Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 29 AVRIL 2014

(n° 255 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/14437

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 04 Juillet 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2013012675

APPELANTE

SA X (anciennement FRANCE TELECOM )agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques MONTACIE de la SCP Société Civile Professionnelle d’avocats HUVELIN & associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R285

assistée de M^e Nathalie HADJADJ CAZIER, plaidant pour le cabinet Field Fish Waterhouse France LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : P0419

INTIMEE

Société Z INC Société de droit de l’Etat du Delaware agissant en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

assistée de M^e Eric LAUT, du cabinet BOMPOINT, avocat au barreau de PARIS, toque : C2570

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

Par acte du 5 mars 2013, la SA France Telecom devenue la SA X, affirmant que la SA Z Inc (Z), en révélant dans un article publié par le site spécialisé 'techcrunch.com’ l’existence de discussions avec France Telecom, leur objet ainsi que l’existence d’un accord de confidentialité, conclu entre elles le 25 avril 2012, a manifestement violé cet accord et s’est livrée à des déclarations dénigrantes à l’encontre de la société France Telecom, portant atteinte à l’honneur et à la réputation de cette dernière, a assigné la société Z devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin qu’il ordonne à la société défenderesse de cesser toute violation de l’accord de confidentialité ainsi que toute déclaration dénigrante et la publication, sous astreinte, de l’ordonnance à intervenir sur son site 'Internet’ ainsi que dans quatre publications professionnelles.

Par ordonnance du 4 juillet 2013, le juge des référés, retenant que pour apprécier si, dans le cas d’espèce, il existe un trouble manifestement illicite, il est nécessaire de se livrer à une interprétation des clauses de l’accord confidentiel, ce qui ne relève pas de sa compétence et que l’évidence du dénigrement n’est pas établie, a dit n’y avoir lieu à référé, condamné la SA France Telecom à payer à la société Z la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires.

La SA France Telecom devenue la SA X a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses dernières conclusions transmises le 20 janvier 2014, la société X demande à la cour , vu l’article 873 al. 1 du code de procédure civile, de constater que les violations par la société Z de l’accord de confidentialité signé le 25 avril 2012 avec elle et le dénigrement d’X constituent un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser, de constater qu’il convient de prévenir le dommage imminent résultant des violations par la société Z de l’accord de confidentialité et du dénigrement qu’elle met en 'uvre à l’encontre d’X et, en conséquence ;

— d’ordonner à la société Z de cesser, immédiatement et pour l’avenir, toute violation de l’Accord de Confidentialité ;

— d’ordonner à la société Z de cesser, immédiatement et pour l’avenir, de révéler, communiquer, commenter, de quelle que manière que ce soit, l’existence et la teneur des discussions ayant eu lieu entre les sociétés Z et X et visées par l’accord de confidentialité du 25 avril 2012 mais aussi la divulgation de la présentation du 11 mai 2012 contenant des informations confidentielles au bas de l’article publié sur le site 'Techcrunch’ – d’ordonner de cesser, immédiatement et ou l’avenir, toute déclaration dénigrante à l’encontre de la société X ;

— d’ordonner à la société Z de publier, sur la page d’accueil de son propre site internet www.Z.com , la copie de la décision à intervenir ainsi que sa traduction en anglais ;

— d’assortir cette obligation d’une astreinte journalière de 1.000 € par jour à compter d’un délai de huit passés la signification de la décision à la société Z ;

— d’ordonner la publication de la décision à intervenir ou sa traduction en anglais, aux frais avancés par la société Z, dans la presse professionnelle française ou étrangère, électronique ou non, dans quatre publications, le support étant laissé au choix de la société X, pour un montant de parution ne dépassant pas 2.000 € HT par support ;

— de condamner la société Z à lui payer la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

La société X fait valoir que, depuis novembre 2011, elle a pour objectif de commercialiser une application intitulée 'PartyCall’ permettant des conversations téléphoniques à deux ou plus entre usagers de 'Facebook', via ce réseau social, sans avoir à connaître le numéro de téléphone de ses interlocuteurs ; que dans cette perspective, elle s’est rapprochée de la société américaine Z qui développe un commutateur téléphonique destiné à permettre des conversations téléphoniques sur les réseaux sociaux en ligne ; qu’un accord de confidentialité a été conclu le 25 avril 2012 entre elles destiné à protéger les informations et données échangées au cours des discussions qui devaient mener, le cas échéant, à un partenariat entre les deux sociétés ; qu’elle a découvert le 2 décembre 2012 dans un article publié sur le site 'Techcrunch.com’ de graves accusations portées à son encontre par Z aux termes desquelles celle-ci accuse de façon mensongère X d’avoir usurpé le nom ' PartyCall’ et tente ainsi de conférer à X l’image d’une entreprise malhonnête et déloyale.

L’appelante soutient que :

— ces déclarations publiques et mensongères effectuées par Z constituent une violation manifeste de ses obligations notamment en vertu de l’article 2 de l’accord de confidentialité qui précise de façon explicite et indiscutable, selon elle, que l’existence même de l’accord était confidentielle ;

— la reproduction au bas de l’article de Techcrunch de la présentation en date du 11 mai 2012 adressée par Z à X par 'mail’ le jour suivant contient des informations confidentielles au sens de l’article 1 de l’accord de confidentialité, à savoir des schémas impliquant X et en particulier les diapositives 5, 7, 9 et 11 qui font état d’informations chiffrées sur les revenus potentiels de l’application pour X, qui entrent dans le champ d’information que chacune des parties s’était engagée à ne pas divulguer ; qu’à la date du 15 janvier 2014, ce document est toujours en ligne ; que la divulgation sur le 'web’ de ces informations confidentielles constitue une violation manifeste de l’accord de confidentialité qui participe au trouble manifestement illicite qui perdure encore aujourd’hui ;

— que les accusations de tromperie, contrefaçon et abus de la faiblesse de ses partenaires proférées par Z dans cet article sont manifestement dénigrantes et portent nécessairement atteinte à la réputation d’X et plus généralement à son image de marque, en dressant un portrait particulièrement négatif des pratiques commerciales de l’opérateur français ;

X affirme que le choix d’une publicité sur Internet est particulièrement dommageable puisque l’application PartyCall est destinée aux réseaux sociaux en ligne ; qu’elle établit par constat d’huissier qu’ une recherche sur le moteur 'Google’ avec uniquement le mot « PartyCall » fait apparaître dès le troisième lien proposé un article reprenant les accusations de Z et intitulé « PartyCall : X menacé ' » ; que cette rémanence sur Internet permet encore, à la date du 15 janvier 2014, de voir en première occurrence l’article de Techcrunch et les informations confidentielles contenues dans la présentation du 11 mais 2012 ; qu’il y a urgence à faire cesser les troubles constatés avant le lancement de l’application définitive.

Z, intimée, par ses conclusions transmises le 25 février 2014, demande à la cour de confirmer l’ordonnance du 4 juillet 2013, de déclarer irrecevables et à défaut mal fondées les demandes de France Telecom devenue la société X et en tout état de cause, de la condamner à lui payer la somme de 25.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’intimée soutient que l’action d’X fondée sur un prétendu dénigrement doit être requalifiée en action en diffamation ; qu’en effet, les propos litigieux attribués à Z ne sont pas dénigrants car ils ne remettent manifestement pas en cause la qualité des produits ou services proposés par France Telecom devenue X, car cela reviendrait pour Z à critiquer son propre produit ; que les faits que lui reprochent X relèvent en réalité du régime juridique de la diffamation et de la loi du 29 juillet 1881 et non de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 du code civil.

Elle fait valoir que l’action en réalité fondée sur une diffamation est irrecevable, que le tribunal de grande instance est seul compétent pour connaître d’une demande en action civile en diffamation et l’action prescrite en application de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, l’article litigieux ayant été publié le 2 décembre 2012 soit plus de trois mois après le fait générateur de cette action, l’assignation de France Telecom ayant été notifiée à Z le 5 mars 2013.

Elle fait valoir qu’à supposer son action fondée sur un dénigrement, X ne démontre pas la volonté de détournement de clientèle qui, selon la jurisprudence constante, est indispensable à la qualification de dénigrement.

L’intimée affirme qu’X ne caractérise pas le fait que la prétendue violation de l’accord de confidentialité constituerait un trouble manifestement illicite ; qu’en effet aucune stipulation de l’accord de confidentialité n’interdit aux parties de révéler l’existence même des « Discussions », ou l’existence de l’accord de ccnfidentialité lui-même dès lors que n’en est pas révélé le contenu ; qu’à tout le moins, comme l’a retenu le premier juge, il est nécessaire de se livrer à une interprétation des clauses de l’accord confidentiel, ce qui ne relève pas de la compétence du juge des référés.

Elle soutient que, pour tenter de surmonter cette difficulté, X invoque pour la première fois en cause d’appel une nouvelle circonstance constituant, selon elle, un trouble manifestement illicite en l’occurrence la diffusion sur le 'web » d’une présentation datée du 11 mai 2012, en violation, selon X, de l’accord de confidentialité conclu.

Z fait valoir que cette présentation est le produit exclusif de son travail ainsi qu’en attestent les termes « Z ' tous droits réservés » apposés au bas de chaque diapositive. ; que l’unique objet de cette présentation était de présenter avec plus de détail à X la proposition de Z ainsi que le modèle financier qu’X pourrait adopter si elle choisissait de passer par la solution proposée par Z ; que les diapositives « contenant des informations chiffrées sur les revenus potentiels de l’application pour X » ne sont pas des informations fournies par X, mais une illustration donnée par Z à X du potentiel de l’application proposée par la société intimée ; que ces données n’entrent dès lors pas dans le cadre des 'informations confidentielles’ protégées par l’accord.

Z fait valoir enfin que n’est pas plus caractérisé un dommage imminent dès lors qu’un dommage 'déjà réalisé’ ne permet pas l’intervention du juge des référés ; que, selon les termes mêmes de l’assignation, le préjudice allégué par X serait déjà réalisé, qu’il s’agisse du préjudice prétendument subi au résultat des publications déjà intervenues, ou de celui résultant des recherches sur le moteur Google pouvant être réalisées aujourd’hui.

Elle soutient enfin que l’allégation selon laquelle le lancement de l’application 'PartyCall’ devrait intervenir pour « le printemps 2013 » serait de nature à caractériser l’urgence à faire cesser les troubles avant le lancement de l’application, est inopérante, France Telecom ayant, en réalité, déjà lancé cette application depuis le 4 avril 2013, sous la dénomination 'EverCall'.

SUR CE LA COUR

Considérant qu’en application de l’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Qu’il s’ensuit que, pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; que la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets ;

Considérant en l’espèce que l’accord de confidentialité signé le 25 avril 2012 par la société France Telecom devenue la société X (pièce 2 de l’appelante) porte sur 'des discussions commerciales à propos d’une relation commerciale possible entre elles’ dont l’objet est décrit comme suit : 'X envisage le lancement d’un service qui permettrait à ses clients en téléphonie mobile d’appeler un ou plusieurs contacts de leurs réseaux sociaux (Face Book, Google,Twitter, etc) sans connaître leur numéro de téléphone.' ;

Considérant que le préambule de l’accord indique que : ' les parties souhaitent protéger et préserver de manière réciproque toutes les informations qu’elles pourraient se communiquer au cours des Discussions et désirent garder de telles informations confidentielles » ,

Considérant que l’article 1 de l’accord de confidentialité définit les 'informations confidentielles’ comme suit : "toute information de quelque nature que ce soit (y compris, notamment, les informations commerciales, business plans, données techniques, analyses de marché, spécifications techniques et/ou fonctionnelles, données de recherche et de développement, informations financières, légales, fiscales, opérationnelles, protégées ou non par des droits de propriété intellectuelle) relative aux affaires passées, actuelles ou futures, sous quelque forme que ce soit (orale, visuelle ou écrite), qu’elle soit ou non enregistrée sur quelque support que ce soit, qui n’est pas connue du public, et qui est communiquée par ou pour le compte d’une Partie ['] à l’autre Partie ou à tout successeur, Représentant, Filiale ou bénéficiaire ['] dans le cadre des Discussions » ;

Considérant que l’article 2, intitulé 'RESTRICTION D’USAGE ET DIVULGATION ' précise que

'2.1 Chaque Partie, en tant que Partie Récipiendaire, déclare, garantit et accepte, pour une durée de cinq (5) ans suivant la réception d’Informations Confidentielles :

a. De ne pas divulguer, rendre publiques ou promouvoir, de quelque manière que ce soit, les Informations Confidentielles ou toute partie de ces Informations à des tiers ;

[']

d. d’utiliser l’une quelconque des Informations Confidentielles de la Partie Divulgatrice dans le seul but de participer aux Discussions et d’évaluer une éventuelle relation d’affaires avec l’autre Partie ou ses Filiales ;

[']

e. de garder strictement confidentielles l’une quelconque des Informations Confidentielles divulguées par l’autre Partie et le présent Accord, et de protéger et préserver lesdites informations Confidentielles de la même manière qu’elle protège et préserve ses propres informations confidentielles et, dans tous les cas, de prendre toutes les précautions raisonnables pour permettre une conservation sécurisée des Informations Confidentielles. [']»;

Considérant que l’article litigieux (pièce 5 de l’appelante) publié le 2 décembre 2012 sur le site 'Techcrunch.com', intitulé « Une start-up soutient que Party Call, l’application de X pour les appels sur Facebook, était son idée », indique que :

« Z pense que c’est elle qui a eu cette idée et qu’elle l’a présentée à X au cours de l’été 2012 après que l’opérateur, à l’affût de nouveaux services innovants et destinés aux réseaux sociaux, avait entendu parler de ce que faisait Z (nous avons d’ailleurs écrit sur Z en Octobre 2011, lorsque cette société a développé une API (interface de programmation) permettant d’ajouter des services de communication vocale à d’autres applications).

A l’époque, Z a présenté un service qu’elle offre déjà comme une application Facebook, Call Friends ' l’une de ces présentations est insérée ci-dessous ' mais a également suggéré plusieurs autres noms qu’elle dit avoir utilisés pour ce service dans une série de publicités et applications Facebook. Z dit que l’un de ces noms était Party Call, qui se trouvait être le nom que X préférait.

Z dit qu’elle a été jusqu’à entamer des négociations pour une licence concernant le service à X, discussions qui ont été interrompues alors qu’elles étaient à un stade avancé, les deux parties n’étant pas parvenues à un accord concernant l’exclusivité ' Z avait déjà été en contact avec un autre opérateur de premier plan et X voulait donc s’assurer que la licence pourrait lui bénéficier en exclusivité.

Les prétentions de Z sont nombreuses. Elle a déjà émis une injonction de cesser et de s’abstenir concernant l’utilisation du nom « Party Call », indiquant que le nom a été enregistré pour la première fois en mai 2011. Toutefois, TechCrunch comprend qu’elle s’apprête à faire encore plus d’allégations concernant les violations de l’Accord de confidentialité, des secrets d’affaires, de brevets, de designs, des flux d’appels, de business modèles et autres'

L’histoire, en résumé, doit sembler familière à bien des fondateurs de start-up. Une société bien plus importante entend parler d’une bonne idée que la start-up a eue et prend contact. Les deux sociétés signent un accord de confidentialité, entament des discussions à propos de partenariats et services, et puis l’opération n’aboutit pas.

Cela arrive. Cela peut potentiellement ressembler, si cela s’avère exact, à un scénario cauchemar ' la société la plus importante a continué avec l’idée de la startup mais sans l’impliquer du tout. Goliath continue la partie. Y est mis sur la touche.»

Considérant qu’en ce qui concerne le trouble manifestement illicite qui découlerait, selon l’appelante, de la violation de l’accord de confidentialité conclu, il ne ressort pas, avec l’évidence requise en référé, de la lecture des dispositions contractuelles dudit accord, et notamment de la définition retenue par les parties des 'informations confidentielles', que la seule évocation de l’existence de l’accord, que révèle effectivement l’article publié sur le site 'Techcrunch.com', serait de nature à caractériser la violation alléguée ;

Que l’interprétation desdites clauses contractuelles, dès lors nécessaire à la définition du champ de la confidentialité, relève du seul juge du fond, comme l’a à juste titre retenu le premier juge ;

Considérant qu’il ne résulte pas plus des éléments produits par la société appelante en cause d’appel et notamment des diapositives 4 à 11 mises en ligne avec l’article publié sur le site de Techcrunch que celles-ci comportent manifestement des informations confidentielles au sens de l’accord de confidentialité conclu, dès lors qu’il n’est pas contesté que la société Z a présenté à X le 11 mai 2012 son propre produit et non l’application 'PartyCall’ et les revenus potentiels qui pourraient en être tirés, selon Z et que la mention 'Z – tous droits réservés’ figure au bas de chacune de ces diapositives ;

Qu’ainsi, l’appelante ne rapporte pas la preuve devant le juge de l’évidence qu’est le juge des référés de la violation manifeste par la société Z de l’accord de confidentialité conclu entre les parties et partant, l’existence d’un trouble manifestement illicite de ce fait ;

Considérant qu’en ce qui concerne le trouble manifestement illicite résultant du dénigrement allégué par la société X, il est constant que le dénigrement, susceptible de constituer un acte fautif au sens de l’article 1382 du code civil, est caractérisé dès lors qu’est constatée une critique déloyale d’un produit ou de services sans mise en cause d’une personne physique ou morale déterminée ;

Qu’en revanche, constitue une diffamation relevant des dispositions spécifiques de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 des imputations qui visent un fait précis portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne, physique ou morale, qu’elles permettent d’identifier ;

Qu’en l’espèce, relèvent du régime juridique de la diffamation les propos incriminés publiés sur le site Techcrunch.com, en ce qu’ils ne critiquent pas un produit, à savoir l’application ' PartyCall’ qu’envisage de commercialiser X ou n’ont pas pour objet de mettre en cause la qualité des prestations fournies par celle-ci, mais portent sur le comportement de la société France Telecom devenue X, personne morale parfaitement identifiée, et sont susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa considération en l’accusant, selon les propres conclusions de l’appelante, de 'tromperie, contrefaçon et abus de la faiblesse’ de ses partenaires notamment des 'start up’ telles que Z, économiquement plus vulnérables ;

Qu’en conséquence est irrecevable devant le juge des référés du tribunal de commerce une action fondée sur des imputations diffamatoires relevant des seules dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et non sur le dénigrement de produits et services relevant du régime de droit commun de la responsabilité prévue par l’article 1362 du code civil , le tribunal de grande instance étant seul compétent pour connaître d’une action civile en diffamation en application de l’article R. 211-4, 13° du code de l’organisation judiciaire ;

Qu’en outre, est prescrite, en application de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881, une telle action en diffamation, l’article litigieux ayant été publié le 2 décembre 2012 soit plus de trois mois après le fait générateur de cette action et l’assignation de France Telecom notifiée à Z le 5 mars 2013 ;

Qu’ enfin, le dommage invoqué par l’appelante du fait de la mise en ligne de l’article incriminé n’est plus imminent au sens de l’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile, dès lors qu’il n’est pas contesté que les propos litigieux ont été publiés dès le 2 décembre 2012 sur le site 'Techcrunch.com’ et qu’ils sont depuis lors accessibles aux internautes, comme l’affirme l’appelante elle-même ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces constatations et énonciations que ni le dommage imminent ni le trouble manifestement illicite invoqués par l’appelante ne sont caractérisés en l’espèce avec l’évidence requise devant la juridiction des référés ; qu’il convient dès lors de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et de débouter la société X de l’ensemble de ses demandes ;

Considérant que l’équité commande de faire droit à la demande de la société Z présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; que la société X est condamnée à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision ;

Considérant que, partie perdante, la société X ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Déboute la SA X de l’ensemble de ses demandes en ce comprise celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA X payer à la SA Z Inc la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA X aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT