COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/03126

N° Portalis DBV3-V-B7G-VO5E

AFFAIRE :

[L] [U]

C/

Société GROUPE [W]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 septembre 2022 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : E

N° RG : F 21/00477

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Neila HADJADJ

M^e Emmanuel PERARD

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [L] [U]

né le 8 mai 1975 à [Localité 4] (Algérie)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Neila HADJADJ, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

Société GROUPE [W] venant aux droits de la SAS ETABLISSEMENTS B. [O]

N° SIRET : 402 878 904

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentant : M^e Emmanuel PERARD, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1435

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [U] a été engagé par la société Établissements B. [O] en qualité de directeur, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er octobre 2017.

Cette société est spécialisée dans la fabrication de matériel de levage et de manutention. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Elle applique la convention collective nationale de la métallurgie ingénieurs et cadres.

Par lettre du 8 juillet 2020, M. [U] a reçu un avertissement, et a été ensuite placé en arrêt maladie jusqu’au 24 juillet 2020, puis à nouveau et sans interruption du 15 septembre 2020 jusqu’au 22 décembre 2020.

Convoqué par lettre du 17 septembre 2020 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 29 septembre 2020, puis par lettre du 2 octobre 2020, à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 12 octobre 2020, le salarié a contesté ses conditions de travail alléguant qu’il subissait un harcèlement moral par une lettre du 12 novembre 2020.

Par lettre du 1er décembre 2020, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 10 décembre 2020.

Par requête du 10 décembre 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise aux fins de prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail, d’annulation de l’avertissement du 8 juillet 2020 et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

M. [U] a été licencié par la société [O] par lettre du 16 décembre 2020 pour absence prolongée entraînant une désorganisation de l’entreprise dans les termes suivants:

«  (') Monsieur,

Par courrier recommandé en date du 1er décembre 2020, nous vous avions convoqué à un entretien préalable fixé le 10 décembre 2020 à 8h30 au siège de notre société, pour évoquer avec vous la mesure de licenciement que nous envisagions de prononcer à votre égard, compte tenu d’une désorganisation de notre entreprise du fait de votre absence prolongée et, le cas échéant, une nécessité de vous remplacer définitivement.

Aux termes de votre e-mail du 09 décembre 2020 vous nous avez fait savoir que vous ne vous présenterez pas à cet entretien:

« Bonjour [P],

Je suis en prolongation de mon arrêt maladie jusqu’au 22 décembre comme tu le sais.

Mon médecin m’indique que mon état de santé ne sera pas compatible avec ma présentation à ce 3iéme entretien préalable au licenciement ce mardi 10/12/2020 à 8h30.

En conséquence, je te remercie de bien vouloir me faire connaître les motifs de mon licenciement qui justifient ma rupture afin de permettre de faire valoir mes arguments.

Bien à toi

[L] [U]"

Ainsi que vous nous l’aviez demandé, nous vous avons exposé, par courriel du 10 décembre 2020, les motifs de la mesure que nous envisagions de prendre à votre égard.

Pour rappel, ces motifs sont les suivants: Vous êtes en arrêt maladie depuis le 15 septembre 2020, soit depuis plus de trois mois. La période de garantie d’emploi prévue par la convention collective est dépassée.

Eu égard à vos fonctions de directeur et des responsabilités qui en découlent (diriger, superviser la conception et la réalisation des opérations dans tous les domaines techniques, production, marketing, commercialisation, superviser la politique et son organisation font largement défaut à long terme pour l’organisation de notre société), votre absence prolongée en maladie nuit au bon fonctionnement de notre société.

1/ En effet, compte tenu de défaillances antérieurement évoquées avec vous, il est primordial pour notre société qu’une nouvelle politique commerciale, dont vous avez actuellement la charge, soit mise en place. A cet égard, un nouveau logiciel CRM doit également être officialisé.

Et ce à plus forte raison que nous traversons une période de révision des tarifs clients (tarif général et grands comptes), ce qui nous oblige à avoir une certaine réactivité.

2/ Votre absence occasionne des désagréments dès lors que des dossiers clients très sensibles (tels que Bizline, Descours, Socoda) dont vous avez la charge doivent être suivis de très près.

3/ Par ailleurs, l’équipe commerciale que vous pilotez se retrouve sans appui, sans soutien, sans directives au quotidien, ce qui engendre des difficultés tant dans la gestion des dossiers que dans le management des salariés composant l’équipe que vous supervisez. Des entretiens individuels doivent en outre être tenus avec eux.

4/ Certains de nos salariés sont également en attente d’être formés par vos soins:

Nous avons recruté un nouveau chef d’atelier qui doit être formé par le directeur et qui attend des directives pour la mise en place de la nouvelle politique commerciale.

Suite à un départ à la retraite, nous avons également recruté une nouvelle assistante commerciale qui doit être formée et supervisée par le directeur, ce qui entre dans les fonctions habituelles de votre poste.

La prolongation de votre absence entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise rendant nécessaire votre remplacement définitif.

En définitive, vous comprendrez aisément qu’à ce jour notre société ne peut plus fonctionner durablement sans Directeur. Compte tenu d’une part des caractéristiques de votre poste et de la technicité des fonctions que vous exercez, et d’autre part, du caractère par nature inopiné de votre absence de longue durée, il ne nous est pas possible de procéder à votre remplacement temporaire dans des conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement satisfaisant du service.

Nous vous avions laissé un délai de 5 jours, soit jusqu’au 15 décembre 2020, pour faire valoir vos arguments sur la mesure que nous envisagions de prendre à votre égard

A ce jour, le 16 décembre 2020, nous n’avons reçu aucune réponse de votre part.

C’est pourquoi la prolongation de votre absence rend impossible le maintien de votre contrat de travail puisque celle-ci entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise.

Dès lors, il devient nécessaire pour notre société de pourvoir à votre remplacement définitif par le recrutement d’un salarié en contrat à durée indéterminée aux fins d’assurer un suivi efficace des tâches relevant de votre poste (notamment suivre le service ADV, la production, les comptes clients grands comptes, le social).

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de la première présentation de la présente lettre.

Au terme de votre contrat de travail, soit à l’expiration de votre préavis de trois mois, vous percevrez les sommes qui vous sont dues et votre solde de tout compte, votre certificat de travail ainsi que votre attestation Pôle emploi seront tenus à votre disposition. Si vous souhaitez que ces documents vous soient envoyés par La Poste, nous vous remercions de nous adresser un courrier nous déchargeant de toute responsabilité.

Vous voudrez bien également restituer dans les meilleurs délais (véhicule, ordinateur portable imprimante, téléphone portable) mis à votre disposition pour l’exercice de votre mission.

