RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 10 Septembre 2013

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/10052

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Juillet 2011 par Conseil de prud’hommes – Formation de départage- de PARIS section commerce RG n° 09/02072

APPELANT

Monsieur B C

XXX

XXX

représenté par M^e Vanessa COULOUMY, avocat au barreau de PARIS, toque : E0197

INTIMEE

SAS 1913

XXX

XXX

représentée par M^e N GILBERT-DESVALLONS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0012 substitué par M^e Claire BASSALERT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0012

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente

Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère

Madame P Q R, Conseillère

Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par M^lle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Cour est saisie de l’appel interjeté par Monsieur B C du jugement du Conseil des Prud’hommes de PARIS, section Commerce – chambre 6 statuant en départage, rendu le 19 Juillet 2011 qui a condamné la SAS 1913 à lui payer avec intérêts légaux à compter du jugement les sommes de 1800 € pour procédure irrégulière et 1000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile .

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

La SAS 1913 a pour objet la commercialisation de produits et de services aux entreprises et l’ assistance technique de conseil et de support et toute autre activité susceptible de contribuer à son développement, elle commercialise en particulier des services téléphoniques aux entreprises ;

Monsieur B C né au mois d’ U V a été engagé par la SAS 1913 suivant contrat à durée indéterminée en date du 10 Mars 2008 en qualité d’ ingénieur commercial, classe V échelon 3 ; il est prévu que la rémunération totale annuelle brute est de 26000 € révisable annuellement représentant un fixe annuel de 15600 € payable mensuellement et un variable en fonction des résultats par rapport aux objectifs et mode de calcul fixé périodiquement par son supérieur hiérarchique soit en cas de réalisation de 100% de ses objectifs une prime d’ un montant annuel brut de 10400 € ;

La convention collective applicable est celle du commerce de gros ; l’ entreprise emploie plus de 11 salariés ;

Le 2 Décembre 2008 Monsieur B C a été convoqué à un entretien préalable fixé au 11 Décembre 2008 avec mise à pied conservatoire ;

Le 18 décembre 2008 Monsieur B C a été licencié pour faute grave ; la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige rappelle que 80% de son chiffre d’affaires est fait directement avec Bouygues télécom dont elle vend les offres à une cible de professionnels et TPE et qu’ elle a établi depuis quatre ans une relation de confiance avec cet opérateur ce qui lui permet de bénéficier d’ un budget qui assure la rentabilité de l’ entreprise après deux années de perte de sorte que la confiance de l’ opérateur est nécessaire à sa pérennité ;

Elle fait état des faits suivants :

— elle s’ est aperçue à l’ occasion d’ une revue de business, que Monsieur B C « rentre dans les systèmes de commande Bouygues télécom une offre d’ essai internet mobile ( un mois gratuit puis engagement de 24 mois) pour chaque commande passée. Ces cartes permettent à l’ utilisateur de connecter un ordinateur portable à internet partout en France.

Or seuls 60% des clients sont statistiquement équipés en ordinateurs portables, aucun autre ingénieur commercial ne vend 100% de contrat offre d’ essai internet mobile ; l’ analyse des contrats montre que sur les 16 contrats signés dont les numéros suivent sur les 2 derniers mois, seul un contrat a été signé par le client avec la mention « oui je souhaite participer à l’ offre d’ essai » cochée ;

— seul un contrat est signé par le client, deux contrats ont été très visiblement falsifiés après leur réception par fax ( suivent les numéros de contrats)

L’ employeur indique que ces pratiques systématiques sont contraires à toute éthique commerciale et mettent en danger la relation construite à l’ opérateur Bouygues Télécom et constituent une menace pour pour la société et les 30 salariés qu’ elle emploie et ajoute « les cartes de connexion pour PC portables ont donc été livrées aux clients sans qu’ aucun engagement contractuel n’ ait été signé de leur part. Le client peut donc se retourner contre Bouygues télécom ou contre la société 1913. Si les procès remontaient à la direction générale de Bouygues Télécom, nos contrats avec l’ opérateur et donc notre rentabilité en serait compromis » .

