RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 12 Juin 2014

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/09577 et 11/10147

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Août 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 09/00897

APPELANT

Monsieur A Y

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Patrick CHADEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0105

INTIMEE

SNC BNP PARIBAS ARBITRAGE

XXX

XXX

représentée par M^e Delphine SALLA, avocat au barreau de PARIS, toque : A0788

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Nora YOUSFI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCEDURE-PRETENTIONS

Monsieur A Y a été embauché par la société BNP Paribas Arbitrage- BNPPA- à compter du 5 mai 1994 en qualité de teneur-opérateur de marché sur le marché des options négociables de Paris . Puis il a exercé les fonctions de trader Index Flow de 1997 à 2006. En janvier 2007, il lui a été confié l’activité de gestion des fonds propres de la banque dite « prop trading » sur indices

La convention collective applicable mentionnée sur les bulletins de paie est celle de la Bourse.

Le 13 juin 2008, l’employeur lui a proposé un poste de trader sur métaux à Londres qu’il a refusé, de même qu’une proposition de mission de Front Office, faite le 13 janvier 2009, concernant la gestion des frais relatifs aux opérations de marché.

Le 23 janvier 2009, M Y a saisi le conseil de prud’hommes de Paris d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société BNP PARIBAS Arbitrage.

Par courrier du 11 février 2009, M Y a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 18 février 2009, puis a été licencié le 23 février 2009.

Dans le dernier état de la procédure devant le conseil de prud’hommes, M Y a présenté les chefs de demande suivants :

— Indemnité pour irrégularité de procédure … 95 247,79 €

— Indemnité de licenciement conventionnelle… 234 434 €

— Dommages et intérêts pour perte des KCIP … 281 423,52 €

— Droit individuel à la formation… 28 776,66 €

— A défaut de communication des modalités de calcul des bonus 2005à 2008… .768 636 €

— Congés payés 2008,2007,2006,2005… 305 207,26 €

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse… 1.141.863 €

— Dommages et intérêts pour préjudice moral et carrière…300 000 €

— Remise d’un certificat de travail de l’attestation ASSEDIC

— Article 700 du Code de Procédure Civile… 1 500 €

— Intérêts au taux légal.

La cour est saisie d’un appel régulier de M Y du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 23 août 2011 qui a :

Condamné la société BNP PARIBAS Arbitrage à payer à M. A Y les sommes suivantes :

—  95 097,79 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

—  700 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— Fixé le droit à D.I.F. à hauteur de 28 776,66 €

Débouté M. A Y du surplus de ses demandes.

Condamné la Société BNP PARIBAS Arbitrage aux dépens.

Vu les écritures d’appel de M Y développées au soutien de ses observations orales, par lesquelles il demande à la cour de :

Infirmer le jugement.

Résilier le contrat de travail au 23 février 2009.

Subsidiairement, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

Condamner la société BNP PARIBAS Arbitrage à lui payer les sommes de :

—  1.141.863 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-3 du Code du Travail,

—  300.000 € au titre de préjudice moral subi,

—  281.423,52 € à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi en raison de la perte des KCIP,

Sommation de communiquer les modalités de calcul des bonus 2008, 2007,2006,2005

A défaut de communication de ces éléments condamner la BNP à lui verser un rappel de rémunération variable au titre de l’exercice 2007 d’un montant de 800 000 € bruts.

Condamner la BNP à lui verser :

— un rappel de congés payés au titre des exercices 2008, 2007, 2006,2005 d’un montant de 305 207,26 € bruts,

— un rappel d’indemnité de licenciement de 244.000 € net,

—  10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la Société BNP PARIBAS Arbitrage au paiement des entiers dépens.

Vu les écritures d’intimée et d’appelante incident de la SNC BNP PARIBAS Arbitrage développées au soutien de ses observations orales, par lesquelles elle demande à la cour de :

A titre principal :

Sur la resiliation judiciaire :

Dire et juger que la Société n’a commis aucun manquement grave à ses obligations contractuelles

EN conséquence,

Débouter M Y de l’ensemble de ses demandes à ce titre ;

Sur le licenciement

Dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence,

Dire n’y avoir lieu à dommages et intérêts au delà de l’euro symbolique ou tout au plus à un montant maximum de 5.063,60 €,

Débouter M Y de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouter M Y de ses demandes au titre de son préjudice moral ;

En tout état de cause

Condamner Monsieur Y à la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

A titre subsidiaire

Dire n’y avoir lieu à dommages et intérêts au-delà du quantum fixé par l’article L. 1235-3 du Code du travail soit à 29.032 € en l’absence de preuve de préjudice au-delà de cette somme.

Limiter le montant alloué au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

En tout état de cause:

Débouter M Y de ses demandes au titre : du dommage subi par la perte de ses KCIP, d’un prétendu préjudice moral, du rappel d’indemnité de congés payés, d’un rappel de bonus pour l’année 2007 ;

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 22 mai 2014, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la rupture du contrat

Considérant que la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite de leurs relations et que la résiliation prononcée dans ces conditions produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur ;

Que la lettre de licenciement de M Y du 23 février 2009, est rédigée en ces termes :

«  Nous sommes au regret de vous faire part de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants.

Vous avez été engagé pour une durée indéterminée par BNP dB 3A devenue BNP Arbitrage à compter du 5 mai 1994 en qualité de Teneur de Marché sur le Marché des Options Négociables de Paris.

Dans le cadre de vos fonctions de trader, vous étiez pour l’essentiel chargé de la gestion d’un book de prop trading. Vous faisiez partie de l’équipe de trading pour compte propre.

Or, suite aux pertes considérables et exceptionnelles de votre book, il a été décidé de couper les positions de celui-ci.

Compte tenu de ce repositionnement stratégique, et de l’évolution de l’organisation en résultant, nous avons été conduits à envisager votre réaffectation sur un poste équivalent à celui que vous occupiez jusqu’alors.

Un entretien a alors été organisé le 27 octobre 2008 au cours duquel, nous avons échangé avec vous sur les nouvelles affectations envisagées.

Suite à cet entretien et le 13 novembre 2008, nous vous avons affecté sur un poste de Trader HFO, poste basé à Paris. Cette affectation vous permettait d’exploiter toutes vos compétences et était sans conséquence sur votre contrat de travail.

Vous avez pourtant immédiatement refusé ce poste. Bien que la Société considère qu’un tel refus n’était pas légitime, elle a continué de rechercher les affectations susceptibles de convenir à votre profil dans le souci de vous satisfaire.

De nouveaux rendez-vous avec les ressources humaines ont été organisés et une mission vous à été confiée en lien avec votre contrat de travail.

Vous avez également refusé cette mission confiée.

Nous avons alors été amenés à vous indiquer par courrier du 26 janvier 2009 que si vous deviez maintenir votre position de refus de toutes les propositions d’affectation pourtant conformes à votre Contrat de travail, la Société se verrait contrainte d’envisager la rupture de votre contrat de travail.

Nous vous avons fait part de notre volonté de vous confier, à votre retour d’arrêt de travail, de nouvelles fonctions au sein du département EQD.

Dans le cadre de ces fonctions, vous seriez resté attaché à l’activité à laquelle vous étiez affecté jusqu’alors.

Par conséquent, votre affectation sur ce nouveau poste, dont la nature des tâches et le niveau des responsabilités étaient équivalents à ceux que vous occupiez jusqu’à cette date, s’inscrivait dans un processus de mobilité fonctionnelle n’emportant aucune modification de votre contrat de travail.

Pourtant, vous avez aussitôt refusé cette nouvelle affectation. Vous nous avez renouvelé ce refus à votre reprise d’activité au motif que le poste ne répondait pas à la nature des fonctions que vous souhaitiez exercer.

Votre refus de cette nouvelle affectation, qui s’impose à vous puisqu’elle n’emporte pas modification de votre contrat de travail mais constitue un changement de vos conditions de travail, nous a conduits à envisager votre licenciement.

Compte tenu du maintien de votre position dont vous nous avez fait part lors de l’entretien préalable, nous sommes amenés à vous notifier par la présente votre licenciement.

Cette mesure prendra effet à la date de première présentation du présent courrier par la Poste, qui marquera le point de départ de votre préavis d’une durée de trois mois.

Nous vous dispensons d’exécuter votre préavis. Durant cette période, votre préavis vous sera néanmoins rémunéré sur la base de votre dernier salaire fixe…" ;

Que la cour doit donc se prononcer sur la demande en résiliation présentée antérieurement le 23 janvier 2009 et, pour le cas où elle ne serait pas fondée, examiner le licenciement ;

Qu’à l’appui d’une résiliation judiciaire de son contrat, M Y fait valoir en substance que l’employeur lui a fait des propositions sans lien avec son poste, a réduit son périmètre d’activité et l’a « placardisé » le laissant depuis le 24 octobre 2008 sans occupation sur son poste de travail et qu’il a subi une période de vexations, pressions, mises à l’écart et intimidation qui ont altéré sa santé ;

Que la société BNP PARIBAS Arbitrage soutient pour l’essentiel que les mesures prises relèvent de son pouvoir de direction et n’entraînaient pas de modification du contrat, la structure de la rémunération étant maintenue, qu’il fallait du temps pour trouver un autre poste à M Y, après le transfert de son book à Londres justifié par les pertes importantes de son portefeuille, alors que le salarié refusait les différents postes proposés et qu’il est resté sans activité durant une période limitée, qu’il ne peut être imputé à la société aucun manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat ;

Considérant que la réduction du secteur d’activité de M Y, courant 2008, à l’indice Eurostoxx et la diminution des limites de risque pouvant être pris par le salarié à son retour de congés le 1^er septembre 2009, relèvent du pouvoir de direction de l’employeur et sont justifiées par les pertes engendrées par l’activité de « prop trading » en 2008 ;

Qu’il résulte des pièces du dossier que :

— Le contrat de travail, qui fait la loi des parties, ne contient aucune clause de mobilité et affecte M Y à Paris ou en région parisienne ;

— Le 13 juin 2008, la société BNP PARIBAS Arbitrage a proposé au salarié un poste de trader sur le marché des métaux à Londres ;

— le 24 octobre 2008, le supérieur hiérarchique de M Y lui a notifié la fermeture de son « book » transféré à Londres auprès d’un autre collaborateur , a fermé ses positions et donc de fait a supprimé son emploi à Paris, ce que confirme la lettre de licenciement ;

— M Y a été alors placé en arrêt maladie par son médecin traitant du 27 octobre au 11 novembre 2008, déclaré inapte temporaire par le médecin du travail le 27 octobre 2008 et a du entamer un long suivi par un médecin spécialisé et un traitement médicamenteux adapté à son état dépressif ;

— A son retour d’arrêt maladie le 12 novembre 2008, il a été destinataire, prétendument par erreur, du mail suivant de son supérieur « on le renvoie chez lui en vacances comme prévu » . Le jour même il constatait que sa liaison informatique Reuters était supprimée, l’empêchant de fait de pouvoir suivre une activité de trader, ce qu’un collègue expliquait par son « départ » et que l’employeur précise, dans le cadre de la présente procédure, comme étant le départ en congé maladie ;

— Le 14 novembre 2008, M Y était à nouveau en arrêt maladie pour syndrome anxio dépressif, puis du 28 novembre au 10 décembre 2008 et du 23 au 30 décembre 2008 ;

— Autorisé par ordonnance judiciaire, Maître C huissier de justice, se présentait le 6 janvier 2009 aux bureaux parisiens de la société BNP PARIBAS Arbitrage, constatait que la liaison Reuters du poste de M A Y ne fonctionnait pas, contrairement au poste de son voisin de bureau, et recevait les déclarations des supérieurs de M Y selon lesquelles, pour M B « A est en transit, c’est à dire en négociation pour une nouvelle évolution de son poste et ce avec la DRH. A n’est plus en charge d’un book et n’a plus de position à gérer. Pour moi il n’a à ce jour pas de fonction particulière ni tâche particulière en raison des relations avec les ressources humaines » et pour M X « il n’a pas de Reuters et n’est donc pas en mesure de faire son travail. Il est sans book. Je confirme qu’il n’a pas de fonction particulière en ce moment, il est en attente et ce depuis quelques semaines, moi j’ai les outils nécessaires, les autres aussi mais pas A » ;

— Le 13 janvier 2009, était alors proposé par écrit à M Y une mission de Front Office sur « la gestion des frais relatifs aux activités de marché », qu’il refusait le 14 janvier au motif que cette mission ne relevait pas de son contrat et de ses compétences ;

— Il était à nouveau en arrêt maladie du 16 janvier au 10 février 2009, puis déclaré apte à son poste par le médecin du travail le 19 février 2009 ;

Que par contre le seul mail de M X du 20 novembre 2008 selon lequel il a proposé au salarié le 13 novembre 2008 un poste de Trader High Frequency Option basé à Paris, qui aurait été refusé le 17 novembre, ne peut suffire à établir, en l’absence d’écrit de proposition comme pour les autres postes, que M Y a été saisi d’une telle proposition, ce qu’il conteste encore aujourd’hui ;

Considérant que le fait pour la société BNP PARIBAS Arbitrage de proposer à M Y, sans explication véritable si ce n’est de mieux gérer le risque global, une modification de son contrat de travail pour aller travailler à Londres, alors qu’il n’est pas tenu par une clause de mobilité, et pour un secteur d’activité différent aux responsabilités moindres ainsi qu’il l’a détaillé dans sa lettre de refus et qui ne s’inscrit pas dans le cadre habituel de son activité, puis, quatre mois après ce refus, de transférer à Londres le « book » de ce salarié, supprimant de fait son emploi, pour le laisser quatre mois dans son bureau à Paris sans activité et sans lui permettre d’en avoir une, en supprimant la liaison Reuters, ce qui ne peut s’expliquer par un départ en maladie depuis seulement depuis 17 jours, tout en lui faisant seulement une seule proposition écrite pour une mission d’une durée non précisée de « gestion des frais relatifs aux activités de marché » qui ne correspond pas à sa qualification contractuelle, ni à sa pratique professionnelle d’opérateur de marché, mais à celle d’auditeur, sans même lui proposer une formation sur les frais de marché, constituent un manquement grave de l’employeur à ses obligations de fournir du travail à son salarié et d’exécuter loyalement le contrat en application de l’article 1134 du code civil ;

Que de tels manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles rendent impossible la poursuite du contrat et conduit la cour à prononcer la résiliation du contrat aux torts de la société BNP PARIBAS Arbitrage à la date de sa rupture le 23 février 2009, le licenciement ultérieur étant sans effet ;

Que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour M Y à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article L1235-3 du Code du Travail, mais non à une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, puisque la rupture résulte de la résiliation judiciaire du contrat ;

Que ces dommages et intérêts ne peuvent être inférieurs aux six derniers mois de salaire, M Y ayant une ancienneté de 14 années dans cette entreprise employant environ mille salariés; que si le salaire des six derniers mois précédent la rupture du contrat est de 49.679,24 € brut, M Y a perçu sur les douze derniers mois une rémunération brute de 1.141.863 €, compte tenu de son bonus 2007 versé en 2008 qui constitue un élément variable de sa rémunération, bonus institué par avenant du 1^er mars 1999 et versé tous les ans pour des montants substantiels ; qu’il a perçu de Pôle Emploi l’allocation de retour à l’emploi d’un montant net d’environ 3.500 € mensuel, du 14 octobre 2009 au 6 janvier 2000, date à laquelle il a retrouvé un contrat à durée indéterminée dans une banque concurrente et dans le même secteur d’activité lui procurant une rémunération dont il ne justifie pas ; que le préjudice causé doit être réparé par l’allocation d’une somme de 300.000 € à titre de dommages et intérêts ;

Que la « placardisation » dont il a été victime pendant quatre mois, dont il a alerté les ressources humaines à trois reprises, dont une par son conseil, et qui a manifestement eu des répercutions psychique et physique, établies par les documents médicaux produits alors qu’il était exempt jusque là de tout antécédent psychiatrique, est source d’un préjudice moral distinct pour exécution déloyale du contrat qui doit être indemnisé par la condamnation de la société BNP PARIBAS Arbitrage à verser à M Y la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 1134 du code civil ;

Sur les différents rappels

*au titre du bonus 2007

Considérant qu’à l’appui de sa demande de rappel de 800.000 € brut au titre de son bonus 2007, M Y expose que cette partie variable de sa rémunération n’est pas discrétionnaire, mais versée tous les ans, notamment en fonction de ses performances et pour un taux de 7,3 % à 8% des profits générés par sa seule activité, et qu’il lui a été annoncé par M d’Estais, responsable des activités de marché, et par son manager qu’il toucherait un bonus de 2 millions d’euros fin février 2008 ;

Que l’avenant qui instaure le bonus stipule qu’à la base fixe pourra s’ajouter un bonus fixé de façon discrétionnaire par la Direction ;

Qu’ainsi que le précise la société BNP PARIBAS Arbitrage, il est rappelé au salarié, lors de la notification annuelle de son attribution de bonus, que la rémunération variable est liée à la rentabilité de l’entreprise et à l’appréciation des performances du salarié et qu’elle ne constitue pas un droit acquis récurrent, étant relevé par la cour que les parties de justifient pas de la fixation annuelle d’un objectif quantitatif ou qualitatif ;

Qu’il n’existe donc pas un droit acquis à une rémunération variable de x % des gains générés par l’activité du salarié ; qu’il ne résulte pas des pièces produites que ses supérieurs se soient engagés à lui verser un bonus de 2 millions d’euros, mais qu’après discussion entre M d’Estais et M X d’une proposition à 2,6 millions d’euros, l’employeur lui a versé, au titre du bonus 2007, la somme de 1.009.969 € le 29 février 2008 et celle de 40.352,76 € brut le 30 juin 2008 ;

Que M Y a donc été rempli de ses droits et sera débouté de cette demande, ainsi que sa demande consécutive de rappel d’indemnité de licenciement ;

*au titres des congés payés

Considérant qu’un bonus variable versé tous les ans à un salarié, notamment en raison de ses performances, fait partie intégrante de sa rémunération et ouvre droit théoriquement à l’indemnité de congés payés ; qu’il en va différemment lorsque le bonus contractuel est calculé sur l’année et que son assiette comprend à la fois les périodes de travail et les congés payés, auquel cas cette partie variable de rémunération ne doit pas être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés, sauf à aboutir à une double indemnisation ;

Que le bonus attribué à M Y étant fonction de la rentabilité de l’entreprise et de l’appréciation des performances du salarié sur un exercice annuel comprenant les périodes de congés et de travail, M Y n’est donc pas fondé à prétendre au paiement d’une indemnité de congés payés sur les bonus annuels versés de 2005 à 2008 ;

*au titre des KCIP

Considérant qu’existe au sein de la BNP PARIBAS un plan d’incitation ou d’intéressement dénommé Key Contributors Incentive Plan – KCIP- consistant à attribuer aux collaborateurs générant un plafond fixé chaque année des parts de KCIP dont la valeur est corrélée à celle des cours de l’action BNP ; que ce plan a pour finalité de fidéliser les collaborateurs aux performances élevées et à accroître leur contribution à la croissance du groupe ; que le paiement de ces parts est étalé sur trois annuités au mois de février pour les parts attribuées en 2006 et en juin à compter de l’exercice 2007 ;

Que M Y prétend au paiement des 280 KCIP attribués en 2006 et payables en février 2009, des 478 parts x 2 attribués en 2007 et payables en juin 2009 et en 2010 et des parts attribuées en 2008 et payables en juin 2009, en 2010 et 2011 ; qu’il produit à cet effet les notifications d’attribution de parts ;

Que le règlement de ce plan d’attribution de parts, dont le salarié a eu connaissance, précise, ainsi que le souligne l’employeur, que « le montant correspondant à la valeur des parts ne sera versé aux dates de paiement prévues que si le bénéficiaire a été, depuis la mise en place du plan KCIP et jusqu’aux dates de paiement, sous contrat de travail au sein du groupe » ; qu’il s’agit là d’une condition suspensive opposable au salarié ; que cependant l’article 3.c du plan prévoit que, par exception, les parts attribuées feront l’objet d’un règlement anticipé en cas de retraite, décès ou licenciement pour suppression d’emploi ;

Que la résiliation du contrat de M Y qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse est justifiée notamment par le fait que son emploi a été supprimé et que l’employeur a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat ; que la dérogation trouve donc à s’appliquer et la société BNP PARIBAS Arbitrage, doit être condamnée à payer à M Y les sommes justifiées et non autrement contestées de :

—  19 824 € au titre des parts pour l’année 2006

—  80 705,52 € au titre des parts pour l’année 2007

—  180 894 € au titre des parts pour l’année 2008 ;

*au titre du droit individuel à la formation

Considérant qu’en application de l’accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 et de l’article 8 de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 et des articles L 6323-1 et suivants, D 6323-1 et suivants du Code du Travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée et disposant d’une ancienneté d’au moins d’un an dans l’entreprise, ou le salarié en contrat à durée déterminée justifiant de quatre mois d’activité au cours des douze derniers mois, ouvre un droit individuel à la formation de 20 heures par année avec un plafond de 120 heures ;

Que l’article L 6323-19 du Code du Travail oblige l’employeur à informer le salarié dans la lettre de licenciement des ses droits acquis en matière de droit individuel à la formation ; qu’à l’expiration du contrat de travail, l’employeur mentionne sur le certificat de travail les droits acquis au titre du droit individuel à la formation ainsi que l’organisme collecteur paritaire agrée compétent pour verser la somme permettant de financer un bilan de compétences ou de valider les acquis de l’expérience ou de formation ;

Que lorsque les heures de formation sont réalisées pendant le temps de travail, le salarié bénéficie d’un maintien de sa rémunération ; que les heures de formation réalisées hors du temps de travail ouvrent droit au versement d’une allocation de formation égale à 50% de la rémunération nette de référence du salarié ( L 6323-14 du Code du Travail ) déterminée par le rapport entre le total des rémunérations nettes versées au salarié au cours des 12 derniers mois précédant le début de la formation et le total des heures rémunérées au cours de ces 12 derniers mois ;

Que l’accord AFB de juillet 2005 et l’accord BNPP de 2005 reprennent ces dispositions ;

Qu’il n’est pas contesté que M Y a demandé à l’employeur le 7 avril 2004 à bénéficier de son droit individuel à la formation de 94 heures en dehors de son temps de travail, mais que les parties s’opposent sur le montant de l’allocation correspondante ;

Que le bonus au titre de l’exercice 2007 de 1.009.969 € versé le 29 février 2008 et donc avant le salaire de référence précédant le début de la formation au titre du droit individuel à la formation demandée seulement le 7 avril, ne peut entrer dans le salaire de référence ; que par contre la part de bonus 2007 de 40.352,76 € brut versée le 30 juin 2008 au cours de la période de référence entre dans l’assiette de calcul pour son montant net ;

Que le salaire de référence ressort, au vu des pièces produites, à la somme de 88.271,89 € pour un forfait de 212 jours, soit une allocation nette pour M Y de 55.17 € x 94 heures = 5.185,98 €, le jugement étant réformé en son montant ;

Sur le Pôle Emploi

Considérant que l’employeur qui remplit les conditions d’application de l’article L 1235-4 du code du travail, s’agissant du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise employant habituellement plus de onze salariés, doit rembourser au Pôle Emploi les indemnités versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de trois mois d’indemnités ;

Sur les frais et dépens

Considérant que la société BNP PARIBAS Arbitrage qui succombe versera à M Y la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

ORDONNE la jonction des procédures numéros 11-09577 et 11-10147 qui seront jugées sur le premier numéro ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 23 août 2011, sauf en ce qu’il a débouté M Y de ses demandes de paiement au titre d’un rappel de bonus 2007 ;

Statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation du contrat de travail de M Y aux torts de la société BNP PARIBAS Arbitrage à la date du 23 février 2009 ;

DIT que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SNC BNP PARIBAS Arbitrage à payer à Monsieur A Y les sommes suivantes :

—  300.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

—  5.185,98 € au titre du droit individuel à la formation ;

—  19 824 € au titre du Key Contributors Incentive Plan pour l’année 2006,

—  80 705,52 € au titre du Key Contributors Incentive Plan pour l’année 2007,

—  180 894 € au titre du Key Contributors Incentive Plan pour l’année 2008,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SNC BNP PARIBAS à rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. Y dans la limite de trois mois d’indemnités ;

CONDAMNE la SNC BNP PARIBAS Arbitrage à payer à Monsieur A Y la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la SNC BNP PARIBAS Arbitrage aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L. CAPARROS P. LABEY