Par ailleurs, une clause de non-concurrence d’une durée d’un an est insérée à votre contrat de travail. Nous vous indiquons d’ores et déjà que nous avons décidé de lever cette obligation de non-concurrence et qu’en conséquence l’indemnité prévue à l’alinéa 3 de l’article 10 intitulé « Clause de non-concurrence » figurant à votre contrat de travail ne vous sera pas versée.

Nous vous informons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de frais de santé en vigueur au sein de notre entreprise (') ».

Par courriel du 4 janvier 2021, M. [U] a sollicité que son préavis de départ soit écourté et prenne fin au 4 janvier 2021, ce que la société a accepté par courriel du 6 janvier 2021.

Par ordonnance du 23 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise a ordonné la radiation de l’affaire pour défaut de diligence du demandeur.

Par requête du 6 octobre 2021, M. [U] a sollicité la réinscription de l’affaire, réenrôlée sous le n° de RG 21/477.

Par requête du 7 décembre 2021, le salarié a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes, cette affaire étant enrôlée sous le n° de RG 21/536.

Par jugement du 8 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise (section encadrement) a :

. prononcé la jonction des dossiers RG 21/477 et 21/536 sous le seul RG 21/477 ;

. prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur rétroactivement au jour de la notification du licenciement soit le 23 décembre 2020 ;

. condamné la SAS Établissements B. [O] à verser à M. [U] les sommes nettes suivantes :

. 34 836 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul

. 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

. rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation par la partie défenderesse en ce qui concerne les créances salariales et à compter du jugement en ce qui concerne les créances indemnitaires, et fait droit en tant que de besoin à la demande de capitalisation des intérêts ;

. débouté M. [U] du surplus de ses demandes ;

. débouté la SAS Établissements B. [O] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. ordonné à la SAS Établissements B. [O] de procéder au remboursement auprès du Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [U] dans la limite de 15 jours d’indemnités ;

. limité l’exécution provisoire du présent jugement aux dispositions de l’article R1454-28 du Code du travail et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [U] à 5 806 euros bruts ;

. mis les entiers dépens de l’instance à la charge de la SAS Établissements B. [O].

Par déclaration adressée au greffe le 14 octobre 2022, M. [U] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 3 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 11 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [U] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Pontoise en ce qu’il a :

. Prononcé la jonction des dossiers RG 21/477 et 21/536 sous le seul RG 21/477 ;

. Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur rétroactivement au jour de la notification du licenciement soit le 23 décembre 2020 ;

. Condamné la société SAS Établissements B [O] à verser à M. [U] les sommes nettes suivantes :

. 34 836 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul

. 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

. Débouté la SAS Établissements B [O] de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Mis les entiers dépens de l’instance à la charge de la SAS Établissements B [O]

— Ordonné à la SAS Établissements B [O] de procéder au remboursement auprès du Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [U] dans la limite de 15 jours d’indemnités

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Pontoise en ce qu’il a :

. Débouté M. [U] du surplus de ses demandes ;

. Limité l’exécution provisoire du présent jugement aux dispositions de l’article R1454-28 du Code du travail et fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [U] à 5 806 euros brut

Et en conséquence, et statuant à nouveau

— Annuler l’avertissement injustifié en date du 8 juillet 2020

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [U] aux torts exclusifs de la société Groupe [W] venant aux droits de la société [O] ;

— Requalifier la rupture en un licenciement nul à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la société Groupe [W] venant aux droits de la société [O] à verser à M. [U] les sommes suivantes :

— Rappel de salaire sur maintien de salaire pour maladie : 3 081,65 euros net

— Congés payés afférents : 308,17 euros net

— Rappel d’heures supplémentaires à titre principal (2017 à 2020) : 50 117 euros

— Congés payés afférents : 5 012 euros

— Rappel d’heures supplémentaires (2017 à 2020) à titre subsidiaire : 31 680 euros

— Congés payés afférents : 3 168 euros

— Rappel d’heures supplémentaires (2017 à 2020) à titre infiniment subsidiaire : 6 120 euros

— Congés payés afférents : 612 euros

— Indemnité pour travail dissimulé 36 462 euros

— Rappel d’indemnité légale de licenciement : 484 euros

— Indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 18.231 euros

— Congés payés sur préavis : 1 823 euros

— Indemnité pour licenciement nul / sans cause réelle et sérieuse (15 mois) : 36 000 euros

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral / obligation sécurité résultat : 10 000 euros

— Indemnité pour violation du droit au repos :10 000 euros

— Article 700 du Code de procédure civile : 2 400 euros

Avec :

— Remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents sociaux conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de paie) ;

— Intérêts de droit (article 1153 du code civil) à compter de l’introduction de l’instance, et capitalisation des intérêts.

— Débouter la société Groupe [W] venant aux droits de la société [O] de l’ensemble de ses demandes et notamment :

— Débouter la société Groupe [W] venant aux droits de la société [O] de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure et des dépens ;

— Débouter la société Groupe [W] venant aux droits de la société [O] de sa demande de rejet des pièces 20 bis et 23 bis produites par M. [U].

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Groupe [W] venant aux droits de la société Établissements B. [O] demande à la cour de :

A titre liminaire :

— Rejeter les pièces n° 20 bis et 23 bis produites par M. [U] au motif qu’il s’agit de preuves illicites et déloyales devant être écartées des débats ;

— Déclarer M. [U] mal fondé en ses demandes à l’encontre de la SAS Groupe [W] ;

— Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur rétroactivement au jour de la notification du licenciement, soit le 23 décembre 2019,

— Condamné la SAS Établissements B. [O] à verser à M. [U] les sommes nettes suivantes:

. 34.386 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

. 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné à la SAS Établissements B. [O] de procéder au remboursement auprès du Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [U] dans la limite de 15 jours d’indemnités,

— Débouter M. [U] de sa demande tendant à voir ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur,

— Dire que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [U] est justifié par son absence prolongée, la désorganisation de l’entreprise et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif,

— Débouter M. [U] de sa demande de requalification de la rupture de son contrat de travail en un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouter M. [U] de sa demande de rappel de salaire jusqu’à la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail,

— Débouter M. [U] de sa demande de rappel de salaire sur maintien de salaire pour maladie et des congés payés afférents,

— Débouter M. [U] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents,

— Débouter M. [U] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé

— Débouter M. [U] de sa demande de reliquat d’indemnité légale de licenciement,

— Débouter M. [U] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

— Débouter M. [U] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral / obligation sécurité résultat

— Débouter M. [U] de sa demande d’indemnité pour violation du droit au repos

— Débouter M. [U] d’article 700 du code de procédure civile

— Débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes plus amples ou contraires ;