Le 2 février 2009 Monsieur B C a dénoncé son reçu pour solde de tout compte et contesté les motifs de son licenciement en soutenant qu’ il appliquait les directives de son manager et les procédures internes de l’ entreprise et en indiquant qu’ il considérait son licenciement comme abusif, de caractère économique et non disciplinaire ; il formule dans cette lettre une demande d’ heures supplémentaires en sollicitant différentes indemnités liées au licenciement qu’ il considère comme abusif et se déclare ouvert à tout accord transactionnel et invite son employeur à prendre contact avec l’ ADIS pour négocier.

Monsieur B C a saisi le Conseil des Prud’hommes le 16 Février 2009 ; il a retrouvé un contrat à durée indéterminée le 23 Novembre 2009 et a été indemnisé par Pôle emploi ;

Monsieur B C demande à la Cour de déclarer son appel recevable et d’ infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’ il a condamné l’ employeur à lui payer une indemnité pour procédure irrégulière et 1000 € au titre des frais irrépétibles et statuant à nouveau, de dire que son licenciement est abusif et en conséquence de condamner la SAS 1913 à lui payer les sommes de :

4333.34 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 433.33 € pour congés payés afférents

11668.56 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif

2166.67 € pour procédure irrégulière

1588.89 € à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire plus les congés payés afférents

5201.56 € à titre d’ heures supplémentaires effectuées du 10 Mars 2008 au 3 Décembre 2008 plus les congés payés afférents

les intérêts légaux à compter du 2 février 2009, date d’ envoi de la demande en paiement par lettre recommandée

1500 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile

La SAS 1913 demande à la Cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’ il l’ a condamnée au paiement de la somme de 1800 € pour procédure irrégulière et à des frais irrépétibles et statuant à nouveau de dire que la procédure de licenciement est régulière, de dire irrecevable et non fondée la demande de l’ appelant tendant à voir juger que la mention manuscrite portée le 11 Décembre 2008 sur la convention à l’ entretien préalable du 2 décembre précédent prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et de dire le licenciement pour faute grave bien fondé, subsidiairement de dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et en tout état de cause de rejeter les demandes en rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et celle relative aux heures supplémentaires. Elle conclut au rejet des prétentions de l’ appelant et à la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience et soutenues oralement à la barre.

En application des articles R 1452-6 et R 1452-7 du Code du Travail toutes les demandes de Monsieur B C sont recevables ;

Monsieur B C n’ apporte aucun élément à l’ appui de son affirmation selon laquelle son employeur aurait voulu se débarrasser de lui à bon compte ;

Il soutient que son licenciement est abusif comme étant dépourvu de motif par le fait que le jour de l’ entretien préalable le 11 décembre 2008 l’ employeur, sans respecter le délai de réflexion de deux jours prévu par l’ article L 1232-6 du Code du Travail, a porté la mention manuscrite suivante au pied de sa convocation au dit entretien « la mise à pied à titre conservatoire continue jusqu’ à la réception de la lettre de licenciement suite à l’ entretien préalable. Fait le 11/12/2008 ( suit la signature) » ;

Le salarié ne conteste pas le fait que l’ entretien préalable a bien eu lieu ; la mention portée par l’ employeur doit être regardée comme une information donnée au salarié sur sa situation juridique jusqu’ à réception de la lettre de licenciement et non comme le licenciement lui-même,même si à l’ évidence la décision de l’ employeur était prise de procéder au licenciement du salarié ;

Le non respect du délai de réflexion constitue une irrégularité de procédure ouvrant droit à une indemnité pour inobservation de la procédure si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais il n’ affecte pas la validité du licenciement qui a bien été notifié au salarié par lettre recommandée avec avis de réception le 18 décembre 2008, ladite lettre est motivée et contient un exposé détaillé des faits reprochés au salarié et ne constitue manifestement pas une justification rétroactive mais un acte propre ;

Monsieur B C a été licencié pour avoir systématiquement validé les offres d’ essai Internet Mobile 3G dans les systèmes de commandes de la société BOUYGUES TELECOM alors que les clients n’ avaient pas souscrit ces offres dans les bons de commande, les cartes de connexion 3G pour ordinateurs portables ayant ainsi été livrées aux clients sans qu’ ils aient souscrit un engagement contractuel, il lui est reproché d’ avoir sur deux contrats, ajouté une croix dans la case à cocher pour souscrire ;

Monsieur B C conteste les faits, soutient que les pièces produites ne permettent pas de vérifier les contrats visés dans la lettre de licenciement et qu’ il démontre que la pratique d’ enregistrement systématique qui lui est reprochée correspond à la procédure mise en place par son employeur et aux instructions données par son supérieur hiérarchique ;

Il ressort des pièces communiquées que les offres de contrats « service Entreprises » proposées aux clients contenaient plusieurs pages et systématiquement une offre spéciale d’ essai gratuit de la clé USB 3 G + (accès internet en illimité depuis PC portable partout en France) pendant un mois sans engagement avec une case ' suivie de la mention « oui je souhaite bénéficier de cette offre. J’ ai lu les conditions de l’ offre ci-jointe » sur une autre page figuraient les conditions particulières de l’ offre d’ essai gratuite qui devaient être signées par le client concomitamment au contrat de service et qui à l’ article 2 seulement précisaient qu’ à l’ issue du mois d’ essai et en l’ absence de résiliation du contrat service le contrat se poursuivait jusqu’ au terme de 24 mois ;

Monsieur B C ne conteste pas avoir effectivement saisi systématiquement la souscription à l’ offre optionnelle mais verse aux débats deux attestations d’ anciens collègues ( Messieurs G F et Y E) , régulières en la forme dont il résulte qu’ ils auraient reçu instruction de leurs managers dont L M selon l’ un d’ eux,de saisir l’ option sous les conditions alternatives : case cochée et conditions générales de ventes non signées (CGV), case non cochée et CGV signées, case et CGV signées et case et CGV non cochées sous condition de prendre en charge eux-mêmes la résiliation en interface avec Bouygues télécom, cette dernière condition étant préconisée selon Monsieur G F pour boucler les objectifs en fin de mois ;

La SAS 1913 conteste ces témoignages qu’ elle qualifie d’ empreint de mauvaise foi et se défend d’ avoir fait donner de telles instructions par ses managers d’ équipes ;

La SAS 1913 verse aux débats 16 contrats sur lesquels figure la mention de Monsieur B C comme chargé de compte mais seuls 6 contrats visés dans la lettre de licenciement sont produits ( ARAX voyages, X, Z A, XXX

Un seul des contrats qualifiés de falsifiés est versé aux débats, il concerne DEC INDUSTRIE ; en l’ état des photocopies du contrat versées aux débats, rien ne permet de dire que ce contrat a effectivement été falsifié par Monsieur B C puisqu’ il comporte le cachet et la signature de l’ entreprise sur la page où la case de l’ offre est cochée ainsi que la signature des conditions particulières de l’ offre d’ essai et que l’ employeur ne justifie pas d’ une quelconque réclamation du client ;

Pour les autres contrats, 4 ont les conditions particulières signées mais pas la case cochée, s’ agissant du contrat X, la case n’ est pas cochée mais comporte le cachet et la signature du client au bas de la page où figure l’ offre spéciale, les conditions particulières ne sont pas signées et comportent uniquement le cachet du client ;

Il ressort de l’ ensemble de ces éléments que l’ employeur ne justifie pas de l’ intégralité des griefs invoqués à l’ appui du licenciement pour faute grave, même si par la production d’ autres contrats non visés dans la lettre de licenciement il ressort que les contrats gérés par Monsieur B C n’ étaient pas parfaitement complétés ;

La pratique résultant de la délivrance systématique d’un matériel engageant le client faute de résiliation à l’ issue du mois d’ essai, sans que la volonté du client d’ accepter l’ offre d’ essai soit clairement exprimée par l’ apposition de la croix dans la case optionnelle ressort d’ une atteinte à la protection du consommateur ; le témoignage de Messieurs G F et Y E n’ établit pas que les représentants légaux de la SAS 1913 aient été à l’ initiative des instructions que ces derniers et Monsieur B C allèguent avoir reçus de leurs managers ; Monsieur B C n’ établit pas non plus qu’ il aurait effectivement assuré la prise en charge de la résiliation des contrats à l’ issue du mois ;

Monsieur B C ne conteste pas, comme l’ indique la SAS 1913 qu’ il avait un intérêt financier à l’ activation de l’ offre gratuite et qu’ à chaque option souscrite en plus du bon de commande principal, il touchait une rémunération ;

En conséquence de ce qui précède, la Cour considère que Monsieur B C en agissant comme il l’ a fait et comme il est suffisamment justifié et de manière probante par les contrats ci-dessus analysés, a imposé des obligations contractuelles à des clients sans qu’ ils aient manifesté leur intention non équivoque d’ accepter l’ offre d’ un mois gratuit et par la même a fait courir le risque à son employeur de voir compromettre sa relation avec l’ opérateur Bouygues Télécom, son principal client, cette faute est suffisamment grave pour justifier le licenciement pour faute grave, le jugement sera confirmé ;

Le premier Juge a fait une juste appréciation de l’ indemnité qu’ il convient d’ allouer au salarié en conséquence de l’ irrégularité de la procédure de licenciement ; le licenciement pour faute grave étant confirmé, les demandes de Monsieur B C au titre du rappel de salaire sur la mise à pied et congés payés afférents, du préavis et des congés payés afférents et de dommages intérêts pour licenciement abusif sont non fondées et doivent être rejetées.

Sur les heures supplémentaires

Le contrat de travail mentionne que l’ horaire en vigueur dans la société est de 35 heures par semaine mais qu’ au regard du haut degré de responsabilité, d’ initiative et d’ autonomie accordé au salarié il n’ est pas astreint à un horaire précis et devra consacrer le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions ;

Les bulletins de salaire ne mentionnent pas d’ heures supplémentaires, il était rémunéré sur la base de 151h67 par mois ; Monsieur B C soutient qu’ il travaillait de 9h à 19h avec une heure de pause pour le déjeuner, qu’ il s’ agissait des horaires imposés par l’ employeur de sorte qu’ il travaillait 10h non rémunérées par semaine ;

Monsieur B C verse aux débats un mail de J K ( ingénieur d’ affaires) à N O en date du 22 Octobre 2007 indiquant que la journée de travail commence à 9h et se termine à 19h et lui demandant de prendre ses dispositions et deux mails de L M, manager commercial rappelant à trois destinataires les 3 février 2009 et 11 février 2009 soit à des dates postérieures au licenciement de Monsieur B C que l’ horaire d’ arrivée chez 1913 est de 9h à 19h ; dans un mail à Monsieur B C expédié le 7 janvier 2009 par Monsieur F G, ce dernier indique qu’ on les oblige à travailler de 9h à 19h ;

L’ employeur communique un relevé informatique des connexions de Monsieur B C à son ordinateur entre le 7 U 2008 et le 1^er Décembre 2008 dont il ressort que s’ il y a 12 connexions uniquement l’ après midi et des connexions au-delà de 9h 15, il y a aussi des connexions antérieures à 9h majoritaires jusqu’ au mois de Juillet 2008 inclus ;

Eu égard à ces éléments, la Cour retient que Monsieur B C rapporte la preuve de l’ accomplissement d’ heures supplémentaires et qu’ eu égard, au taux horaire applicable, aux majorations légales applicables, compte tenu des jours d’ absence maladie, de congé sans solde, de congés payés et d’ absence exceptionnelle tels que ressortant des bulletins de salaire, il convient de condamner la SAS 1913 à lui payer à titre de rappel de salaire la somme de 2201.56 € pour 181h supplémentaires plus 220.15 € pour congés payés afférents ;

Il y a lieu de faire droit à la demande d’ intérêts légaux et de capitalisation dans les conditions du dispositif ;

Le bénéfice de l’ article 700 du Code de Procédure civile sera accordé à Monsieur B C à hauteur de 1500 € ;

La SAS 1913 conservera à sa charge ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ce qu’ il a rejeté la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et statuant à nouveau

Condamne la SAS 1913 à payer à Monsieur B C la somme de 2201.56 € pour heures supplémentaires plus 220.15 € pour congés payés afférents avec intérêts légaux à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et capitalisation dans les conditions de l’ article 1154 du Code civil

Rejette toutes autres demandes des parties.

Condamne la SAS 1913 aux dépens et à payer à Monsieur B C la somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles d’ appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT