Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 22 MAI 2012

(n° 303, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/20717

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 02 Novembre 2011 -Tribunal de Commerce de CRETEIL – RG n° 2011R00382

APPELANTE

SARL X L – Agissant poursuites et diligences de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par : la SCP FISSELIER & ASS) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044)

assistée de : M^e Caroline GUINCESTRE substituant M^e JOVI (avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC36)

INTIMEE

EURL IBC représentée par son gérant en exercice

XXX

XXX

Représentée par : la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES (M^e Véronique DE LA TAILLE) (avocats au barreau de PARIS, toque : K0148)

assistée de : M^e Richard MARCOU (avocat au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Avril 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère

Madame C D, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

En 2007, l’EURL IBC a acquis le fonds de commerce d’hôtellerie appartenant à la SARL X L, également propriétaire de murs qu’elle lui a donnés à bail commercial.

Se plaignant de l’état des bâtiments loués, l’EURL IBC a fait assigner sa bailleresse devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil aux fins d’expertise.

La SARL X L a soulevé l’incompétence du tribunal de commerce au profit du tribunal de grande instance de Créteil et sollicité reconventionnellement la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue par la président du tribunal de commerce de Créteil le 14 avril 2011 autorisant l’EURL IBC à inscrire une hypothèque provisoire sur son immeuble de La-Queue-en-Brie pour sûreté d’une somme de 1 210 000 €.

Par ordonnance du 2 novembre 2011, le juge ainsi saisi a déclaré recevable la demande de l’EURL IBC, a rejeté l’exception d’incompétence et s’est déclaré compétent matériellement, a commis M. M J en qualité d’expert, a rejeté la demande reconventionnelle de rétraction de l’ordonnance sur requête du 14 avril 2011, a « condamné la partie défenderesse aux dépens », a rejeté toutes autres demandes, y compris au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a « mis à les dépens la charge de la partie demanderesse ».

Appelante de cette décision, la SARL X L, par conclusions déposées le 27 mars 2012, demande à la cour de l’infirmer, à titre principal, de déclarer irrecevable la demande de l’EURL IBC, à titre subsidiaire, de débouter celle-ci de l’intégralité de ses demandes, à titre reconventionnel, d’ordonner la main-levée de l’hypothèque sur l’immeuble situé XXX à LA-QUEUE-EN-BRIE (94), de condamner l’intimée à lui payer la somme de 100 000 € sur le fondement de l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991, de dire que les frais de l’exécution forcée seront à la charge de l’EURL IBC, en tout état de cause, de condamner l’EURL IBC à lui régler la somme de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’EURL IBC, par conclusions déposées le 21 mars 2012, demande à la cour de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, de débouter la SARL X L de l’intégralité de ses prétentions et de la condamner au paiement de la somme de 1 794 € sur le fondement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

SUR CE, LA COUR

Sur la nullité de l’assignation :

Considérant que la SARL X L fait valoir que l’assignation qui ne fait référence à aucun texte de loi doit être déclarée « irrecevable » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 56 du code de procédure civile, l’assignation contient à peine de nullité l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

Considérant qu’en application de l’article 114 du même code, la nullité d’un acte de procédure pour vice de forme ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public ;

Considérant, en l’espèce, que par assignation du 23 septembre 2011, l’EURL IBC a fait assigner la SARL X L devant le juge des référés aux fins de voir désigner un expert pour constater l’état des immeuble dans lequel son fonds de commerce est exploité, les décrire ainsi que les vices les affectant, d’indiquer si ces vices sont de nature structurelle ou non, s’ils sont réparables ou non, de chiffrer le coût des réparations et d’indiquer si le fonds de commerce est exploitable ou non en l’état de vices structurels affectant les deux bâtiments ; que l’objet de la demande a ainsi été précisé ;

Considérant que cet exploit introductif d’instance contient un exposé de moyens en fait ; qu’il rappelle la vente du fonds de commerce intervenue entre les parties, les litiges en cours qui s’en sont suivis ; qu’il fait état de fissures affectant les deux bâtiments, de la saisine d’un expert amiable par la propriétaire des murs et de l’intérêt que la demanderesse a de faire constater judiciairement et au contradictoire les vices structurels affectant l’immeuble ; qu’il ne vise pas, en revanche, le texte servant de fondement juridique à la demande ; qu’il se déduit, cependant, de faits articulés au soutien de celle-ci qu’elle ne peut se rattacher qu’aux dispositions de l’article 145 du code de procédure civile qui autorisent le juge des référés à ordonner avant tout procès une mesure d’instruction légalement admissible telle qu’une expertise ; que la SARL X L n’indique pas, en outre, quel grief aurait pu lui causer l’absence de visa de ce texte dans l’assignation alors qu’il résulte de l’exposé de ses moyens de défense fait par le premier juge, tenant à notamment à l’incompétence du juge des référés en raison d’une saisine antérieure du juge du fond, qu’elle a parfaitement identifié le fondement textuel applicable en la cause ; que l’irrégularité soulevée, qui ne pourrait constituer en tout état de cause qu’un moyen de nullité et non une fin de non recevoir, ne sera pas retenue ;

Sur l’incompétence du juge des référés du tribunal de commerce :

Considérant que la SARL X L soutient encore que le tribunal de grande instance a compétence exclusive pour les baux commerciaux ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 721-3 du code de commerce, le tribunal de commerce connaît des contestations relatives aux engagements entre commerçants ;

Considérant qu’aux termes de l’article R. 145-23 du code de commerce, les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal de grande instance ou le juge qui le remplace et les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes précédentes ;

Considérant que la compétence ainsi donnée au tribunal de grande instance dans le cas où le litige a pour fondement ou met en cause une disposition relative au statut des baux commerciaux, n’exclut pas la compétence du tribunal de commerce, sur le fondement de l’article L. 721-3 du code de commerce, pour les autres contestations pouvant opposer les parties à un bail commercial ;

Considérant, en l’espèce, que la SARL X L n’oppose à la demande d’expertise de sa locataire aucun moyen relevant du statut des baux commerciaux ; que s’agissant de deux sociétés commerciales, le juge des référés du tribunal de commerce était bien compétent pour en connaître ;

Sur la saisine antérieure du juge du fond :

Considérant que la SARL X L prétend également que le juge des référés est incompétent dès lors que le juge du fond a été saisi antérieurement, que les parties sont en procès devant le tribunal de grande instance de Créteil sur l’imputation des travaux qui sont à la charge de la locataire et que cette dernière tente de lui imposer et que la signature du bail s’inscrit dans un cadre contractuel plus large puisque ont été signées le même jour une cession de fonds de commerce et une promesse synallagmatique de vente des murs sous conditions suspensives ;

Considérant que le juge des référés ne peut ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile que si le juge n’est pas saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée ;

Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des conclusions prises par la SARL X L devant le tribunal de grande instance de Créteil (sa pièce 16) que l’instance introduite en 2009 par l’EURL IBC à son encontre a pour objet les travaux de mise aux normes de sécurité de l’immeuble loué ; que l’appelante, qui conteste que ces travaux soient à sa charge, a sollicité reconventionnellement la résiliation du bail pour non paiement des loyers ; que l’état des bâtiments tenant à l’existence de fissures n’est pas débattu devant la juridiction du fond ainsi saisie ; que ce litige ne peut dès lors faire obstacle à la présente demande d’expertise ;

Sur l’expertise :

Considérant que la SARL X L prétend que les désordres allégués ne sont établis par aucun élément de preuve et qu’ils auraient dû au surplus être pris en charge par la locataire aux termes du bail ;

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en 'uvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès «en germe» possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant que le bail conclu entre les parties prévoit que le preneur prendra les lieux loués dans leur état actuel et fera son affaire personnelle de tous les travaux nécessaires à son activité sans pouvoir exiger du bailleur aucune réparation de quelque nature que ce soit et qu’il devra entretenir les lieux loués pendant tout le cours du bail en bon état de réparation de toutes natures, même celles pouvant résulter de l’usure ou de cas de force majeure ; que l’EURL IBC soutient néanmoins que cette clause ne peut exonérer la bailleresse de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble et qu’il existe, en l’espèce, des vices structurels ;

Considérant qu’elle verse aux débats des clichés photographiques faisant effectivement apparaître des fissures sur des murs extérieurs et intérieurs ; qu’elle produit, cependant, également un rapport de l’expert de l’assureur dommage-ouvrage de la SARL X L remontant au 16 décembre 1992 faisant déjà état, à l’époque, de fissures de façades et de fissures à gauche de la porte d’entrée n’en compromettant pas, toutefois, la solidité et ne le rendant pas impropre à sa destination ; qu’il en résulte que l’immeuble était affecté de fissures avant même qu’il ne lui soit donné à bail et qu’elles ne compromettaient pas sa solidité ;

Considérant qu’elle produit encore une lettre de M. Z, expert judiciaire intervenant à titre privé, adressée à M. G H, son gérant, le 18 mars 2011, indiquant qu’à la demande de M. Y, qui l’avait informé de l’apparition de désordres dans la structure de l’immeuble, il visiterait celui-ci le 22 mars 2011 ; que M. Z n’a rien, cependant, constaté personnellement au terme de ce document ; que l’intimée ne peut pas non plus se constituer une preuve à elle-même en arguant du courrier que son gérant a adressé le 1^er avril 2011, après la visite de cet expert, à l’appelante indiquant qu’il aurait été constaté lors de celle-ci un vice structurel affectant les lieux loués qui n’était pas présent au moment où il s’est porté acquéreur du fonds de commerce et impliquant la mise en oeuvre de travaux particulièrement importants ;

Considérant, toutefois, que la SARL X L produit elle-même aux débats une promesse de vente de l’immeuble litigieux à M. E F en date du 21 juin 2011 rappelant en page 16 qu’elle a déclaré à son assureur, par divers courriers recommandés courant 2009 et 2010, diverses fissures importantes apparues dans le bâtiment ; qu’elle produit également un devis en date du 13 janvier 2010 ' établi selon elle à la demande de la locataire – d’un montant de 204 761,18 € portant sur la reprise en sous-oeuvre du bâtiment 2 ; qu’il en résulte, alors que M. A Y, son gérant, a en outre confié à M. Z l’expertise privée susvisée, que la bailleresse a elle-même admis l’apparition en cours de bail de fissures affectant la structure de l’immeuble ; qu’il est justifié, dans ces conditions, d’un motif légitime autorisant la confirmation de la mesure d’expertise ordonnée en vue d’un procès possible entre les parties fondé sur l’éventuelle obligation du bailleur à prendre en charge les vices structurels du bien loué, étant ici observé que la cour, qui est saisie de l’appel de l’ordonnance l’ayant commis comme expert, ne saurait à cet égard utiliser la note aux parties de M. I J en date du 17 mars 2012 ;

Sur la mainlevée de l’hypothèque :

Considérant que par requête en date du 14 septembre 2011, l’EURL IBC a sollicité une mesure d’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur l’immeuble appartenant à la SARL X L en faisant valoir que les vices structurels affectant l’immeuble mettaient en danger la sécurité du public, que les travaux à effectuer s’élevaient à plus de un million d’euros, que la bailleresse devait procéder aux réfections, qu’elle risquait de perdre son fonds de commerce dans lequel elle avait investi 1 050 000 €, que 50 000 € de remise en état du système de chauffage et 50 000 € de remise aux normes de l’alarme-incendie étaient à prévoir et que c’était une somme de 1 210 000 € qu’elle risquait de perdre ; que le président du tribunal de commerce, par ordonnance du 14 septembre 2011, a fait droit à sa demande à hauteur de cette somme de 1 210 000 € ;

Considérant qu’aux terme de l’article 210 du décret du 31 juillet 1992, tout créancier peut, par requête, demander au juge de l’exécution l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire s’il se prévaut d’une créance qui paraît fondée en son principe et si les circonstances sont susceptibles d’en menacer le recouvrement ;

Considérant, en l’espèce, qu’il résulte du bordereau des pièces produites à l’appui de sa requête que SARL X L n’a fourni au juge que les pièces afférentes au prêt de 700 000 € que lui a accordé la BANQUE POPULAIRE DU SUD pour financer l’acquisition du fonds de commerce ainsi que le courriers susvisés de M. Z du 18 mars 2011 et de son propre gérant du 1^er avril 2011 ainsi que son assignation du 11 mars 2009 ; que ces pièces étaient totalement insuffisantes à justifier, au jour où le juge délégataire du tribunal de commerce a statué, d’une créance paraissant fondée en son principe résultant de l’obligation de la bailleresse à prendre en charge des travaux dont il n’était alors justifié ni de la nécessité ni du montant et à indemniser la locataire d’une perte des fonds investis dans l’acquisition du fond qui n’avait qu’un caractère hypothétique ; qu’au jour où la présente cour statue et en l’état des pièces qui lui sont soumises et dont l’analyse a été faite ci-dessus, il n’est aucunement justifié d’une part que l’état de l’immeuble loué mettrait en péril l’activité commerciale de 'EURL IBC comme celle-ci le soutient et d’autre part que la bailleresse pourrait être amenée à prendre en charge des travaux pour une somme de 1 210 000 € ; qu’en l’absence de créance paraissant fondée en son principe, il y lieu, en conséquence, d’ordonner la mainlevée de l’hypothèque provisoire inscrite sur l’immeuble concerné ;

Sur les dommages et intérêts pour inscription d’hypothèque abusive :

Considérant qu’aux termes de l’article 22 de la loi du 29 juillet 1991, le créancier a la choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance, l’exécution de ces mesures ne pouvant excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir paiement de l’obligation et le juge de l’exécution ayant le pouvoir d’ordonner la main-levée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages et intérêts en cas d’abus de saisie ;

Considérant, en l’espèce, que si l’inscription d’hypothèque provisoire, dans les conditions susvisées, présente un caractère manifestement abusif, la SARL X L, sur le fondement de ce texte, ne peut prétendre obtenir que l’indemnisation du préjudice résultant pour elle de cette inscription ; que c’est vainement, qu’elle invoque en conséquence, à l’appui de sa demande de dommages et intérêts, la soustraction de l’EURL IBC à ses obligations d’acquérir les murs et de payer ses loyers ; que c’est inutilement encore qu’elle lui fait grief de ne pas payer ses créanciers, d’avoir modifié les lieux loués et son activité sans son autorisation et de l’avoir attraite dans un litige prud’homal l’opposant à l’une de ses salariées ; qu’elle justifie, en revanche, avoir signé une promesse de vente de son immeuble au profit d’un tiers le 21 juin 2011 ; qu’il résulte de la lettre du notaire chargé de la vente en date du 20 septembre 2011 que celle-ci n’a pu avoir lieu à la date prévue en l’absence de mainlevée de l’inscription d’hypothèque ; que l’absence de réalisation de cette vente et le retard ainsi pris dans la réalisation de son actif immobilier lui ont nécessairement causé un préjudice justifiant l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 € ;

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive :

Considérant que la procédure aux fins d’expertise diligentée par l 'EURL IBC ne saurait être déclarée abusive dès lors qu’il y a été fait droit ; que la demande de dommages et intérêts de SARL X L sera rejetée ;

Considérant que chacune des parties qui succombe supportera ses dépens et frais irrépétibles tant de première instance que d’appel ;

PAR CES MOTIFS

Rejette l’exception de nullité de l’assignation ;

Confirme l’ordonnance entreprise du chef de la compétence et de l’expertise ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Ordonne la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire sur l’immeuble sis XXX à la Queue-en-Brie faite en vertu de l’ordonnance sur requête du 14 septembre 2011 ;

Condamne l’EURL IBC à verser à SARL X L la somme de 10 000 (dix mille) euros de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991 ;

Dit que les frais d’inscription et de mainlevée de l’hypothèque seront à la charge de l’EURL IBC ;

Rejette tous autres chefs de demande ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à la charge de chacune des parties ses propres dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT