RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 11 Décembre 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/01416 – MAC

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Novembre 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section activités diverses RG n° 12/07543

APPELANTE

Madame D X

XXX

XXX

représentée par M^e Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0868

INTIME

Monsieur F Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Flore ASSELINEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0563 substitué par M^e Hélène GORKIEWIEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : P0563

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Novembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marie-Antoinette COLAS, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Catherine METADIEU, Présidente

M^me Marie-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère

M^me Marie-Antoinette COLAS, Conseillère

Greffier : M^me Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par M^me Catherine METADIEU, présidente et par M^me Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me X a été engagée, à temps partiel, à compter du 12 septembre 1989 par M. Z, H-I, en qualité d’aide dentaire, statut employée.

Le 1^er septembre 2008, les parties ont signé un avenant prévoyant que M^me X travaillerait à temps complet.

À partir du mois de novembre 2009, M^me X a connu des périodes d’absence pour maladie, a repris son travail à mi-temps thérapeutique à plusieurs reprises, puis a été en arrêt maladie à compter du 30 janvier 2012.

M^me X a passé deux visites médicales de reprise les 7 et 20 février 2012. Elle a été déclarée inapte à son poste par le médecin du travail.

M. Z a initié et mené à son terme une procédure de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclasser la salariée. Son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mars 2012.

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits et contestant son licenciement, M^me X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris afin de voir

— condamner l’employeur au rétablissement de la classification professionnelle en qualité d’assistante dentaire, avec les conséquences financières afférentes,

— ordonner la requalification du travail à temps partiel à temps plein avec paiement du différentiel de salaire,

— condamner l’employeur à lui régler des heures supplémentaires, des indemnités journalières et un complément de salaire pendant la maladie,

— annuler le licenciement et ordonner sa réintégration avec paiement de tous les salaires et accessoires à compter du 9 mars 2012 jusqu’à sa réintégration.

À titre subsidiaire, elle a proposé que le licenciement soit jugé abusif et a réclamé les indemnités de rupture et des dommages-intérêts.

Par un jugement du 21 novembre 2013, le conseil de prud’hommes de Paris a jugé que le licenciement prononcé était nul et a condamné M. Y à verser à M^me X les sommes suivantes :

—  5503, 05 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi,

—  3364,97 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  336,49 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

Appelante de ce jugement, M^me X en sollicite la confirmation en ce qu’il a été jugé que le licenciement était nul mais son infirmation pour le surplus.

Elle demande à la cour de :

— condamner le D^r Z au rétablissement de sa classification professionnelle en qualité d’assistante dentaire et en conséquence de lui enjoindre d’établir les bulletins de paie rectificatifs à compter du mois de juin 2007 sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document, de le condamner à lui régler le complément de salaire correspondant à la différence entre la somme nette résultant des bulletins rectifiés et la somme nette qu’elle a perçue au titre de sa qualification d’aide dentaire, cette somme étant majorée des congés payés afférents, à titre subsidiaire, de lui verser une indemnité de 8000 euros à titre de dommages-intérêts,

— fixer son salaire à la somme de 2355,97 euros hors heures supplémentaires et incidences et prime spécifique,

— ordonner la requalification à temps plein du contrat de travai, en conséquence, condamner l’employeur à lui régler le différentiel entre le mois de juin 2007 et le mois d’août 2008 soit 9944 euros si la qualification d’assistante dentaire était retenue, soit la somme de 9636 euros si cette qualification ne lui était pas reconnue,

— condamner l’employeur à lui verser 6326 euros outre les congés payés au titre des heures supplémentaires et complémentaires et du repos compensateur afférent à compter du mois de juin 2008, subsidiairement la somme de 5950 euros outre les congés payés afférents,

— condamner l’employeur à lui verser une somme de 15 000 euros, en deniers et quittances au titre des indemnités journalières et compléments de salaire dus pendant sa maladie conformément aux dispositions de la convention collective des cabinets médicaux ou à titre subsidiaire de la convention collective des cabinets dentaires,

— ordonner sa réintégration sous astreinte de 70 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt et condamner l’employeur au paiement de tous les salaires et accessoires qu’elle aurait perçus depuis la date de son licenciement jusqu’à la date de sa réintégration effective soit à la somme de 61 255 euros arrêtée au 12 mai 2014, à parfaire à la date de sa réintégration effective, subsidiairement si la réintégration était jugée impossible ou le licenciement intervenu abusif condamner l’employeur à lui régler les sommes suivantes :

—  4712 euros à titre d’indemnité compensatrice outre les congés payés afférents,

Subsidiairement 3869 euros majorée des congés payés afférents,

—  2564 euros au titre d’un rappel sur l’indemnité de licenciement,

—  60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif outre

—  10000 euros au titre du préjudice moral,

Elle demande la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

Elle sollicite que les condamnations prononcées portent intérêts au taux légal à compter de l’introduction de la demande avec capitalisation conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil.

Elle réclame une indemnité de 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z conclut à la confirmation du jugement déféré, s’oppose à l’ensemble des prétentions formulées par la salariée et réclame une indemnité de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS :

Sur la convention collective applicable à la relation de travail :

M^me X fait valoir qu’au moment de son embauche, les relations de travail étaient régies par la convention collective des cabinets médicaux d’autant que la convention collective des cabinets dentaires n’existait pas.

Elle expose que lors de l’établissement de l’avenant à son contrat de travail en date du 1^er septembre 2008, l’employeur a indiqué sans ambiguïté qu’il appliquait la convention collective des cabinets médicaux, qu’il ne peut se prévaloir d’une erreur matérielle dès lors qu’il a aussi indiqué le numéro de brochure auquel il se référait à savoir la brochure numéro 3168 correspondant à la convention collective des cabinets médicaux.

Elle considère qu’il a, ce faisant, appliqué volontairement les deux conventions collectives, qu’elle est désormais fondée à revendiquer à chacune de ses demandes l’application de la convention qui lui est la plus favorable selon le principe dit de faveur.

Il est incontestable que l’activité du D^r Z est bien celle de H-I.

S’il est fait mention sur l’ensemble des bulletins de salaire de l’application de la convention collective des cabinets dentaires, il est exact que l’avenant signé en septembre 2008 soit à une date très postérieure à l’extension de la convention collective des cabinets dentaires du 17 janvier 1992 vise la convention collective des cabinets médicaux.

La salariée est fondée à solliciter l’application du principe de faveur.

Sur la demande de requalification en assistante dentaire :

M^me X soutient qu’elle a concrètement exercé les fonctions d’assistante dentaire dès lors qu’elle

— assurait l’assistance opératoire du H-I, avec des compétences relationnelles et quasi commerciales,

— assumait la mise en fonctionnement du cabinet et des appareils,

— avait des compétences administratives à tel point que le docteur Z lui a d’ailleurs régulièrement versé une prime de secrétariat.

D’après la convention collective des cabinets dentaires dont il est expressément demandé l’application sur ce point, nul ne peut exercer la profession d’assistant dentaire s’il n’est pas titulaire du titre d’assistant dentaire inscrit au répertoire national des certifications professionnelles ou en cursus de formation ou de validation des acquis de l’expérience tels que décrits dans l’accord étendu du 1^er octobre 2004 relatif à la formation professionnelle dans les cabinets dentaires libéraux et destinés à obtenir le titre d’assistant dentaire.

M^me X ne conteste pas n’être pas titulaire du titre d’assistante dentaire étant relevé que l’employeur justifie qu’une convention d’accompagnement en vue de la validation des acquis de l’expérience a été établie et signée par les parties le 8 novembre 2010, que la salariée n’a pas validé les acquis de son expérience.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein :

M^me X explique qu’avant que ne soit signé l’avenant prévoyant un travail à temps plein, les parties étaient liées par un document écrit intitulé « modèle de contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel pour une réceptionniste hôtesse d’accueil » , lequel fixait les jours de présence au cabinet les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, pour une durée hebdomadaire de 17,50 heures, sans que soient précisés les horaires de travail.

Elle considère que ce document ne portant pas l’entête du H I ne lui permettait pas de connaître avec certitude son emploi du temps en sorte qu’elle ne pouvait pas aménager à sa guise son temps en dehors de ces horaires à temps partiel.

Or, ce document, signé par les deux parties formalise la réalité d’un contrat de travail à temps partiel conforme aux exigences légales dès lors que sont précisés les jours de présence, à savoir les lundis mardis, mercredis, jeudis et vendredis, la durée quotidienne de travail à raison de 3,5 heures tous les après-midi, et la durée hebdomadaire de travail correspondant à 17,50 heures.

M^me X ne peut donc utilement soutenir d’une part l’absence d’un écrit formalisant un contrat de travail à temps partiel, d’autre part qu’elle était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle était dans l’obligation de se tenir à disposition son employeur, la répartition des horaires sur la semaine étant en réalité convenue.

Le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a rejeté toute demande de la salariée à ce titre.

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Il incombe au salarié qui demande le paiement d’heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M^me X considère qu’à compter du 1^er septembre 2008, elle a effectué au minimum une heure supplémentaire chaque jour. Elle relève que le cabinet était ouvert chaque jour de la semaine sauf le mercredi de 8h45 à 19h30 et le mercredi de 8h45 à 18h00.

Elle explique au surplus que les contrats de travail établis par M. Z étaient systématiquement conclus au-delà de la durée légale de travail, soit pour 36,25 heures hebdomadaires, qu’il n’a jamais appliqué la majoration légale pour les heures faites en sus de l’horaire légal en tenant compte de certaines primes telle la prime de secrétariat.

L’employeur réplique qu’il a réglé les heures supplémentaires faites par la salariée et renvoie aux bulletins de salaire faisant observer que M^me B été rémunérée régulièrement pour 5,29 heures supplémentaires chaque mois, qu’elle a effectué des heures supplémentaires certains mois comme aux mois de mars 2009 et Septembre 2009, qu’elle en a été intégralement rémunérée.

Outre que l’affirmation de la salariée selon laquelle elle a effectué une heure supplémentaire chaque jour n’est pas corroborée en l’absence d’éléments concordants de nature à étayer sa demande, il apparaît que l’employeur fournit les éléments de nature à déterminer quels ont été les horaires effectivement réalisés par la salariée et justifie du paiement d’ heures supplémentaires.

Toutefois, dès lors que la prime de secrétariat était effectivement et directement rattachée à l’activité personnelle de la salariée, elle devait être incluse dans la base de calcul des heures supplémentaires.

Dans ces conditions, un rappel d’heures supplémentaires sera arrêté à la somme de 593,61 euros pour la période de septembre 2008 à janvier 2012, à laquelle devront être ajoutés les congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaire pendant les arrêts maladie :

M^me X soutient que les droits issus de la convention collective des cabinets médicaux lui auraient été nettement plus favorables à cet égard et en demande l’application.

Toutefois, il lui appartient d’expliciter en quoi cette convention collective lui serait plus favorable ce qu’elle s’abstient de faire et de démontrer concrètement quel serait le montant des sommes à lui revenir alors qu’elle se limite à réclamer une indemnisation en deniers et quittances de 15 000 euros sans plus de précision.

Elle évoque par ailleurs la souscription par l’employeur d’une mutuelle complémentaire qui devait lui garantir un maintien de salaire.

Il y a lieu de relever que l’employeur a souscrit cette mutuelle dans le cadre de l’application de la convention collective des cabinets dentaires.

L’employeur s’oppose à cette demande considérant que la salariée a été remplie de ses droits.

Il rappelle à juste titre que:

— le salarié malade a droit, sous certaines conditions, au versement d’indemnités journalières de la sécurité sociale (IJSS).

Le montant de l’indemnité journalière de maladie est égal à la moitié du gain journalier de base. Ce gain journalier est égal à 1/91,25 du montant des paies des 3 mois civils antérieurs à l’arrêt (article R323-4 du Code de la sécurité sociale).

Les indemnités journalières sont dues à partir du 4^e jour d’absence, pour chaque jour, ouvrable ou non (article R323-1 1° du Code de la sécurité sociale).

Elles sont en principe remises au salarié directement par la sécurité sociale. Il existe toutefois une possibilité de subrogation de l’employeur.

— le droit au maintien du salaire du salarié malade peut résulter :

* soit des articles L1226-1 et D1226-1 et suivants du Code du travail s’il n’existe pas de dispositions conventionnelles applicables à l’entreprise ou si elles sont moins favorables au salarié,

* soit de la convention ou de l’accord collectif de travail ou, plus rarement, du contrat de travail.

Lorsqu’il doit garantir le salaire, l’employeur peut se décharger de la charge financière que cela représente en cotisant à un régime de prévoyance qui prend en charge les indemnités complémentaires.

L’article 4.2.2 de la Convention collective des cabinets dentaires prévoit un maintien de salaire net par l’employeur du 4 ème au 70 ème jour d’arrêt pour le personnel ayant plus de 18 années d’ancienneté, étant relevé que la convention collective des cabinets médicaux constate aussi que les indemnités journalières de maladie non professionnelle sont versées à compter du 4^e jour d’incapacité de travail, que ce délai de carence de 3 jours s’applique à chaque période d’incapacité de travail, même en cas d’arrêts successifs (sauf en cas d’affection de longue durée).

Le contrat de prévoyance AG2R souscrit dans le cas d’espèce prévoit la garantie d’un maintien de salaire dans les mêmes conditions que la convention collective des cabinets dentaires, à savoir le maintien du salaire net par l’employeur du 4 ème au 70 ème jour d’arrêt maladie pour les salariés ayant entre 18 et 23 ans d’ancienneté. (cf Contrat de prévoyance AG2R ), ce qui n’est pas en contradiction avec la convention collective des cabinets médicaux.

Le maintien de salaire net s’entend déduction faite des IJSS, pour leur montant brut.

En l’espèce, il apparaît que la salariée a été en mi-temps thérapeutique du 29 janvier 2010 au 23 juillet 2010 et en temps partiel thérapeutique du 8 avril 2011 au 31 juillet 2011.

Pour la partie non travaillée, le salarié n’est pas en droit de solliciter auprès de son employeur un complément d’indemnisation au titre des dispositions sur le maintien de salaire en cas de maladie, cette possibilité n’étant possible que si elle est expressément prévue par la convention collective, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

En conséquence, le salarié peut uniquement prétendre au salaire dû pour l’activité à temps partiel.

De la même manière, en cas d’arrêt de travail pour maladie pendant un mi-temps ou temps partiel thérapeutique, le maintien de salaire ne s’entend pas du salaire à temps plein mais bien du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler en mi-temps ou temps partiel thérapeutique.

— à compter du 20 février 2012, date de la déclaration d’inaptitude de Madame X, et jusqu’au 20 mars 2012, l’employeur n’était aucunement tenu de lui verser une rémunération conformément aux dispositions de l’article L1226-4 (en l’espèce, le licenciement étant intervenu le 9 mars 2012, aucune rémunération n’a été payée entre le 22 février 2012 et le 9 mars 2012).

Le contrat de prévoyance AG2R à l''instar de la convention collective des cabinets dentaires prévoit un délai de carence de 3 jours avant la mise en 'uvre de la garantie du maintien de salaire, de sorte que l’employeur était parfaitement fondé à appliquer ce délai de carence pour les arrêts de travail suivants :

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 19 mars 2008 au 10 mai 2008,

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 17 novembre 2009 au 28 janvier 2010,

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 3 mai au 8 mai 2010,

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 21 janvier 2011 au 7 avril 2011,

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 26 décembre au 31 décembre

2011,

o 3 jours de carence pour la période d’arrêt du 30 janvier au 20 mars 2012.

Ces délais de carences représentent ainsi 18 jours pendant lesquels Madame X n’a logiquement perçu aucune rémunération.

La période de maintien de salaire du 4 ème au 70 ème jour s’entend pour une durée de 12 mois, de sorte que le Docteur Z n’avait plus à maintenir le salaire net de Madame X pour les jours d’arrêts maladie comptabilisés au-delà du 70 eme jour, c’est-à-dire en l’espèce, pour les périodes suivantes, comme cela ressort du tableau dressé par la partie intimée :

o du 6 au 8 mai 2012 inclus, soit 3 jours où Madame X ne devait percevoir que les IJSS,

o du 4 au 7 avril 2012 inclus, soit 4 jours où Madame X ne devait percevoir que les IJSS

soit un total de 7 jours pendant lesquels Madame X n’a perçu que les IJSS.

Enfin, il ressort clairement des documents produits aux débats que c’est bien Madame X qui a directement perçu les IJSS, de sorte que le Docteur Z n’avait à lui verser que la différence entre son salaire net de référence et les IJSS pendant les périodes précitées .

Enfin, l’analyse de l’ensemble des documents produites et des bulletins de paie de M^me X pour la période du 1 er janvier 2009 au 9 mars 2012 confirme qu’elle a perçu l’ensemble des salaires et compléments qui lui étaient dus en application des garanties prévues tant par la Convention collective appliquée à bon escient.

Compte tenu de tout ce qui précède, l’employeur a respecté ses obligations en terme de maintien de salaire.

Le jugement déféré sera confirmé.

Sur le licenciement :

L’intimé ne conteste pas que le licenciement pour inaptitude de la salariée est intervenu à la suite de deux examens médicaux respectivement datés du 7 et du 20 février 2012, en violation des dispositions de l’article R. 4624-31 du code du travail en sorte que ce licenciement est nul.

S’agissant d’une nullité de plein droit, la réintégration du salarié lorsqu’il demande s’impose de plein droit sauf impossibilité établie par l’employeur de le réintégrer.

En l’occurrence, M. Z considère que la réintégration de M^me X est impossible qu’il n’a pu embaucher aucune aide ni assistante dentaire depuis le départ de la salarié, qu’il exerce son activité avec l’aide de son fils. Il met également en avant le fait que compte tenu du lourd contentieux instauré à l’initiative de la salariée, toute confiance est désormais rompue, qu’il lui est impossible d’envisager de travailler à nouveau avec elle, de se retrouver seul avec elle dans le cabinet.

Même si la cour tient compte du fait que le lourd contentieux ayant opposé M^me X à son employeur peut être à l’origine d’une défiance réciproque, celle-ci ne peut être retenue comme obstacle incontournable à une réintégration de la salariée à son poste étant observé que M. Z admet lui-même qu’il a recours à l’aide de son fils pour l’assister dans ses fonctions de H- I, que le poste est disponible.

Dans ces conditions la réintégration sera ordonnée.

M Z sera tenu de verser à la salariée un rappel de salaire correspondant aux salaires qu’elle aurait perçus depuis son licenciement jusqu’à la date de sa réintégration effective, déduction faite des salaires ou indemnités de chômage ou de maladies perçus pendant la dite période.

Les parties seront renvoyées à effectuer le calcul de la somme à revenir à la salariée, cette dernière n’ayant pas fourni à la cour les éléments de nature à lui permettre de faire ce compte.

L’employeur devra également délivrer tous les bulletins de paie pour la période en cause.

Aucune astreinte ne sera ordonnée, aucune circonstance particulière ne le justifiant en l’état.

Sur la demande d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité commande d’accorder à M^me X une indemnité de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z qui succombe dans la présente instance sera débouté de sa demande à ce titre et condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes de requalification en tant qu’assistante dentaire et de rappel de salaires afférent, de requalification à temps plein et de rappel de salaire afférents, de rappels de salaires et de compléments de salaire pendant ses arrêts maladie et en ce qu’il a jugé que le licenciement était nul,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Ordonne la réintégration de M^me X,

Condamne M. Z à verser à la salariée les sommes suivantes :

—  593,61 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents,

— les salaires pour la période allant du licenciement à la réintégration effective déduction faite des salaires et indemnités de remplacement perçus par la salariée au cours de la période

—  1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que l’employeur devra remettre à la salariée les bulletins de salaire conformes aux termes du présent arrêt,

Déboute la salariée de ses demandes d’astreintes,

Déboute M. Z de ses demandes d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Z aux entiers dépens.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,