Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 20 MAI 2014

(n° 310 ,9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/16331

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Juillet 2013 -Président du TC de PARIS – RG n° 2013036866

APPELANTE

SA BT FRANCE – Inscrite au RCS de NANTERRE sous le numéro 702 032 145 – Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Christian VALENTIE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2441

assistée de M^e Frédérique DUPUIS-TOUBOL de l’AARPI BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : R255

INTIMEE

SA ORANGE anciennement dénommée FRANCE TELECOM, agissant en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, de la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée de M^e Alexandre LIMBOUR, avocat au barreau de PARIS, plaidant pour le cabinet DS AVOCATS, toque : T 700

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La société BT France, opérateur de communications électroniques, a souscrit à l’offre d’accès 'haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational', ( ci après 'bitstream') ainsi qu’à une offre sur le marché de gros des prestations de segment terminal de services de capacité ( ci-après marché des services de capacité) de la société France Telecom devenue la SA Orange.

Par acte du 14 juin 2013, elle a assigné en référé devant le tribunal de commerce de Paris la société Orange aux fins de désignation d’un expert qui aurait pour mission en substance de se faire remettre tous documents utiles, et plus particulièrement les extraits de sa comptabilité réglementaire des coûts et produits pour les années 2006 à 2010 ainsi que les rapports de l’audit relatif à cette comptabilité réglementaire dans les marchés concernés et pour les années considérées, d’analyser la marge réalisée par France Télécom sur le marché professionnel des offres d’accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational et les services de capacité auxquels BT France a souscrit , de vérifier la conformité de sa comptabilité avec les obligations comptables et tarifaires mises à sa charge, et d’évaluer la surfacturation dont BT France se dit victime ainsi que son préjudice.

Par ordonnance en date du 10 juillet 2013, le juge des référés saisi a dit n’y avoir lieu à référé au motif que les conditions d’application de l’article 145 ne sont pas réunies pour ordonner une expertise compte tenu de la contestation sérieuse portant sur l’absence de motif légitime, ni à application de l’article 700 du code de procédure civile, et 'vu l’urgence 'a renvoyé l’affaire à l’audience collégiale pour qu’il soit statué au fond.

Il convient de relever que par acte du 17 juin 2013, la société BT France avait déjà assigné au fond la société Orange aux fins de voir juger que les tarifs fixés par France Telecom pour les offres en cause ne respectaient pas les obligations d’ordre public d’orientation vers les coûts combinées avec l’obligation de non éviction pour les années 2006 à 2012, en prononcer la nullité et condamner la société Orange à réparation, mais en sollicitant in limine litis qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la mesure d’instruction sollicitée en référé, et que l’affaire est actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Paris.

La société BT France a interjeté appel de l’ordonnance de référé;

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 19 mars 2014, et auxquelles il est expressément fait renvoi, elle demande à la cour :

— d’infirmer l’ordonnance entreprise et en conséquence de désigner un expert à titre principal sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et à titre subsidiaire sur le fondement de l’article 872 du même code, avec la mission de se faire remettre tous documents utiles et en particulier les extraits de la comptabilité réglementaire des coûts et des produits de la société Orange ainsi que les rapports de l’audit relatif à la comptabilité réglementaire portant sur les coûts de la fourniture des services professionnels de gros des offres d’accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational et des services de capacités auxquels BT France a souscrit pour les années 2006 à 2010 inclus, le modèle économique utilisé pour s’assurer du respect du principe de non éviction et les données y afférentes pour les services susvisés,

— apprécier le caractère confidentiel des documents communiqués et, le cas échéant en restreindre l’accès aux seuls conseils de BT aux fins d’assurer la protection du secret des affaires légitime d’Orange,

— analyser les éléments reçus de la comptabilité réglementaire d’Orange et les éléments issus des comptes séparés,

— analyser la marge réalisée chaque année par Orange de 2006 à 2010 sur le marché des des services professionnels de gros des offres d’accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational et des services de capacités auxquels BT France a souscrit,

— examiner les méthodes suivies par Orange pour élaborer les tarifs des services correspondant aux marchés cités ci-dessus, et en particulier la manière dont Orange s’est assurée de la combinaison de ses obligations d’orientation vers les coûts de ses tarifs et de non éviction, à savoir l’ensemble des services de gros d’Orange relatifs aux marchés cités ci-dessus, et en particulier les services d’accès et de collecte DSL Entreprise, les liaisons partielles terminales et les liaisons d’aboutement dans leurs diverses composantes,

— de manière générale, analyser les méthodes appliquées par Orange pour vérifier la conformité de sa comptabilité avec les obligations comptables et tarifaires mises à sa charge,

— analyser les justifications apportées par Orange aux méthodes choisies,

— analyser et vérifier les calculs d’Orange,

— analyser les justifications apportées par Orange à la baisse de ses tarifs sur l’ensemble de la période jusqu’en 2011 compris,

— donner son avis sur les causes des éventuelles erreurs dans l’élaboration des tarifs d’Orange et des éventuelles différences entre la comptabilité prévisionnelle et la comptabilité règlementaire d’Orange,

— entendre toute personne lui permettant d’accomplir sa mission,

— évaluer la surfacturation dont BT France a été victime ainsi que le préjudice subi,

— plus généralement fournir à la juridiction susceptible d’être saisie sur le fond tous éléments de nature à lui permettre de statuer sur les responsabilités encourues et sur les préjudices subis.

La société Orange, par dernières écritures transmises le 24 mars 2014, et auxquelles il est renvoyé, conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé et à son infirmation en ce qu’elle a renvoyé l’affaire pour qu’il soit statué au fond et n’ a pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile, subsidiairement à l’irrecevabilité ou à tout le moins au mal fondé des demandes de BT France, en tout état de cause à l’allocation de 20.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à la condamnation de BT France aux dépens.

SUR CE LA COUR

Considérant qu’il est constant qu’aux termes de différentes décisions datant des années 2005 et 2006, l’ARCEP, l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes, a désigné la société France Telecom devenue Orange comme opérateur exerçant une influence significative sur plusieurs marchés de gros de la téléphonie fixe et des 'services de capacité', et lui a imposé des obligations tarifaires consistant , pour les services en cause dans le présent litige de 'bitstream’ et de 'services de capacité’ pour les années 2006 à 2010,

— obligation d’orientation des tarifs vers les coûts , soit des offres de tarifs respectant les coûts correspondants,

— obligation de non éviction, c’est à dire celle de ne pas pratiquer des offres qui évincent ses concurrents, en laissant à ceux-ci un espace économique leur permettant de commercialiser des offres aussi attractives que les siennes ;

Considérant que pour permettre le contrôle de ces obligations, Orange est tenue à des obligations comptables spécifiques, sa comptabilité sociale classique devant être retraitée en 'comptes réglementaires', dits aussi comptabilité des coûts, plus détaillée, mais qui n’est pas rendue publique, et 'comptes séparés', qui, eux, sont publiés ;

Considérant que la société BT France expose que, suspectant Orange de ne pas respecter ses obligations réglementaires pour les services de 'bitstream’ et de 'capacité’ qu’elle lui achète, elle a mandaté un expert privé pour analyser les tarifs appliqués au vu des éléments publics à sa disposition, le cabinet Progressus, lequel a noté sur les marchés de gros en cause un taux de marge très important après rémunération normale des capitaux immobilisés, ce qui constitue un indice sérieux de la violation de l’obligation d’orientation des tarifs vers les coûts ;

Qu’elle précise sur ce point que la coexistence de l’obligation d’orientation vers les coûts et de celle de non éviction implique que l’obligation de fournir des services reflétant les coûts s’applique sous réserve de ne pas pratiquer des tarifs d’éviction, de telle sorte qu’Orange ne peut prétendre justifier cette marge par la seule règle de non éviction ;

Qu’elle observe toutefois que les comptes séparés sont insuffisants pour apporter la preuve d’une violation des obligations incombant à la société Orange, que seul un expert qui aurait accès aux comptes réglementaires non publics peut permettre d’identifier les manquements de celle-ci et de vérifier que BT France est fondée à obtenir réparation ; qu’elle affirme en effet que si Orange est tenue de remettre sa comptabilité réglementaire à l’ARCEP qui publie annuellement une attestation de conformité des comptes, cette dernière ne procède pas à un contrôle systématique des tarifs à défaut de moyens suffisants; que d’ailleurs, Orange, à qui incombe de prouver que les redevances sont déterminées en fonction des coûts aux termes de la Directive 2002/19/CE du 7 mars 2002, dite 'Accès’ transposée en droit français, ne produit aucun élément concret pour justifier de ce qu’elle respecte ses obligations ;

Qu’elle ajoute que si la procédure engagée devant l’ARCEP par l’AFORST (Association Française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications), dont elle est membre, a fait l’objet d’une décision de non lieu du 17 juin 2009, dont la légalité a été confirmée par le Conseil d’Etat le 4 juillet 2012, c’est après que l’ARCEP, qui bénéficie du principe d’opportunité des poursuites, a écarté de sa vérification les tarifs des marchés du 'Bitstream’ et des 'services de capacité’ du fait qu’ils étaient contraints par une obligation de non éviction ; qu’elle dément par conséquent toute autorité de la chose décidée ou de la chose jugée que lui oppose Orange, les parties, la cause et l’objet de ces décisions étant différents ;

Qu’ainsi la société BT France, soutenant que l’ordonnance entreprise mérite infirmation en ce qu’elle méconnaît les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile alors que l’existence d’une contestation sérieuse est indifférente, estime disposer d’un motif légitime à voir désigner un expert à raison de la nécessité d’un examen des comptes réglementaires, et du fait du caractère technique des calculs et contrôles à effectuer, sauf à priver le concurrent lésé de la possibilité de prouver ses manquements ; que le secret des affaires ne s’oppose pas à la désignation d’expert ;

Qu’elle ajoute que si par extraordinaire, la Cour ne faisait pas droit à sa demande d’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, elle devrait l’accorder en application de l’article 872 du code de procédure civile compte tenu de l’urgence née du risque de dépérissement des preuves ;

Qu’enfin, sur l’appel incident de la société Orange qui entend obtenir la réformation de l’ordonnance en ce qu’elle a renvoyé les parties au fond, BT France rappelle que cette décision de 'passerelle’ constitue une simple mesure d’administration judiciaire, non susceptible de recours ;

Considérant que la SA Orange, anciennement France Telecom , fait plaider en substance que la demande fondée sur une prétendue surfacturation est inutile, en ce qu’elle tend à inverser la charge de la preuve, à créer un mécanisme parallèle de vérification des coûts d’Orange et à organiser un niveau de transparence sur les coûts des opérateurs incompatible avec le respect de la concurrence et du secret des affaires.

Qu’elle fait valoir que BT France a déjà vainement tenté , par l’intermédiaire de l’association professionnelle dont elle est membre, l’AFORST, de faire juger que l’existence de soldes positifs dans les comptes séparés d’Orange révéleraient une prétendue violation de ses obligations tarifaires, démarche condamnée par l’ARCEP puis le Conseil d’Etat, que le tribunal de commerce saisi au fond de demandes d’indemnisation par d’autres opérateurs les a également déboutés ;

Qu’elle affirme que les marchés en cause, 'bitstream’ et 'services de capacité', ne sont pas soumis à une stricte obligation d’orientation des tarifs vers les coûts car également soumis à une obligation de non éviction qui n’interdit pas l’existence d’un écart par rapport aux coûts et qui, selon l’autorité de la concurrence, l’emporte sur l’obligation d’orientation vers les coûts de telle sorte qu’il ne peut pas exister de surfacturation ; que les comptes séparés sur lesquels se fonde le rapport Progressus, dont se prévaut la société BT France pour étayer sa demande d’expertise, ne peuvent donc pas traduire cette prétendue surfacturation ;

Qu’en conséquence la demande d’expertise est irrecevable en ce qu’elle méconnaît les principes de l’autorité de la chose décidée par l’ARCEP et de la chose jugée par le Conseil d’Etat, et mal fondée, la demande étant dépourvue de motif légitime faute d’indice d’un quelconque manquement, d’utilité et de pertinence ;

Que la SA Orange ajoute que les comptes réglementaires étant par nature hautement confidentiels, la balance des intérêts en cause nécessite de préserver le secret des affaires ;

Sur l’autorité de la chose jugée

Considérant que pour que puisse être opposée l’autorité de la chose jugée en application de l’article 1351 du code civil , il convient que 'la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité’ ;

Considérant qu’il ressort des éléments du dossier que l’AFORS, association professionnelle à laquelle adhère la société BT France, a saisi le président de l’ARCEP le 4 septembre 2008 d’une demande de sanction à l’encontre de France Telecom pour violation de ses obligations réglementaires concernant l’établissement des tarifs de ses offres de gros, en invoquant un préjudice considérable ;

Que l’ARCEP par décision du 17 juin 2009 a décidé d’un non-lieu à la procédure de sanction ;

Considérant toutefois que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet d’un jugement ; que l’ARCEP, autorité administrative indépendante, n’est pas une juridiction ; qu’en conséquence, les décisions rendues par elle n’ont pas autorité de la chose jugée au sens de l’article 1351 du code civil ;

Que dès lors aucune autorité de la chose jugée par l’ARCEP ne saurait être opposée à BT France ; qu’au demeurant BT France n’était pas partie à ce différend, soumis par une association à laquelle elle n’avait pas donné mandat d’agir en son nom, à l’ARCEP, et ce litige ne tendait pas aux mêmes fins puisqu’il était sollicité une sanction et non une expertise ;

Considérant par ailleurs que la demande d’expertise de la société BT France ne peut davantage se heurter à l’autorité de la chose jugée qui s’attache à l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 4 juillet 2012, saisi du recours pour excès de pouvoir à l’encontre de la décision de l’ARCEP, dès lors que cette action en annulation ne tendait pas aux mêmes fins que celle faisant l’objet de la présente instance ;

Que les moyens soulevés par la société Orange tirés de l’irrecevabilité de la demande au regard du principe de l’autorité de la chose décidée ou jugée ne sauraient donc prospérer ;

Sur le bien fondé de la demande d’expertise

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile , 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé';

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant que dans l’espèce, l’ARCEP, Autorité de régulation, a fixé des obligations à la charge de la SA Orange, et notamment l’obligation d’offrir des prestations à des tarifs reflétant les coûts correspondants ( obligation d’orientation des tarifs vers les coûts) et de ne pas pratiquer des tarifs d’éviction (obligation de non éviction) ;

Qu’il est constant que ces deux obligations coexistaient sur le marché du 'bitstream', et des services de capacité durant la période incriminée de 2006 à 2010 ;

Considérant que le rapport du cabinet Progressus Corporation sur laquelle BT France fonde essentiellement sa demande d’expertise repose expressément sur les 'comptes séparés’ de France Telecom devenue Orange, donc une comptabilité publiée, ainsi que 'd’autres documents publics’ ; que le rédacteur dudit rapport précise qu’il a pour objectif de fournir une évaluation économique de l’impact pour BT France du caractère excessif du niveau des tarifs de gros de France Telecom sur la période allant de 2006 à 2010 ; qu’il observe à partir des comptes séparés qu’une marge apparaît entre les produits et les charges, dont il affirme qu’elle est 'potentiellement excessive par rapport à l’orientation vers les coûts', que 'l’existence d’une surmarge sur les tarifs des offres de 'bitstream’ professionnel supérieure à ce que l’obligation de non éviction imposait est probable au vu de l’analyse de la comparaison avec les tarifs des offres résidentielles, soumises comme les offres professionnelles à l’orientation vers les coûts sous réserve de non éviction qui ont baissé de manière plus importante,

qu’en ce qui concerne le marché du segment terminal des services de capacité ; il constate encore que 'le compte ne permet pas de distinguer les produits et les charges correspondant à la décomposition réglementaire en fonction du débit . L’hypothèse retenue est que le taux de marge est identique entre ces deux marchés'.