— Condamner M. [U] à verser à la société SAS Groupe [W] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [U] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande de rejet des pièces 20 bis et 23 bis du salarié

L’employeur expose que les pièces litigieuses sont non probantes, illicites et issues de la seule interprétation d’un salarié de mauvaise foi, que le salarié a produit un document en format m4a « 20 bis enregistrement réunion 27 août 2021 », que l’huissier a pu constater « qu’il suit une discussion entre deux personnes », dont le salarié, mais que la deuxième personne n’est pas identifiée, qu’il a également produit un document intitulé « pièce 23 bis enregistrement message vocal 15 septembre 2021 » sur lequel le salarié lui-même a fait figurer le nom de « [P] [W] » sans pour autant que le numéro de téléphone de cette personne ne soit identifié, que par conséquent, le salarié ne pouvait pas valablement produire en justice la retranscription d’enregistrements clandestins des paroles prétendument prononcées par son employeur.

Le salarié objecte que l’enregistrement correspond à la réunion commerciale du 27 août 2020, durant laquelle son employeur lui a annoncé en dehors de toute procédure de licenciement qu’il ne souhaitait plus le garder dans ses effectifs et l’a pressurisé pour obtenir sa démission, que cet enregistrement ne porte pas atteinte à la vie privée du salarié ou de l’employeur, est strictement nécessaire à la défense des intérêts du salarié, et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi, de sorte que sa production est recevable.

**

Il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que l’enregistrement d’une conversation réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal (Civ2., 7 octobre 2004, n° 03-12.653, Bull., n°447 ; Ass. plén. 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, publié).

Lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, publié).

Ainsi, lorsque les pièces litigieuses constituent des transcriptions d’enregistrements clandestins d’entretiens obtenues par un procédé déloyal, il appartient au juge, saisi d’une demande de les voir écartées des débats, de procéder, lorsque cela lui est demandé, au contrôle de proportionnalité énoncé par la Cour de cassation (cf Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, précité).

En revanche, si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur (Soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-23.738, Bull. 2013, V, n° 31).

En l’espèce, les pièces litigieuses sont :

— d’ une part (pièce 20 bis) la retranscription d’un enregistrement clandestin de la réunion commerciale du 27 août 2021 entre le salarié, directeur de la société, M. [A] [E], le directeur commercial, et M. [P] [W], le président de la société Établissements B. [O], employeur du salarié, dont l’identification résulte avec évidence des propos même retranscrits par l’huissier de justice dont il ressort que cette « deuxième personne » indique lui-même « Moi, [P] [W] ». En outre, il ressort de la pièce 20 du salarié que c’est M. [W] lui-même qui a souhaité voir le salarié au cours de la réunion dont ils sont convenus qu’elle se tiendrait le jeudi 27 août 2021.

— d’ autre part (pièce 23 bis) la retranscription d’un message vocal laissé le 15 septembre 2020 par M. [P] [W] sur le répondeur du salarié, l’identification de ce que l’interlocuteur du salarié est bien M. [W] se déduisant sans aucune difficulté de la pièce 23 du salarié, constituée d’une capture d’écran des sms échangés par le salarié avec M. [W], qu’il informe, après avoir indiqué « Bonjour [P] », de son arrêt de travail que son interlocuteur lui demande de « faire suivre à [I] ».

Il n’est pas contesté que seule la première pièce (20 bis) a été obtenue par un procédé déloyal, M. [W] n’étant pas informé par le salarié de l’enregistrement de ses propos. La seconde ne constitue pas une preuve déloyale, et elle est dès lors recevable.

Le salarié, qui soutient que la pièce 20 bis est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, demande ainsi à la cour de procéder au contrôle de proportionnalité énoncé par la Cour de cassation.

Dès lors, il convient d’apprécier si cette preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, et d’examiner si cette production est indispensable à l’exercice du droit à la preuve du salarié et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.

Au cas présent, la cour constate que le salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant notamment, au titre des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles, l’existence de brimades, de propos humiliants et de pressions pour le contraindre à la démission.

Or, la pièce 20 bis constitue précisément la retranscription des propos de M. [W] caractérisant l’existence des pressions de M. [W] à la démission du salarié :

« Bon, je te la fais vite ! On va pas tourner autour du pot très longtemps. Pour moi c’est plus possible ! On arrête ! "

(…)

«  Il y a plusieurs solutions.

Soit, je te laisse pas tomber quand même, donc tu prends le temps de retrouver du boulot c’est toujours mieux d’être en poste pour trouver du boulot que d’être au chômage ou en rupture ou quoique ce soit, donc en attendant t’assumes le taff en tant que faire ce peu.

Soit si t’es pas d’accord, tu me le dis puis ont fait une démarche en licenciement et ce sera un licenciement pour manque de résultat, on verra machin, et là c’est la guerre, je ne pense pas que ce soit l’objet de niveau de notre relation, ou pas à ce niveau-là en tout cas.

Après si tu veux une rupture conventionnelle, si tu veux vraiment couper court, dans un mois on boucle le truc et puis ça dégage, mais sinon là il faut décider d’ici, on te laisse trois mois : septembre, octobre, novembre tu me poses ta dem c’est toi qui vois.

Mais bon voila, il faut le dire, le 30 novembre, max le 30 novembre j’ai ta dém sur la table ! " (sic)

La production de cette pièce, qui, de par son contenu, est ainsi indispensable à l’exercice du droit à la preuve du salarié quant à l’existence des brimades et pressions qu’il a subies, porte une atteinte strictement proportionnée au but poursuivi, étant ici relevé d’une part que cet enregistrement a été réalisé sur le lieu et durant le temps de travail, et qu’en tout état de cause, l’employeur ne relève pas en quoi elle constituerait une atteinte disproportionnée au but poursuivi par le salarié.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce que, dans ses motifs, il n’a pas écarté des débats les pièces 20 bis et 23 bis du salarié. Ajoutant au jugement, il convient de rejeter la demande de l’employeur de rejet des pièces 20 bis et 23 bis du salarié.

Sur l’annulation de l’avertissement du 8 juillet 2020

Le salarié expose que le 7 juillet 2020, il a fait part de son étonnement quant à la rétrogradation, et a reçu le lendemain un avertissement pour « Irrespect des consignes quant à l’acceptation de toutes les ouvertures de compte » alors qu’il n’a jamais reçu de consignes en ce sens, que la seule consigne qu’il a reçue concernant les ouvertures de compte correspond à un courriel du 4 février 2020, versé aux débats, et demandant l’ouverture de tous les comptes « RTE ».

L’employeur objecte qu’à deux reprises, le salarié a refusé d’ouvrir les comptes et de vendre alors que les autres collaborateurs du groupe lui amenaient des affaires, et que l’entreprise perdait de l’argent, que des échanges entre M. [W] et le salarié témoignent des divergences de points de vue entre l’employeur et son salarié, qui restait campé sur ses positions sans se remettre en question, de sorte qu’au deuxième refus, il s’est vu notifier un avertissement qui était justifié.

**

Selon l’article L. 1333-2 du code du travail, le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, l’avertissement du 8 juillet 2020 reproche au salarié les faits suivants : « Je fais suite à votre coup de téléphone du 3 juillet 2020 où vous m’appelez pour vous plaindre des propos du chargé d’affaire du groupe Monsieur [B] [R], alors j’en conviens qu’il n’avait pas à soutenir ces propos du fait du delta hiérarchique entre vous deux.

Néanmoins ceci révèle une situation plutôt inquiétante : que les consignes qui vous ont été données par moi et Monsieur [X] [K] et ce à plusieurs reprises ne sont toujours pas appliquées.

Ces consignes sont : étant donnée la situation financière inacceptable, nous acceptons toutes les ouvertures de compte quelles qu’elles soient, les résultats de notre entreprise [O] ne peuvent pas nous permettre la sélection que vous souhaitez.

Je vous rappelle que nous traversons des années plutôt compliquées et qu’il serait bien d’y mettre un terme. Pour ce faire, j’ai demandé une implication de notre équipe de commerciaux du groupe dont fait partie Monsieur [R], celui-ci vous a rapporté à deux reprises des affaires et à 2 reprises on lui refuse l’ouverture de compte, en lui proposant de transférer ces affaires à un revendeur. Dites-moi pourquoi les consignes ne sont pas appliquées '

Les chiffres d’affaires de ces revendeurs ne sont pas suffisants pour que l’on puisse espérer vivre dessus. A ce bilan, vous conviendrez que c’est une nuisance à l’entreprise, puisque vous refusez du chiffre d’affaires. Et cela, ce n’est pas acceptable !

Nous avons aussi des problèmes de communication et d’acceptation de la mise en place de la CRM Groupe, votre maîtrise de l’outil ERP [O] est trop superficielle, votre déplacement à [Localité 5] le 24 juin dernier aurait dû être utile avec une tournée client du secteur… ».

Toutefois, l’employeur ne produit ni même n’invoque dans ses écritures aucune pièce de nature à justifier les faits reprochés et l’existence de consignes que le salarié n’aurait pas respectées, se contentant de citer la pièce 8 du salarié qui témoigne seulement de divergences de vue entre le salarié et M. [W].

Les faits reprochés n’étant pas établis par les pièces produites au dossier, il convient d’annuler l’avertissement du 8 juillet 2020. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le salarié expose que l’employeur a commis différents manquements justifiant sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, fondée sur « la modification unilatérale de ses fonctions, le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées, le défaut de maintien de salaire conventionnel pendant la période d’arrêt maladie, le non-respect des dispositions en matière de contrôle de la durée de travail, le harcèlement moral ou à tout le moins du manquement à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur », de sorte que la cour ne pourra que confirmer le jugement qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

L’employeur objecte que le salarié a tout orchestré pour saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, espérant, ce faisant, rompre son contrat de travail et bénéficier d’indemnités d’un montant plus avantageux que ce qu’il aurait perçu avec une rupture conventionnelle, qu’à cette période, il avait déjà retrouvé un emploi au sein de la société Enerpac, qui l’employait auparavant au sein de laquelle il a repris ses fonctions dès le 11 janvier 2021. Il conteste chacun des manquements invoqués par le salarié à l’appui de sa demande.

**

La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur fondée sur des faits de harcèlement moral produit les effets d’un licenciement nul, conformément aux dispositions de l’article L. 1152-3 du code du travail (Soc. 20 février 2013, n° 11-26.560, Bull. V n° 47).

Au soutien de sa demande de résiliation de son contrat de travail, le salarié invoque les différents manquements précités, qu’il convient donc d’examiner successivement, le salarié formulant en outre, pour certains, des demandes spécifiques d’indemnisation.

Sur la modification unilatérale de ses fonctions,

Les changements décidés par l’employeur ne relèvent plus du pouvoir de direction, mais bien d’une modification du contrat de travail lorsque le salarié perd les responsabilités qui étaient les siennes (Soc.28 janvier 2005, n°03-40.639, Bull.n° 35 ; Soc., 6 avril 2011, n° 09-66.818, Bull.n° 94 ; Soc., 29 janvier 2014, n° 12-19.479, Bull. n° 34 ; Soc., 29 septembre 2016, n° 15-17.577).

Par ailleurs, l’article L. 1222-6 du code du travail prévoit que lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que le salarié a été engagé en qualité de directeur de la société Établissements B. [O] le 1er octobre 2017. Pour établir la modification unilatérale de ses fonctions, le salarié produit les pièces suivantes :

— un courriel de M. [W] du 26 septembre 2019, affirmant que dans le cadre de la restructuration et du groupe, le salarié « intervient en qualité de Direction [O] » et que « du fait de la situation et du métier particulier de [O] (il) assure pour la partie [O] les fonctions de direction commerciale et direction des ventes dédié à sa business unit »,

— un organigramme non daté de la société [O] qui mentionne que M. [U] est, en sa qualité de « Directeur Business Unit » directement sous l’autorité de M. [W], président, et de M. [K] (propriétaire associé),

— un courriel du 7 juillet 2020 de M. [C], directeur des ventes Manufor (société appartenant au groupe RGCUBE), annonçant la diffusion d’un organigramme diffusé sur le site internet www.rgcube.com,

— organigramme diffusé sur le site internet de la société RGCUBE, dont le président est M. [W], et indiquant que M. [U] est « Directeur des ventes de [O] » et dispose d’une adresse courriel @rgcube.eu ,

— un courriel du 8 juillet 2020 à 14h10 de M. [F], directeur Division Warden, société appartenant au groupe [W], demandant à M. [U] s’il a changé de poste, en reprenant dans son message le visuel figurant sur l’organigramme précité,

— un courriel du 8 juillet 2020 à 16h42 de M. [U] à M. [C] questionnant sur la modification de ses fonctions et sa photo, auquel M. [C] ne répond que : «  Trop petite la photo. Pas assez de résolution »,

— l’avertissement du 8 juillet 2020 remis en mains propres, lui reprochant notamment « des problèmes de communication, d’acceptation de la mise en place de la CRM Groupe » (pièce n° 16S)

— un courriel de M. [E] du 22 juillet 2020 en qualité de directeur commercial de RG CUBE, dont l’objet est « Groupe RGCUBE-[O]-CRM » indiquant « afin que vous puissiez commencer à naviguer et prendre vos marques, nous avons activé 2 licences pour le BU [O] ».

L’argument de l’employeur selon lequel il était en cours de création du groupe [W] (dont la dénomination commerciale est RGCUBE selon le Kbis produit), immatriculée le 9 novembre 2020, et avec lequel a fusionné la société Établissements B. [O], est inopérant quant à la matérialité de la modification des fonctions du salarié, dès lors qu’il ne résulte pas des pièces produites que, début juillet 2020, la société Etablissements B. [O] n’avait plus d’existence juridique.

L’allégation de l’employeur selon laquelle le salarié « conservait ses fonctions de Directeur de la société [O] et se voyait désigner comme Directeur des ventes au sein du groupe [W] pris dans son ensemble» est contredite par la formulation-même de l’organigramme produit en pièce 12 par le salarié, auprès duquel un de ses collègues, M. [F], le jour-même de sa diffusion, donc de façon spontanée, contrairement à l’attestation qu’il a rédigée quelques mois après, s’est précisément enquis de savoir s’il avait « changé de poste ». Il s’en déduit que cette modification était bien perçue comme telle auprès des interlocuteurs du salarié au sein même du groupe [W] en cours de structuration, peu important que M. [F] ait adressé ou non ce message au salarié dans un but humoristique, lequel en tout état de cause ne résulte pas des termes employés.

Enfin, la cour relève que dans un courriel du 15 septembre 2020 (pièce 24 du salarié cité page 33 des conclusions de l’employeur), l’employeur écrit au salarié : « (') Puisque depuis 2 ans, nous perdons des sommes considérables, que nous sommes en désaccord sur la façon de gérer la société [O] que je t’ai donné des consignes que tu n’as pas souhaité appliquer, que tu n’as pas souhaité te remettre en question, que tout cela m’a obligé à t’outre passer et à donner mes consignes directement au plateau commercial [O] (…) ».

Il résulte de ces différentes pièces que l’employeur a modifié unilatéralement les fonctions du salarié de directeur de la société [O] en directeur des ventes de cette société, ce qui, même si cette modification n’était pas constitutive d’une rétrogradation stricto sensu, caractérise une volonté de l’employeur, qu’il reconnaît avoir mis en 'uvre, d’un amoindrissement des responsabilités du salarié, dans le contexte de la structuration du groupe [W] / RGCUBE, également présidé par M. [P] [W], peu important l’absence de modification du montant de sa rémunération, étant rappelé que le salarié a été en arrêt maladie par la suite.

La modification unilatérale de ses fonctions est établie.

Sur le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées,

Le salarié soutient qu’il n’était soumis à aucune convention de forfait, que celle-ci nécessitant l’accord exprès du salarié, la convention de forfait invoquée par l’employeur lui est inopposable.

L’employeur objecte qu’une convention de forfait en heures permet d’intégrer, dans la durée de travail d’un salarié, et sur une période prédéterminée, un certain nombre d’heures supplémentaires prévisibles, et qu’en contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié percevait un salaire de base d’un montant de 4 793,80 euros brut, outre un forfait pour des heures supplémentaires d’un montant mensuel de 677,20 euros, soit un salaire mensuel brut de référence d’un montant de 5 471 euros, et que la ligne « 21.66 H » figurant sur chaque bulletin de paie est au même taux et non majorée car le contrat comprend dans sa globalité 30% d’heures supplémentaires.

Sur la convention de forfait en jours

Pour être valable, la convention de forfait doit faire l’objet d’un écrit, elle doit préciser le nombre d’heures correspondant à la rémunération forfaitaire, à cet égard, la simple stipulation d’une rémunération forfaitaire est insuffisante pour caractériser l’existence d’une convention de forfait ( Soc., 3 mai 2011, pourvoi n° 09-71.037, 09-70.813, Bull. 2011, V, n°103, Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 15-24.992, 15-24.990, publié). La rémunération doit être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu’il percevrait en l’absence de convention, compte tenu des majorations pour heures supplémentaires.

La fixation d’un nombre précis d’heures de travail avec une rémunération forfaitaire, caractérise une convention de forfait (Soc., 6 juillet 2016,pourvoi n°14-18.195, Soc., 30 mars 2022, pourvoi n° 20-18.651). En revanche, la seule référence à la durée hebdomadaire maximale de travail au cours d’une même semaine, sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans la rémunération convenue, ne permet pas de caractériser une convention de forfait ( Soc.,9 mai 2019, pourvoi n°17-27.448).

En l’espèce, le contrat de travail du salarié indique qu’il est engagé sur un emploi qui « relève de la catégorie cadre, correspondant au coefficient 180 III B de la convention collective de la métallurgie en convention horaire annuelle de plus de 1767 heures et 1927 heures au plus », et que « en contrepartie de l’exécution de ses fonctions (il) percevra une rémunération mensuelle brute de 5 417 euros sur douze mois et une prime de 60 % d’un mois versée en deux fois (fin juin et fin décembre) si les absences ne dépassent pas 15 jours ouvrés annuellement autre que congés et accidents du travail. »

Contrairement à ce que soutient l’employeur, le salarié n’était donc soumis à aucune convention de forfait en jours sur l’année ni même en heures sur l’année, le contrat faisant seulement référence aux dispositions conventionnelles prévoyant le recours à un forfait en heures sur l’année de plus de 1 767 heures et de 1 927 heures au plus, sans que ne soit ensuite contractualisée la rémunération forfaitaire qui doit être prévue dans le cadre d’un forfait en heures sur l’année, ni que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans la rémunération convenue.

A ce titre, le moyen de la société selon lequel « son employeur lui versait donc systématiquement chaque mois une somme complémentaire d’un montant de 677,20 euros correspondant à la réalisation de 21,66 heures supplémentaires majorées » est toutefois inopérant pour conclure à l’existence d’une convention de forfait en heures sur l’année, qui n’a fait l’objet d’aucun écrit précisant le nombre d’heures correspondant à la rémunération forfaitaire.

Dès lors, en l’absence de toute convention de forfait en jours, le salarié, qui était donc soumis à la durée légale du travail, est fondé à invoquer avoir effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées.

— Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; 27 janvier 2021 (pourvoi n 17-31.046, publié).

Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l’employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement, l’importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298)

Au cas présent, à l’appui de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le salarié produit (pièce n°40 du salarié) un tableau détaillé des heures supplémentaires 2017 à 2020, reprenant pour chaque jour travaillé, les heures de début et de fin de journée, et un courriel qu’il a adressé à M. [W] le 5 novembre 2019 à 19h35 dans lequel il écrit qu’il se « trouve vivre 45h au bureau et 17h dans les bouchons (tout en bossant pendant) chaque semaine, sans inclure le soir, le week-end, en congés ou en maladie », auquel M. [W] répond le 7 novembre en indiquant notamment « no comment ».

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, l’employeur soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve d’avoir effectué des heures supplémentaires, à la demande de son employeur, au-delà du « forfait annuel contractuel ». Il invoque le fait que « le salarié organisait ses journées comme il l’entendait et répartissait à son gré le nombre d’heures de travail » durant la journée, la semaine, le mois voire l’année, en se référant à des courriels du salarié adressé à la responsable des ressources humaines, dont il ressort que le salarié a adressé des messages à l’employeur avant 8h le matin et après 18h le soir.

Il ressort des bulletins de paie produits et il n’est pas contesté que le salarié a perçu un salaire de base d’un montant de 4 793,80 euros brut, correspondant à 151,67 heures mensuelles, outre un montant mensuel de 677,20 euros, correspondant à 21,66 heures au titre des « heures mensuelles majorées », soit à une partie seulement des heures supplémentaires réalisées chaque mois.

En effet, si le salarié soutient, en se fondant uniquement sur le tableau précité, qu’il a travaillé mensuellement au delà des 173,33H pour lesquelles il était rémunéré, l’employeur produit en pièce 16, le « suivi du temps de travail de Monsieur [U] par l’employeur » pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, dont il ressort que chaque journée est systématiquement comptabilisée pour 9h de travail exceptée le vendredi (8h), de sorte que l’employeur retient lui-même un horaire hebdomadaire de 44 heures de travail, soit 9h supplémentaires par semaine, correspondant à 36 heures supplémentaires par mois, alors que les bulletins de paie ne mentionnent le paiement que de 21,66 heures supplémentaires par mois. Cette pièce, qui ne concerne en outre qu’une partie de la période litigieuse, ne permet en tout état de cause pas de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Enfin, l’allégation de la société selon laquelle il refusait d’utiliser son badge est dépourvue d’offre de preuve de ce refus comme de la remise d’un badge, et contradictoire avec l’argument précité de l’employeur selon lequel le salarié était libre d’organiser son temps de travail.

Au regard des éléments produits par l’une et l’autre des parties, il y a lieu de retenir que le salarié a effectué des heures de travail n’ayant pas donné lieu à rémunération mais en nombre moindre que ce qu’il revendique et de fixer à la somme de 31 680 euros bruts, outre 3 168 euros bruts de congés payés afférents, sa créance au titre des heures supplémentaires, étant précisé que cette créance correspond à des heures de travail effectif, c’est-à-dire des heures accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur.

Par voie d’infirmation, il y a donc lieu de condamner l’employeur à payer au salarié la somme 31 680 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 3 168 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées est donc établi.

Sur le non-respect des dispositions en matière de contrôle de la durée de travail,

Le salarié expose que ses bulletins de paie font état depuis le début de la relation contractuelle d’une rémunération fixe mensuelle de 173,34 heures soit 40 heures hebdomadaires, sans laisser apparaître une quelconque variation correspondant à la durée réelle de travail du salarié, que l’employeur n’a mis en place aucun moyen de contrôle de la durée de travail, que contrairement à ce que soutient l’employeur, il n’a jamais reçu de badge ou de rapport de sa durée de travail, et aucun document contractuel n’y fait référence, ni le document de remise de son matériel professionnel à son départ, et d’ailleurs aucun autre cadre ne disposait d’un tel badge, pour lequel l’employeur n’a pas été en mesure de communiquer les rapports de badgeage, le document intitulé « suivi du temps de travail de Monsieur [U] par l’employeur » ne faisant d’ailleurs référence à aucun numéro de badge.

L’employeur ne réplique pas expressément à ce manquement, mais objecte d’abord, ainsi qu’il a été dit précédemment, que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours, et, d’autre part, qu’il est mal fondé en sa demande de travail dissimulé, faute de rapporter la preuve d’heures supplémentaires et de démontrer une quelconque intention frauduleuse de son employeur.

**

Ainsi qu’il a été dit précédemment, l’employeur n’a pas soumis les relations contractuelles à une convention de forfait en jours ou en heures sur l’année régulière. Il n’établit pas avoir remis au salarié le badge dont il produit une copie portant seulement le nom du salarié et le numéro 12 alors que le rapport produit par l’employeur en pièce 16 précité fait état d’un badge numéro 0000. Le fait que le salarié était informé et surveillait le badgeage de ses collaborateurs ne permet pas de considérer que le salarié lui-même était tenu de badger, alors au contraire que l’employeur se prévaut de ce que, étant soumis à une convention de forfait en heures, il était libre d’organiser son temps sur l’année.

Ce manquement est établi.

Sur le défaut de maintien de salaire conventionnel pendant la période d’arrêt maladie,

Le salarié expose que les dispositions de l’article 16 de la convention collective relatives au maintien du salaire en cas de suspension du contrat de travail par suite d’une maladie ou d’un accident ont un caractère obligatoire pour l’employeur, que le jugement a commis une erreur manifeste d’appréciation des éléments produits puisque les sommes versées au salarié sur la période de ses arrêts maladie ne correspondent pas à l’intégralité du salaire dû au titre des dispositions conventionnelles, dans la mesure où il justifie de trois ans d’ancienneté au sein de la société, qu’il a été placé en arrêt maladie à compter du 15 septembre 2020, et qu’il aurait donc dû bénéficier d’un maintien de la totalité de son salaire jusqu’au 30 novembre 2020, puis de la moitié de son salaire jusqu’au 4 janvier 2021 (date de sortie des effectifs).

L’employeur objecte d’abord que le salarié n’étant ni placé en accident du travail, ni en maladie professionnelle, mais en « arrêt de travail » sans origine professionnelle, les règles applicables ne sont pas celles dont il fait état, puisque le maintien de salaire en cas d’arrêt de travail d’origine non professionnelle se calcule en cumul à l’année, que le salarié ne fait pas état des arrêts maladie qui ont précédé la période du 15 septembre 2020 au 22 décembre 2020, que concernant la prévoyance, le contrat se déclenche après 30 jours d’un arrêt de travail, que conformément au contrat de prévoyance le maintien n’est pas de 100% mais de 80%, que la demande du salarié sur ce point est sans objet, dès lors que l’employeur démontre lui avoir versé toutes les indemnités lui revenant de droit, après déclenchement du contrat de prévoyance, que par ailleurs, le salarié a perçu des indemnités journalières, qui viennent en complément mais qu’il omet de mentionner, qu’il a été défaillant dans la transmission des documents qui lui ont été demandés pour régulariser sa situation, tandis que la responsable comptable a adressé les éléments concernant le salarié à l’organisme de prévoyance dès le 3 novembre 2020.

**

L’article 16 de la convention collective applicable prévoit, s’agissant du congé pour maladie des cadres :

« 1° Sort du contrat de travail

Les absences relevant de maladie ou d’accident, y compris les accidents du travail, et justifiées dès que possible par certificat médical pouvant donner lieu à contre-visite, à la demande de l’entreprise, ne constituent pas une rupture du contrat de travail.

(…)

« 2° Indemnisation

Après 1 an de présence dans l’entreprise, en cas d’absence pour maladie ou accident constaté dans les conditions prévues au 1°, l’employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l’intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes :

La durée d’absence susceptible d’être indemnisée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise est :

— de 1 à 5 ans : 3 mois à plein tarif et 3 mois à demi-tarif ;

(…)

Toutefois, en cas d’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle survenant entre 3 mois et 12 mois de présence dans l’entreprise, la durée d’absence susceptible d’être indemnisée sera de 3 mois à plein tarif et de 3 mois à demi-tarif.

(…)

Pendant la période d’indemnisation à demi-tarif, les prestations en espèces des régimes de prévoyance n’interviendront que pour leur quotité correspondant aux versements de l’employeur.

Si plusieurs absences pour maladie séparées par une reprise effective de travail se produisent au cours d’une année civile, la durée d’indemnisation à plein tarif et à demi-tarif ne peut excéder, au total, celle des périodes fixées ci-dessus.

Si l’absence de l’ingénieur ou cadre pour maladie ou accident survient au cours de l’exécution de la période de préavis, le délai-congé continue de courir : le contrat de travail et l’indemnisation pour maladie ou accident prennent fin à l’expiration du préavis.

Sans préjudice des dispositions plus favorables résultant d’un accord d’entreprise, ces indemnités ou prestations sont retenues pour leur montant avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature, applicables, le cas échéant, sur lesdites indemnités ou prestations et mises à la charge du salarié par la loi. »

Contrairement à ce que soutient l’employeur, ces dispositions sont bien applicables au salarié absent dans le cadre d’un simple arrêt de travail pour maladie non professionnelle. En revanche, c’est à juste titre que l’employeur fait valoir que le salarié a été absent pour arrêt maladie pendant 15 jours en juillet, pendant lesquels M. [U] ne conteste avoir bénéficié du maintien de son salaire. De même, il a bénéficié du maintien de son salaire à 100 % du 15 septembre au 30 novembre 2020, soit, sur la totalité des périodes de suspension de l’année 2020, pendant les trois mois prévus par la convention collective. Le bulletin de paie de décembre 2020 indique que l’employeur lui a versé, à titre d’acompte, le complément aux indemnités journalières, d’un montant de 1 002,10 euros, dans le cadre du contrat de prévoyance pour la somme de 4 117,57 euros, en l’absence de communication par le salarié à l’organisme de prévoyance de ses décomptes de la CPAM, qu’il n’a transmis que début mars 2021.

Il en résulte que le défaut de maintien de salaire conventionnel pendant la période d’arrêt maladie n’est pas établi. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire de ce chef.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il appartient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, à l’appui du harcèlement moral allégué, le salarié invoque une surcharge de travail imposée, une rétrogradation publiquement imposée, des brimades, pressions, propos humiliants et dégradants, une pressurisation pour obtenir sa démission, de nombreuses procédures disciplinaires injustifiée, le retrait de ses outils de travail et la dégradation de son état de santé.

La cour a précédemment retenu comme étant établis la surcharge de travail imposée, résultant de la réalisation de nombreuses heures supplémentaires, la rétrogradation publiquement imposée, les brimades, pressions, propos humiliants et dégradants, et l’existence d’un avertissement injustifié. Le salarié établit également avoir été convoqué à un entretien préalable au licenciement deux jours après le début de son arrêt maladie (le 17 septembre 2020) dans le cadre d’un licenciement pour insuffisance pour un entretien fixé au 29 septembre, auquel il a indiqué ne pouvoir se rendre pour raisons de santé, puis une nouvelle convocation à entretien préalable le 2 octobre dans le cadre d’un licenciement pour insuffisance pour un entretien fixé au 12 octobre 2020, procédure à laquelle l’employeur n’a pas donné suite. La « pressurisation » pour obtenir sa démission est établie à la seule lecture de la pièce 20 bis précitée. Enfin, le salarié établit qu’il n’a plus eu accès à sa boite courriel durant son arrêt maladie, l’employeur communiquant ensuite d’ailleurs avec lui exclusivement sur ses adresses courriels personnelles (cf pièce 43 du salarié), et que l’employeur a également coupé sa ligne téléphonique professionnelle, qui a été placé concomitamment en arrêt maladie « pour anxiété réactionnelle » le 15 septembre 2020 jusqu’au 22 décembre 2020.

Les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Il appartient donc au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Or, l’employeur se borne à soutenir que :

— s’agissant de la surcharge de travail, le salarié ne produit au soutien de sa demande qu’un seul courriel non daté aux termes duquel il prétendait travailler 45 h au bureau et 17 h dans les bouchons, qui ne repose que sur ses propres dires, sans confirmation par des injonctions qui lui auraient faites par l’employeur en ce sens.

— la rétrogradation dont le salarié se plaint n’a jamais existé si ce n’est dans le seul imaginaire du salarié,

— s’agissant des brimades, le salarié ne verse aux débats qu’un courriel du 7 novembre 2019, dont il n’extrait qu’une partie, ce qui dénature complètement les propos tenus par l’employeur,

— s’agissant de la « pressurisation » à la démission, c’est le salarié qui a demandé à bénéficier d’une rupture conventionnelle et non l’inverse, la cour relevant que cette allégation est dépourvue d’offre de preuve,

— les procédures disciplinaires étaient justifiées par son refus d’ouvrir les comptes et de vendre alors que les autres collaborateurs du groupe lui amenaient des affaires, et alors que l’entreprise subissait une baisse de chiffres d’affaires de ce fait, puis leur suspension résulte de l’arrêt maladie du salarié, et leur reprise de la désorganisation de la société du fait de son absence, cette dernière allégation étant dépourvue d’offre de preuve.

— le retrait d’accès à sa messagerie professionnelle s’explique par le fait que l’employeur devait pouvoir accéder à ses messages professionnels, dès lors qu’il assurait les fonctions de directeur ayant à sa charge notamment la politique commerciale de la société et qu’il recevait des messages stratégiques pour la société qui ne pouvaient rester sans réponse, ces allégations étant dépourvues d’offre de preuve.

— la dégradation de son état de santé n’est pas établie et les arrêts de travail sont sans lien avec l’activité professionnelle.

A l’exception de la suspension de la procédure de licenciement du fait de l’arrêt maladie du salarié, l’employeur n’établit pas ses décisions par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Par voie de confirmation la cour retient en conséquence l’existence d’un harcèlement moral, dont il convient de réparer le préjudice qu’il a causé au salarié par l’octroi d’une somme de 3 000 euros, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

En définitive, la cour a retenu comme établis la modification unilatérale de ses fonctions, le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées, le non-respect des dispositions en matière de contrôle de la durée de travail, et le harcèlement moral. Ces manquements de l’employeur à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et l’un d’eux étant constitué du harcèlement moral à l’égard du salarié, la résiliation produit les effets d’un licenciement nul à la date du licenciement notifié le 23 décembre 2020, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement nul

M. [U] a été engagé le 1er octobre 2017 et la date de rupture de son contrat de travail a été fixée au 23 décembre 2020.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié soutient que l’employeur, en sollicitant que lui soit restitué « dans les meilleurs délais » l’ensemble des outils professionnels le mettait dans l’impossibilité d’exercer son préavis, et que le conseil de prud’hommes, en constatant que le salarié était placé en situation de harcèlement moral et qu’ainsi l’attitude de l’employeur rendait impossible le maintien dans l’entreprise du salarié pendant le préavis ne pouvait pas légitimement rejeter la demande du salarié à ce titre.

L’employeur objecte que le salarié a demandé à être dispensé de son préavis le 4 janvier 2021 et a retrouvé un travail chez son ancien employeur dès le 11 janvier 2021.

**

L’article L. 1234-3 prévoit que la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement fixe le point de départ du préavis. L’article L. 1234-4 prévoit que l’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin.

En l’espèce, il n’est contesté que le préavis a commencé le 23 décembre 2020 et il est établi qu’à cette date le salarié n’avait plus accès à sa messagerie professionnelle puisque l’employeur communiquait avec lui sur ses adresses courriels personnelles. Il en résulte que l’employeur n’ayant pas mis en mesure le salarié d’exécuter son préavis, ce dernier peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis qu’il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu’il aurait perçue si il avait travaillé durant le préavis d’une durée de 3 mois.

Par voie d’infirmation, il y a lieu de lui allouer les sommes, non critiquées par l’employeur en leur calcul et quantum, de 18 231 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 823 euros de congés payés afférents.

Sur le solde d’indemnité légale de licenciement

Le salarié soutient que, justifiant d’une ancienneté au sein de l’entreprise, à l’issue de son préavis pour le calcul de l’indemnité de licenciement de 3 ans et demi (comprenant le préavis), il est fondé à demander le paiement de son indemnité légale de licenciement, à hauteur 5 317 euros, que la société lui a versé une indemnité égale de licenciement à hauteur de 4 833 euros, de sorte qu’il est fondé à en solliciter le solde.

L’employeur objecte que le salaire moyen de référence retenu par l’employeur a été calculé selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, et évalué par le conseil de prud’hommes à 5 860 euros, de sorte qu’il a été rempli de ses droits.

**

Le salarié est fondé à solliciter une indemnité de licenciement. Pour la détermination du nombre de mois de service, il doit être tenu compte de la durée du préavis, même si le salarié ne l’a pas exécuté.

Si le salarié sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur [L] [U] à 5 806 euros brut, ses conclusions ne comportent pas de moyen de fait et de droit à l’appui de cette demande d’infirmation, ce qu’il convient de confirmer le jugement de ce chef, et, par voie de conséquence, en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel d’indemnité légale de licenciement, le salarié ayant été rempli de ses droits.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

Le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement nul en application des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail selon lequel cette indemnité ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Eu égard à l’ancienneté du salarié (3 ans d’ancienneté), à son niveau de rémunération, son âge lors du licenciement (45 ans), et du fait qu’il a retrouvé un emploi dès le 11 janvier 2021, le préjudice qui résulte, pour lui, de la perte injustifiée de son emploi a été justement évalué par le conseil de prud’hommes à la somme de 34 836 euros, le jugement étant confirmé de ce chef.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public et qui sont donc dans les débats, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de quinze jours d’indemnités de chômage. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la violation du droit au repos

L’article L. 3121-20 dispose qu’au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

L’article L. 3121-22 énonce quant à lui que la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25.

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il en résulte que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation (Soc., 11 mai 2023, pourvois n°21-22.281 et 21-22.912).

En l’espèce, le salarié invoque plusieurs dépassements de la durée hebdomadaire de travail.

Or, non seulement, l’employeur manque en l’espèce à son obligation d’établir la preuve du respect des seuils et plafonds que lui imposent la loi, étant précisé qu’en réalité, il ne contrôlait pas le temps de travail de son salarié, mais en outre ce dernier apporte la démonstration de plusieurs dépassements de la durée hebdomadaire (48 heures) du temps de travail.

Les dépassements constatés, notamment en 2018, ont causé au salarié un préjudice qu’il convient de réparer par l’octroi d’une indemnité de 2 000 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060).

Il a été retenu que le salarié n’était pas soumis à la convention de forfait en heures alléguée par l’employeur et constaté que le salarié avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées.

Cependant le rappel d’heures supplémentaires résulte d’un manque de diligence de l’employeur concernant une convention de forfait en heures qu’il croyait valide.

Par ailleurs, l’allégation selon laquelle la société a fait travailler le salarié pendant qu’il était placé en chômage partiel, dont les périodes ne sont pas précisées ni explicitées par le salarié, est dépourvue d’offre de preuve.

L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de la société Groupe [W], partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 400 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il déboute M. [U] de sa demande d’annulation de l’avertissement du 8 juillet 2020, et de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et de la violation du droit au repos,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

DEBOUTE la société Groupe [W] de sa demande de rejet des pièces 20 bis et 23 bis du salarié, qui sont recevables,

ANNULE l’avertissement du 8 juillet 2020,

CONDAMNE la société Groupe Goder à verser à M. [U] les sommes suivantes :

—  31 680 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 3 168 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,

—  18 231 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 823 euros de congés payés afférents,

—  2 000 euros de dommages-intérêts au titre de la violation du droit au repos,

DIT que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,

ORDONNE la remise par la société Groupe [W] à M. [U] d’un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte,

CONDAMNE la société Groupe [W] à payer à M. [U] la somme de 2 400 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la société Groupe [W] aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente