RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 26 Mars 2013

(n° 2 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/01880

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Février 2010 par le conseil de prud’hommes de AUXERRE section encadrement RG n° 08/00307

APPELANT

Monsieur Q Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Felipe LLAMAS, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE

SA SCHIEVER DISTRIBUTION

XXX

XXX

représentée par M^e Brigitte DEMONT-HOPGOOD, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marie-Aleth TRAPET, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, président

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Catherine COSSON, conseiller

Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, président

— signé par Madame Brigitte BOITAUD, président et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur K Z a été engagé par la SA SCHIEVER DISTRIBUTION par contrat à durée indéterminée ayant pris effet le 1^er août 1985, en qualité de directeur de magasin. Entre 1987 et 1997, il a occupé un poste de chef de région. Par avenant du 1^er septembre 1997, il a été promu au poste de responsable enseigne supermarché avant d’être nommé « responsable niveaux projets, maxi marché et proxi marché » par avenant du 3 avril 2007.

Monsieur Z a été licencié par courrier du 16 octobre 2008 énonçant le motif du licenciement dans les termes suivants :

« Monsieur,

Nous faisons suite à notre entretien du 8 octobre dernier.

Lors de cet entretien, nous avons évoqué votre situation au sein de l’entreprise.

Lors de votre visite de reprise du 17 septembre 2008, le Docteur F, médecin du travail, a émis les conclusions suivantes :

« Inapte au poste de directeur de réseau supermarché et à tout poste dans rétablissement avec danger immédiat (Art R. 4624-31 du code du travail) – une seule visite ».

Compte tenu de ces éléments, nous vous avons proposé plusieurs postes de reclassement;

— Directeur adjoint au sein des magasins Auchan d’Avallon ou de Gueugnon, selon votre convenance,

— Directeur d’entrepôt sur le site de Sanvignes.

Dans le cadre de l’étude de votre reclassement, nous avons également interrogé le médecin du travail, et notamment quant à votre aptitude à occuper les fonctions de reclassement proposées.

Le Docteur F nous a répondu, par courrier du 19 septembre 2008, que votre état de santé est actuellement dégradé et qu’à ce titre, vous ne pourriez pas occuper de poste à responsabilités avant de nombreux mois.

Lors de notre entretien, vous nous confirmé que vous refusiez les reclassements proposés. En conséquence, et compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous sommes dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour inaptitude physique ».

Par jugement du 22 février 2010, saisi par Monsieur Z, le conseil de prud’hommes d’Auxerre, en sa section Encadrement, a débouté le salarié de toutes ses demandes.

Cette décision a été frappée d’appel par Monsieur Z qui demande à la cour, au visa des articles L. 1222-1, L. 1226-10, L. 1226-12, L. 1226-14 et L.1226-15 du code du travail, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de condamner la SA SCHIEVER DISTRIBUTION à lui payer :

—  26 474,34 € net au titre du solde sur l’indemnité spéciale de licenciement,

—  16 800 € bruts au titre de l’indemnité de préavis,

—  1 680 € bruts au titre des congés payés afférents

—  168 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, nette de CSG et de CRDS.

Monsieur Z sollicite par ailleurs des rappels de salaires et dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l’annulation de la mise à pied disciplinaire du 28 mars 2008 et la condamnation de la SA SCHIEVER DISTRIBUTION à lui payer :

—  5 600 € brut à titre de rappel de treizième mois,

—  18 000 € brut à titre de prime exceptionnelle 2007/2008,

—  1 800 € brut à titre de congés payés afférents,

—  50 000 € à titre de dommages et intérêts.

Enfin, le salarié réclame une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation de la SA SCHIEVER DISTRIBUTION aux dépens.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite la condamnation de Monsieur Z à lui payer 2 000 € au titre des frais irrépétibles engagés devant la cour et aux dépens.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la mise à pied disciplinaire du 28 mars 2008

Monsieur Z conteste devant la cour la mise à pied prononcée à son encontre le 28 mars 2008 dans les termes suivants :

« Monsieur,

Lors de notre entretien du lundi 10 mars 2008, je vous ai reproché les faits suivants : Lorsque M. A est devenu le responsable hiérarchique du service merchandising, nous avons eu des doutes importants sur l’exactitude des notes de frais réalisées par les salariés de ce service. Nous avons donc procédé à des contrôles longs et minutieux.

Au terme de cette enquête nous avons reçu chacun des salariés de ce service. Tous ont reconnu les faits et nous ont indiqué que vous étiez parfaitement informés de cette pratique qui consistait à réaliser de fausses factures.

La réalisation de fausses factures était quasiment industrialisée puisqu’elles étaient réalisées à partir de tampons de vrais établissements de restauration scannés, puis reproduits sur des facturiers vierges.

Lors de ces entretiens M. G Y, responsable du service, nous a expliqué que vous deviez être informé mais qu’il était d’une part, l’organisateur de ces pratiques et, d’autre part, conscient que vous lui aviez demandé à l’automne 2006 de cesser la réalisation de notes de frais mensongères. M. Y a ensuite ajouté que de telles pratiques avaient cessé durant une période avant de reprendre comme par le passé.

Lors de notre entretien, vous m’avez expliqué, comme vous l’aviez déjà fait lors d’un précédent rendez – vous en présence de O P, que vous aviez agi dans l’intérêt de l’entreprise. En effet, vous m’avez expliqué que les personnes du service étaient peu payées, que cela limitait les frais de gardiennage puisque, bjen que justifiant des notes de frais de restaurants, ils mangeaient en réalité sur leur lieu de travail et enfin que cela compensait à moindre coût les heures qu’ils effectuaient.

Par ailleurs, vous m’avez confirmé, conformément aux propos de M. Y, que vous aviez demandé que de tels actes cessent à compter de l’automne 2006.

Vous comprendrez que nous ne pouvons accepter de tels actes au sein de notre entreprise. L’élaboration de fausses factures constitue un délit répréhensible pénalement. Rien ne saurait justifier la réalisation au sein de l’entreprise d’actes illégaux. D’ailleurs convaincu de cela, vous avez demandé à votre équipe merchandising que cela cesse.

En revanche, à aucun moment par la suite, vous n’avez vérifié que les notes de frais étaient conformes à la réalité.

Tout cela est inacceptable.

En conséquence, et compte tenu de ce qui précède, nous vous notifions par la présente lettre recommandée avec accusé de réception une mise à pied de cinq jours. Les dates de votre mise à pied vous seront communiquées à votre retour d’arrêt maladie. »

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION souligne que Monsieur Z a attendu que l’affaire soit devant la cour pour solliciter l’annulation – quatre ans après sa notification – d’une mise à pied qu’il n’avait jamais contestée et soutenir que cette sanction caractérisait une exécution déloyale du contrat de travail. L’employeur fait valoir que l’exercice du pouvoir disciplinaire ne constitue pas une exécution déloyale du contrat de travail, sauf à ce que le salarié démontre que l’exercice de ce pouvoir aurait dégénéré en abus, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

Monsieur Z fait valoir que les pratiques de « faux frais » étaient courantes au sein du Groupe SCHIEVER et que lui-même avait « interdit ces pratiques dès septembre 2006 » aux salariés du service merchandising ;

Considérant que les éléments objectifs du dossier, singulièrement les sanctions prononcées à l’encontre de chacun des salariés qui s’était livré à la confection de faux documents pour obtenir un complément de rémunération en sollicitant le remboursement de frais qu’ils n’avaient pas engagés et de nombreuses attestations, permettent de vérifier que Monsieur Z a cautionné une pratique illicite en ne procédant pas à la vérification – qui lui incombait – des notes de frais qui lui étaient soumises, alors pourtant que, connaissant ces pratiques qu’il avait initialement approuvées, il était lui-même intervenu deux ans plus tôt auprès des salariés concernés du service pour les faire cesser ; que cette attitude rendait légitime la sanction mesurée de mise à pied de cinq jours prononcée à l’encontre du salarié, la preuve n’étant au demeurant pas rapportée du caractère habituel de telles pratiques illicites au sein de l’entreprise ;

Sur le licenciement de Monsieur Z

Monsieur Z invoque le bénéfice des dispositions de l’article L. 1226-15 du code du travail au motif que son licenciement aurait été prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12, dès lors qu’il soutient que son arrêt de maladie était consécutif à un accident du travail survenu le 17 mars 2008.

Le salarié fait valoir que ce serait « la découverte brutale de la disparition de son nom dans le nouvel organigramme diffusé par la société » qui aurait généré le malaise du 17 mars 2008 ayant entraîné sa prise en charge immédiate aux urgences de l’Hôpital d’Avallon et son transfert en hélicoptère au service de cardiologie de l’Hôpital d’Auxerre, son arrêt de maladie ayant duré jusqu’au 12 mai 2008.

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION conteste le fait que la maladie de Monsieur Z puisse avoir une origine professionnelle, alors surtout que, dans le cadre de sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle, Monsieur Z avait expliqué que ce 17 mars 2008, il avait été pris d’un malaise dans son véhicule sur le trajet le menant à l’entreprise. L’employeur ajoute que le salarié n’a pas été licencié en suite de ce premier arrêt maladie, ayant repris son activité professionnelle le 13 mai 2008 avant d’être à nouveau placé en arrêt maladie le 30 mai 2008, seuls des imprimés CERFA « maladie » ayant été utilisés et communiqués à la société, à l’exclusion de toute mention de maladie professionnelle ou d’accident du travail.

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION soutient encore que Monsieur Z avait eu connaissance du nouvel organigramme dès le 10 mars 2008, soit une semaine avant le malaise invoqué.

Considérant que les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’employeur a connaissance de l’origine professionnelle de la maladie ou de l’accident ;

Considérant que c’est au jour du licenciement que s’apprécie cette condition de connaissance par l’employeur de l’origine professionnelle de l’accident ou de la maladie ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que :

— c’est le 13 septembre 2010 qu’a été reconnu pour la première fois le caractère professionnel du sinistre déclaré le17 mars 2008,

— les affirmations de Monsieur Z relatives à l’origine de son « accident » sont contredites par ses propres déclarations au corps médical, dès lors qu’il a déclaré au patricien expert, le Docteur X, expert près la cour d’appel de Dijon, que le 17 mars 2008, c’est « alors qu’il roulait pour se rendre à son travail, qu’il a ressenti une violente douleur à la poitrine » ,

— que la lecture du protocole d’expertise en date du 3 mai 2011 produit par Monsieur Z permet au demeurant de percevoir que c’est à raison de ce que le salarié était au volant de son véhicule au moment où il a éprouvé une douleur que sa pathologie a pu être reconnu comme d’origine professionnelle par l’organisme social plus de deux plus tard, les experts ayant pu « écarter toute pathologie cardiaque » après que la douleur a « fait l’objet d’investigations complètes, y compris d’une coronarographie »  ; que « l’orientation pathologique s’est alors tournée vers un torticolis et ce d’autant que les signes cliniques avaient déjà été ressentis par l’intéressé avant même « l’accident » »  ; que « tout un bilan a finalement permis de retenir, fin 2008, le diagnostic de dystonie cervicale », Monsieur Z bénéficiant depuis d’un « traitement associant repos et injections de toxine botulique » ;

— qu’en toute hypothèse, l’organigramme sur lequel n’apparaît plus le nom de Monsieur Z, dès lors qu’un échelon hiérarchique supplémentaire avait été créé, dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise, lui avait été présenté dès le 10 mars 2008, dans le cadre de l’entretien disciplinaire auquel il avait été convoqué par Monsieur E, responsable des ressources humaines de la société ; que c’est justement parce qu’il avait alors fait connaître son refus d’être placé sous l’autorité de Monsieur A, que la société SCHIEVER lui avait, dès le 10 mars 2008, proposé d’étudier d’autres fonctions et lui avait fixé un entretien ultérieur à cette fin ; que Monsieur Z a lui-même fait état de l’une de ces propositions formulées antérieurement au 17 mars dans son courrier du 19 mai 2008 en écrivant : « le 10 mars 2008, vous m’avez évoqué la possibilité de me confier le poste d’acheteur en gros matériel magasins ainsi que d’assurer la continuité de ma mission concernant les différents dossiers viandes hypers et supers »  ;

Considérant que Monsieur Z ne rapporte pas la preuve qu’à la date à laquelle son licenciement a été prononcé – consécutivement à son inaptitude déclarée par le médecin du travail le 17 septembre 2008 – l’employeur avait connaissance d’une origine professionnelle à la maladie du salarié ; qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article L. 1226-10 et suivants du code du travail ;

Sur l’obligation de reclassement

Monsieur Z soutient que la SA SCHIEVER DISTRIBUTION a manqué à son obligation de reclassement, d’une part, en ne mentionnant pas l’impossibilité de reclassement dans la lettre de licenciement, d’autre part, en n’effectuant pas une recherche loyale de reclassement. Il précise que la société lui a fait connaître, dès le 24 septembre 2008, soit sept jours après la constatation de son inaptitude, son impossibilité de le reclasser avant de formuler, le 1^er octobre 2008, deux propositions, portant sur des postes de responsabilité, alors que le médecin du travail avait indiqué quelques jours plus tôt que son état de santé l’empêchait d’occuper un poste à responsabilités avant de nombreux mois et cela, en dépit de la taille du groupe SCHIEVER et d’un nombre important de postes disponibles en 2008.

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION fait valoir que, faute de trouver dans l’avis d’inaptitude les préconisations permettant d’envisager le reclassement du salarié, elle a pris l’initiative d’interroger le médecin du travail sur les postes susceptibles de convenir à Monsieur Z, d’abord par son responsable des ressources humaines pour explorer les possibilités de reclassement, puis en soumettant des propositions au médecin du travail, proposant dans le même temps à Monsieur Z deux possibilités de reclassement sur les fonctions d’adjoint de direction en hypermarché ou de directeur d’entrepôt. L’employeur souligne qu’interrogé sur le point de savoir si ces fonctions étaient susceptibles de lui convenir, Monsieur Z n’a apporté aucune réponse à la société.

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise ; que l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ;

Considérant que seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement;

Considérant que le reclassement du salarié doit s’opérer dans un emploi adapté à ses capacités et aussi comparable que possible au précédent, sans modification du contrat de travail ; que si l’employeur ne peut offrir qu’un poste de reclassement comportant une modification du contrat, il doit en faire la proposition au salarié qui est en droit de la refuser ; qu’il appartient à l’employeur de tirer les conséquences du refus par le salarié du poste de reclassement proposé, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement de ce salarié au motif de l’impossibilité de reclassement ;

Considérant que la recherche d’un poste de reclassement doit être effectuée non seulement dans l’entreprise au sein de laquelle travaillait le salarié devenu inapte mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise ;

Considérant que l’avis du médecin déclarant un salarié inapte à tout travail s’entend nécessairement d’une inaptitude à tout emploi dans l’entreprise ; qu’un tel avis ne dispense pas l’employeur d’établir qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié au sein de l’entreprise et le cas échéant au sein du groupe auquel elle appartient, au besoin par des mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagements du temps de travail ; que l’avis du médecin du travail ne dispense pas l’employeur qui seul connaît les possibilités d’aménagements des postes de son entreprise de rechercher un reclassement pour le salarié déclaré inapte à son ancien poste et à toute reprise du travail dans l’entreprise ;

Considérant qu’il est constant qu’en réponse à l’employeur qui avait pris l’initiative de l’interroger, le médecin du travail avait répondu à la SA SCHIEVER DISTRIBUTION, le 19 septembre 2008, dans les termes suivants : « L’état de santé physique et mental de Monsieur Z est actuellement très dégradé, et par conséquent je pense qu’il ne pourra pas occuper de poste à responsabilités (tels les postes que vous proposez : Manager de département, directeur d’entrepôt…) avant de nombreux mois. Par ailleurs, une proposition de poste administratif ne correspondant pas à son niveau antérieur serait très mal vécue et déstabiliserait davantage son état. C’est pourquoi je ne peux pas vous proposer actuellement de poste compatible avec l’état de santé de votre salarié. »

Considérant que la SA SCHIEVER DISTRIBUTION s’est contentée de rappeler, dans la lettre de licenciement, les deux propositions de reclassement que Monsieur Z avait refusées et la réponse du médecin du travail dont elle a tiré la conséquence ' sans au demeurant le préciser ' qu’aucun reclassement n’était possible ;

Considérant qu’en vertu de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; que la seule invocation de l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement, ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement ;

Considérant que l’employeur ne pouvant prononcer le licenciement d’un salarié déclaré inapte à son emploi que s’il justifie soit du refus par le salarié de l’emploi proposé, soit de l’impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues par l’article L. 1226-2 du code du travail, la mention de cette impossibilité de reclassement doit figurer dans la lettre de licenciement dès lors que c’est cette impossibilité qui constitue le véritable motif légitime de licenciement ;

Considérant qu’en toute hypothèse, les deux postes de direction proposés à Monsieur Z impliquaient des responsabilités, de sorte qu’elles n’étaient pas conformes aux préconisations du médecin du travail dont l’employeur avait connaissance pour les avoir sollicitées ; qu’en dépit des restrictions importantes apportées par l’avis du médecin du travail, il appartenait à l’employeur de rechercher un poste compatible avec l’état de santé de Monsieur Z, alors surtout qu’il résulte des déclarations mêmes du directeur des ressources humaines de la SA SCHIEVER DISTRIBUTION que les besoins en recrutement pour le siège de la société avaient été « importants » ; qu’enfin, la SA SCHIEVER DISTRIBUTION ne rapporte pas la preuve de ce qu’il n’aurait existé aucun poste de reclassement susceptible d’être proposé à Monsieur Z, l’employeur n’ayant pas communiqué le registre du travail ni aucun autre document utile ;

Considérant que le licenciement de Monsieur Z se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;

Considérant que, compte tenu notamment de l’effectif très important de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Z (que les parties s’accordent à fixer à une moyenne mensuelle de 5 611,08 €), de son âge (quarante-six ans), de son ancienneté (vingt-trois ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 60 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Considérant que selon l’article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ;

Considérant que si un salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette indemnité est due en cas de rupture du contrat de travail imputable à l’employeur en raison du manquement à son obligation de reclassement ou de non-reprise du paiement du salaire à l’issue du délais d’un mois, et ce par application des articles L. 1226-2 à L. 1226-4 du code du travail ;

Considérant que la SA SCHIEVER DISTRIBUTION ayant manqué à son obligation de reclassement, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur Z de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis ; qu’il lui est alloué la somme de 16 800 € brut, correspondant à trois mois de salaire, outre les congés payés afférents ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Monsieur Z soutient qu’il a fait l’objet d’une « éviction professionnelle » et réclame, pour la première fois devant la cour, une somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts de ce chef.

Il soutient que, le 3 avril 2007. le Groupe SCHIEVER a attribué arbitrairement son poste à Monsieur M A devenu « Responsable Supermarchés », tandis que lui-même était rétrogradé au poste de « Responsable nouveaux projets, Maximarché et Proximité » et que le 13 juin 2008, son nom aurait disparu de l’annuaire interne de la société. Par ailleurs, le 17 juillet 2008, il aurait été purement et simplement démissionné de son poste d’administrateur d’une entité du Groupe, à savoir la société commerciale des Croisettes.

Considérant que la SA SCHIEVER DISTRIBUTION justifie que le développement de l’entreprise, qui, entre 1997 – date à laquelle Monsieur Z avait pris en charge la gestion du développement de l’enseigne SUPERMARCHE, MAXIMARCHE et C – et 2007, le chiffre d’affaire avait progressé de 50 %, les surfaces de vente de 60 %, l’effectif ayant dans le même temps doublé ; que le groupe a dû procéder à un renforcement de l’encadrement en éclatant, d’une part, la gestion des C, d’autre part, la gestion des MAXIMARCHE et D, cette activité constituant l’activité majeure du groupe ; que cette évolution a entraîné la création de cinq nouvelles directions ;

Considérant que, si Monsieur A est devenu le responsable hiérarchique de Monsieur Z, les fonctions et les responsabilités de celui-ci n’ont pas été modifiées puisqu’il avait en charge la responsabilité de d’enseigne D ' MAXIMARCHE et C ; qu’en cette qualité, Monsieur Z avait la charge de la gestion et du développement de l’enseigne et de l’élaboration de la politique commerciale auprès de ces enseignes ; que dans le cadre de la réorganisation du groupe, il lui a été demandé d’élaborer un nouveau concept pour l’enseigne MAXIMARCHE et D en vue de son implantation en zone urbaine ; qu’il a alors bénéficié d’une augmentation de 150 euros par mois à compter de mai 2007 et d’une prime exceptionnelle de 9 000 euros ;

Considérant que le travail de Monsieur Z était par ailleurs honoré par ses responsables hiérarchiques, la note de service officialisant les nominations résultant du changement d’organigramme portant une mention finale ainsi rédigée : « Je remercie I J, M A et K Z pour le travail accompli, pour leur fidélité et leur enthousiasme permanent. Je leur souhaite pleine réussite et épanouissement dans le cadre de leurs nouvelles fonctions » ;

Considérant que, s’agissant de sa démission d’un poste d’administrateur, Monsieur Z ne rapporte pas la preuve qu’elle lui aurait été imposée par l’employeur, alors qu’au contraire, il résulte de la publicité produite aux débats par le salarié lui-même qu’il était démissionnaire de son mandat d’administrateur « pour raisons personnelles »  ;

Considérant que la preuve d’une rétrogradation n’est pas rapportée par Monsieur Z qui ne justifie pas d’une exécution déloyale par l’employeur du contrat de travail ; que Monsieur Z est débouté de sa demande de dommages-intérêts sur ce fondement;

Sur la demande de rappel de treizième mois

Monsieur Z réclame le paiement du treizième mois qui lui est dû par application de l’article 3.7 de la convention collective nationale Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, conditionnant le paiement d’une prime annuelle à une ancienneté minimum d’une année et à la nécessité d’être titulaire d’un contrat de travail en vigueur au moment de son versement.

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION conteste le règlement de la prime en soutenant que le salarié n’appartenait plus aux effectifs de l’entreprise en décembre lors de son versement, pour avoir été licencié le 16 octobre 2008 ;

Considérant que Monsieur Z étant en droit de prétendre au paiement de son préavis de trois mois ; qu’en vertu de l’article L. 1234-4 du code du travail, l’inobservation du préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat de travail prend fin ;

Considérant que Monsieur Z remplissait dans ces conditions les conditions pour prétendre au paiement de cette prime d’un montant non subsidiairement contesté de 5 600 €; que le jugement entrepris est encore infirmé sur ce point ;

Sur la demande de prime exceptionnelle pour les années 2007 et 2008

Monsieur Z indique qu’il a perçu en 2005, 2006 et 2007 une prime exceptionnelle annuelle d’un montant de 9 000 €. Il réclame cette somme pour les deux années suivantes.

La SA SCHIEVER DISTRIBUTION conteste devoir une telle prime qui ne présenterait aucun caractère obligatoire, alors surtout qu’elle aurait été liée à la qualité du travail du salarié dont il est avéré qu’il a manqué à ses obligations contractuelles en 2007, ayant été sanctionné au cours de l’exercice de référence, et qu’il était en arrêt de maladie la quasi totalité de l’année 2008.

Considérant qu’en l’absence d’éléments nouveaux, les premiers juges ont fait une exacte application des faits de la cause et des droits des parties, par des moyens pertinents que la cour adopte, étant relevé que le salarié n’a pas rapporté la preuve – dont la charge pèse sur lui – du caractère fixe,

constant et général de cet avantage qui n’était prévu ni contractuellement, ni conventionnellement ;

Considérant que le jugement est confirmé sur ce point ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de paiement d’une prime exceptionnelle ;

STATUANT À NOUVEAU ET AJOUTANT,

CONDAMNE la SA SCHIEVER DISTRIBUTION à payer à Monsieur K Z :

—  60 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  16 800 € brut à titre d’indemnité de préavis,

—  1 680 € brut au titre des congés payés afférents,

—  5 600 € brut à titre de rappel de treizième mois,

DEBOUTE Monsieur Z du surplus de ses demandes ;

CONDAMNE la SA SCHIEVER DISTRIBUTION à payer à Monsieur K Z une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la SA SCHIEVER DISTRIBUTION de sa demande sur le même fondement ;

CONDAMNE la SA SCHIEVER DISTRIBUTION aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,