COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 JUIN 2012

R.G. N° 10/04890

AFFAIRE :

B A

C/

S.A.S. ISS HYGIENE SERVICES, prise en la personne de son responsable d’agence Mr F G

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

Section : Commerce

N° RG : 09/00595

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Roland ZERAH

M^e Caroline GAILLOT D’HAUTHUILLE

Copies certifiées conformes délivrées à :

B A

S.A.S. ISS HYGIENE SERVICES, prise en la personne de son responsable d’agence Mr F G

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX JUIN DEUX MILLE DOUZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B A

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D 164

APPELANT

****************

S.A.S. ISS HYGIENE SERVICES, prise en la personne de son responsable d’agence Mr F G

XXX

XXX

représentée par M^e Caroline GAILLOT D’HAUTHUILLE de la SELARL d’HAUTHUILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1134

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mars 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Isabelle LACABARATS, Président chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de :

Madame Isabelle LACABARATS, Président,

Madame Clotilde MAUGENDRE, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles (Section Commerce) du 16 septembre 2010 qui a dit les demandes de monsieur B A recevables, l’en a débouté, a débouté la SAS ISS Hygiène Services de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné monsieur A aux éventuels dépens,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 12 octobre 2010 pour monsieur B A et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil qui demande à la cour, infirmant le jugement, de :

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— condamner la société ISS Hygiène et Z à lui verser les sommes de :

* 31 362,80 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 10 218 euros à titre d’indemnité de préavis et 1 021,80 euros au titre des congés payés afférents,

* 61 362 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 927,85 euros à titre de prime de congés payés,

* 1 183 euros à titre de prime des 15 ans,

* 6 400 euros à titre de prime d’intéressement des responsables techniques et services,

* 609,80 euros au titre de la médaille du travail,

* 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

* 21 000 euros à titre de rappel sur rémunération variable de 2004 à 2011, soit 3 000 euros par année,

* 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les écritures déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil pour la société ISS Hygiène et Z (anciennement dénommée ISS Hygiène Services) qui conclut à la confirmation du jugement, au rejet de toutes les demandes de monsieur A et à sa condamnation aux dépens et au paiement d’une somme de 2 500euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

LA COUR,

Considérant que monsieur B A a été engagé, à compter du 21 mai 1990, par la société Sede Hygiène Immobilier, en qualité de commis ;

Qu’en 1997, la société ayant constaté qu’elle relevait du champ d’application de la convention collective nationale des entreprises de Désinfection, Désinsectisation, Dératisation, (3D) l’a classé : technicien, groupe 2, coefficient 225, son titre de commis demeurant inchangé ;

Qu’aux termes d’avenants successifs, il est devenu, à compter du 1^er octobre 1999 ' responsable de secteur ', échelon 2, coefficient 250, puis, à compter du 1^er avril 2000, responsable de secteur extérieur, coefficient 280, et, à compter du 1^er mai 2001, responsable de secteur Hygiène, coefficient 300 ;

Que la société ISS Hygiène Services ayant pris le fonds de commerce de la société Sede en location gérance à compter du 1^er juillet 2004 puis procédé à son rachat, le contrat de travail de monsieur A a été transféré au sein de cette société à compter du 1^er janvier 2006, par application de l’article L. 122-12 du code du travail alors applicable et un avenant à son contrat de travail destiné à harmoniser les systèmes de rémunération des deux sociétés lui a été soumis ; qu’ayant d’abord refusé de signer l’avenant proposé, il a, à sa demande, signé le 13 juin 2007 un avenant à effet au 1^er juillet 2007 aux termes duquel sa qualification de responsable de secteur Hygiène, son niveau de classification et son affectation demeuraient inchangés, un véhicule de service mis à sa disposition et un nouveau système de rémunération mis en place ;

Considérant, sur la rétrogradation et la demande de rappel de salaire, que monsieur A, qui a été promu responsable de secteur à compter du 1^er octobre 1999 et apparaît comme tel à l’organigramme de la société Sede Mortis du 10 octobre 2002, verse aux débats les organigrammes de la société ISS Hygiène Services des 6 septembre 2007, 1^er septembre 2008, 1^er avril 2009 et 21 septembre 2009 ainsi que la liste téléphonique de la société éditée en juin 2008 le désignant comme commis, fonction qu’il occupait avant 1999 ; que si la qualification de responsable de secteur est maintenue sur ses fiches de paie, attestations délivrées au salarié et divers autres documents, l’employeur ne peut sérieusement prétendre à une simple erreur qui se serait renouvelée dans les organigrammes successifs ;

Que la société ISS Hygiène et Z, qui affirme, dans un courrier adressé le 24 septembre 2010 à l’inspection du travail, avoir rectifié les organigrammes sur lesquels monsieur A figure dorénavant en tant que responsable de secteur, ajoute avoir complété ses fonctions en lui confiant des devis de dépigeonnage relevant de sa qualification et précise qu’il a bénéficié à cet effet d’une formation 'métreur pigeon’ auprès de monsieur Y ; que, ce salarié étant seulement chef d’équipe, cette circonstance ne fait que confirmer la rétrogradation subie par monsieur A ;

Qu’il est constant qu’en qualité de responsable de secteur, monsieur A était en charge de l’établissement des devis 3D, de la gestion des équipes de dépannage et de la réception et du suivi des clients ;

Que, certes, il résulte du compte rendu d’une réunion 'commis’ du 9 octobre 2003, que monsieur A, qui le conteste fermement, retournera à l’extérieur 'à sa demande', mais que ce compte-rendu qui n’est pas signé ne mentionne pas sa présence ni qu’il en ait été destinataire ; qu’en tout état de cause, il y est précisé que ' son service extérieur ne l’empêchera pas de remplir pleinement son rôle de responsable de secteur sur le terrain ' ; que la société, qui ne produit ni fiche de poste ni avenant à son contrat de travail accepté par le salarié, ne démontre pas ainsi que monsieur A ait, comme elle le prétend, demandé ou même accepté d’être déchargé de ses fonctions d’encadrement ;

Qu’il importe peu que cette situation soit antérieure à la reprise du fonds par la société ISS Hygiène et Z qui ne peut sérieusement prétendre, d’une part que, sur sa demande, les fonctions du salarié ont évolué et qu’il n’assurait plus de fonctions d’encadrement et, d’autre part, qu’il continuait à exercer les tâches de responsable de secteur, telles que définies sous l’entité Sede ;

Qu’elle ne peut davantage soutenir que le poste de responsable de secteur qu’il occupait au sein de la société Sede ne lui permettait pas de prétendre à la qualification de responsable de secteur existant au sein de la société, avec laquelle il n’aurait aucune correspondance, notamment faute de fonctions de management, alors que l’ancienne grille de classification appliquée par la société Sede avant 2005 définit l’emploi d’agent de maîtrise, coefficient 300, comme suit : ' Encadrer plusieurs agents de maîtrise et/ou coordonner un ensemble de groupes placés sous sa responsabilité ' ; qu’il est à noter que l’emploi de niveau 8 correspondant au coefficient 300 ancien dans la nouvelle classification conventionnelle applicable à compter du 1^er septembre 2005 devait être assimilé cadre ;

Que, si les attestations produites par la société confirment que monsieur A ne remplissait plus, depuis 2004, de tâches de management, la société ne peut s’en prévaloir pour justifier que, depuis cette époque, il n’ait plus bénéficié d’aucune promotion ni évolution de carrière alors qu’il résulte notamment des pièces produites par monsieur A que monsieur X, responsable de secteur comme lui au sein de la société Sede Mortis, est désormais responsable de service et cadre au sein de la société ISS Hygiène et Z ;

Qu’alors que, pour asseoir sa demande de rappel de salaire, monsieur A a sollicité, à plusieurs reprises, la communication des bulletins de salaire de plusieurs salariés dont il estimait la situation comparable à la sienne, l’employeur s’est borné à communiquer différents contrats de travail de responsables de secteur en invoquant les responsabilités très larges, notamment en matière de management, qui seraient celles des responsables de secteur issus de la société ISS Hygiène et Z en faisant valoir qu’ils étaient cadres, ce qui exclurait toute comparaison alors précisément que monsieur A soutient qu’il devrait avoir le même statut ;

Qu’il convient de tirer les conséquences du refus opposé par l’employeur et, étant observé qu’il résulte des pièces fournies par la société que les responsables de secteur perçoivent une rémunération fixe et une rémunération variable dont il ne bénéficie pas, de faire droit à la demande de rappel de salaire telle que formée par monsieur A ;

Considérant, sur la discrimination syndicale, qu’aux termes de l’article L. 2141-5 du code du travail ' Il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail ' ;

Qu’il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement et qu’il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ;

Considérant que, si monsieur A omet de préciser l’activité syndicale que l’employeur aurait prise en considération pour lui imposer la disparité de traitement dont il se prévaut, il résulte des pièces produites qu’il était, en 2008, délégué syndical et que la société indique qu’il exerçait une activité syndicale depuis l’année 2000 ;

Que, si monsieur A justifie de ce que son véhicule est équipé d’un système de géo-localisation, l’employeur établit que la déclaration en a été faite à la CNIL et que le salarié, qui en a été avisé, dispose d’un interrupteur lui permettant d’en arrêter le fonctionnement durant les heures de délégation correspondant à son mandat de représentant du personnel de sorte que ce seul fait n’est pas de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination syndicale ;

Que monsieur A fait état d’une prise à partie dont il a fait l’objet de la part de la direction à l’occasion de la réunion de négociation annuelle obligatoire 2008 du comité d’entreprise au cours de laquelle, à la suite d’une remarque de sa part sur la réticence de l’entreprise à produire les documents nécessaires à la négociation, le directeur général s’est emporté et lui a intimé, en termes peu élégants, l’ordre de se taire ; qu’il produit plusieurs attestations relatant cet incident, qui n’est pas formellement contesté par la société, laquelle ne donne à cet incident aucune explication objective, étrangère à toute discrimination ;

Qu’il a déjà été vu que monsieur A avait subi une rétrogradation en se voyant notamment retirer toute fonction d’encadrement et n’avait plus connu aucune évolution de carrière depuis 2004, sans que la société ISS Hygiène et Z justifie d’une raison objective, étrangère à toute discrimination, qui justifierait cette situation ;

Que monsieur A invoque également l’absence d’entretien annuel et de formation ; que la société ISS Hygiène et Z se borne à affirmer que, même si la direction tend à les développer, la pratique de tels entretiens n’est pas systématisée dans l’entreprise, que monsieur A s’est toujours refusé à participer à ceux qui ont été mis en place et qu’il aurait suivi une journée de formation en 2008 ; que cependant, l’employeur étant tenu, en vertu de son pouvoir de direction, d’évaluer le travail du salarié et de lui assurer une formation, la seule affirmation du responsable de service de l’agence de Buc d’octobre 2005 à avril 2007 que, durant cette période, monsieur A refusait systématiquement les entretiens annuels ou toute formation informatique qui l’aurait aidé à progresser est manifestement insuffisante à faire la preuve requise de l’employeur, en l’absence de tout justificatif d’un refus du salarié de se prêter à un tel entretien ;

Que monsieur A se plaint en outre de ne pas disposer des moyens nécessaires à l’exercice de ses fonctions ; que, si la société affirme, sans être contredite, qu’il est doté d’un téléphone portable, l’explication selon laquelle, en l’absence de toute tâche administrative, ses fonctions ne nécessiteraient pas de disposer d’un outil informatique et d’un bureau propre et qu’il bénéficierait d’une salle commune aux personnels (chefs d’équipe, métreurs, etc…) ne constitue pas une explication objective étrangère à toute discrimination et vient au contraire confirmer, si besoin était, la rétrogradation dont se plaint le salarié ;

Considérant que la société ISS Hygiène et Z ne faisant pas la preuve que les faits avancés par le salarié sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il y a lieu d’accueillir sa demande de dommages et intérêts et de lui allouer à ce titre une somme que les éléments de la cause permettent de fixer à 5 000euros ;

Considérant, sur la demande de résiliation judiciaire, que les manquements avérés de l’employeur envers monsieur A, le comportement discriminatoire adopté à son égard, la rétrogradation dans ses fonctions subie depuis 2004, l’absence de toute évolution de carrière depuis cette date et son maintien dans un statut non conforme aux fonctions qu’il exerçait précédemment justifient amplement la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, laquelle produit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur et ouvre droit pour le salarié au paiement d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait du percevoir jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ;

Que, n’étant pas contesté que monsieur A a été élu au CHSCT au mois de novembre 2011 pour une durée de deux ans et étant observé que sa demande de résiliation judiciaire a été présentée pour la première fois devant la cour et à l’audience du 28 mars 2012, il y a lieu d’accueillir la demande formée par le salarié à hauteur de 18 mois de salaire qui n’est d’ailleurs pas critiquée par l’employeur ;

Qu’il y a également lieu de faire droit aux demandes présentées par monsieur A et non contestées dans leurs montants à titre d’indemnité de licenciement, d’indemnité de préavis et congés payés afférents ;

Que monsieur A peut également prétendre à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant pour lui du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l’article L. 1235-3 du code du travail ;

Qu’eu égard à son âge, 63 ans, à son ancienneté de 22 ans dans l’entreprise, et à la rémunération à laquelle il était en droit de prétendre, il lui sera alloué à ce titre une somme de 25 000 euros ;

Considérant, sur la prime de vacances, qu’il résulte des bulletins de paie de monsieur A que, jusqu’en 2007, il a perçu chaque année, en juin ou juillet, une prime de vacances qui ne lui a plus été versée à compter de 2008 et dont il réclame le paiement ;

Que la société ISS Hygiène et Z lui oppose l’avenant à son contrat de travail à effet au 1^er juillet 2007 ;

Que, contrairement à ce que prétend monsieur A, cette prime figurait à l’article 5 de l’avenant à son contrat de travail du 1^er octobre 1999 sous la dénomination ' prime de congé 'et n’a pas été remise en cause par celui du 1^er mai 2001 ; que le bénéfice lui en a donc justement été maintenu après le transfert de son contrat de travail au sein de la société ISS Hygiène et Z jusqu’à la signature, le 13 juin 2007,de l’avenant qui annule et remplace expressément les dispositions prévues à son contrat de travail initial et ne prévoit pas cette prime ; que, monsieur A, qui ne démontre pas l’existence d’un usage, doit être débouté de sa demande de ce chef ;

Considérant, sur la prime anniversaire des 15 ans, que monsieur A, dont le contrat de travail initial a été signé le 21 mai 1990, a fêté ses 15 ans d’ancienneté le 21 mai 2005 alors qu’il était salarié de la société Sede Mortis et ne peut en conséquence prétendre au paiement de la prime anniversaire des 15 ans existant au sein de la société ISS Hygiène et Z à laquelle son contrat de travail n’a été transféré qu’en janvier 2006 ;

Considérant, sur la médaille du travail, que, de même, monsieur A, qui a sollicité et s’est vu délivrer, le 1^er janvier 2008, trois médailles du travail pour, respectivement, 20, 30 et 35 années de service et qui a perçu la prime à laquelle lui ouvrait droit la remise de la médaille d’or des 35 ans, ne saurait prétendre au versement des primes accordées par la société ISS Hygiène et Z à ses salariés à l’occasion de la remise d’une telle médaille alors qu’il n’était pas encore salarié de l’entreprise à l’époque où il a acquis les conditions d’ancienneté pour obtenir les médailles des 20 et 30 années de service ;

Considérant, sur la prime d’intéressement des responsables techniques et responsables de service technique, qu’indépendamment du fait que monsieur A avait refusé d’adhérer au système de rémunération mis en place par la société ISS Hygiène et Z jusqu’en juillet 2007, n’ayant jamais eu la qualité de responsable technique ou de responsable de service technique et ne prétendant pas, au demeurant, à cette classification, il n’est pas fondé à solliciter le bénéfice de cette prime ;

PAR CES MOTIFS

STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT,

INFIRMANT le jugement,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de monsieur B A,

DIT qu’elle produit les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE la société ISS Hygiène et Z à payer à monsieur B A les sommes de :

* 21 000 euros à titre de rappel sur rémunération variable de 2004 à 2011,

cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 15 juin 2009, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

* 61 362 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

* 25 000 euros à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement,

* 31 362,80 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 10 218 euros à titre d’indemnité de préavis et 1 021,80 euros au titre des congés payés afférents,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DEBOUTE les parties de toutes leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société ISS Hygiène et Z aux dépens et au paiement à monsieur A d’une somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Isabelle Lacabarats, président et Madame Christine Leclerc, greffier.

Le greffier Le président