Qu’il poursuit en écrivant que 'en tout état de cause, l’ARCEP n’ayant publié aucun modèle ni méthode pour évaluer la contrainte de non éviction , nous ne disposons d’aucun élément public permettant d’établir si la surmarge constatée correspond à la satisfaction de cette contrainte.'

Considérant que la cour constate que le cabinet Progressus précise que l’objectif qu’il a poursuivi dans son analyse était de parvenir à une évaluation de l’impact du caractère excessif des tarifs ; qu’il tire ses conclusions du constat de l’existence de marges qu’il affirme excessives sans toutefois étayer sa démonstration de pièces probantes, à l’exception d’une référence aux offres 'résidentielles’ dont il prétend qu’elles ont baissé davantage que les offres 'professionnelles'; qu’il reconnaît en outre lui-même qu’il ne dispose pas de méthodes ou de directives de l’ARCEP lui permettant d’évaluer l’impact de l’obligation de non éviction ;

Or, considérant que les parties s’opposent sur les conséquences du cumul des obligations incombant à Orange, BT France en déduisant qu’Orange peut pratiquer des tarifs qui excèdent les coûts correspondant à la fourniture des services fournis à l’unique condition que cette marge au delà des coûts soit indispensable au respect de son obligation de non éviction, Orange estimant qu’elle est ainsi autorisée à pratiquer des tarifs excédant ses coûts, ce qui rend sans effet le constat de l''existence de marges mises en évidence ;

Considérant que l’ARCEP, saisie de la plainte de l’AFORST, a précisé qu’avaient été écartés de son instruction les marchés pour lesquels les obligations tarifaires imposées à la société France Telecom ne se réduisaient pas à la seule orientation vers les coûts 'dans la mesure où , sur la période considérée, ces tarifs étaient contraints par une obligation de non éviction’ ;

Que le Conseil d’Etat dans son arrêt du 4 juillet 2012 a jugé que l’ARCEP sur ce point n’avait pas commis d’erreur de droit ni entaché ses décisions d’une erreur manifeste d’appréciation ;

Qu’ainsi a-t-il été retenu par l’autorité de régulation , sans être sanctionnée par la juridiction administrative, que la combinaison des deux obligations, d’orientation vers les coûts et de non éviction, justifiait une approche particulière ;

Que dès lors le simple constat de l’existence de marges sur les marchés considérés, dont le caractère excessif est affirmé sans justification par le rapport Progressus, dont il convient de rappeler qu’il est mandaté par BT France, et de ce fait ne dispose pas de garantie d’objectivité, n’est pas déterminant, et ne suffit pas à suspecter un manquement ;

Considérant encore que selon l’article D 312-III, ' le respect des obligations prévues au présent article est vérifié périodiquement par des organismes indépendants désignés par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette vérification est assurée aux frais de chacun des opérateurs concernés. Les organismes désignés publient annuellement une attestation de conformité des comptes ;

Que l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes peut publier certaines données comptables en tenant compte à la fois du degré de transparence nécessaire, en particulier à la vérification du principe de non discrimination et du respect du secret des affaires ' ;

Considérant qu’en application de ces dispositions, Orange n’a l’obligation de communiquer ses comptes réglementaires qu’à l’ARCEP, autorité de régulation qui a pour mission de publier annuellement une attestation de conformité des comptes et de sélectionner les données qui peuvent être rendues publiques ;

Considérant que de ces dispositions, il résulte que la loi a entendu limiter l’accès aux comptes réglementaires d’Orange et en préserver la confidentialité, ce dont se déduit nécessairement que leur publicité présenterait un risque d’atteinte au secret des affaires, de telle sorte que sont inopérantes les contestations de BT France sur ce point ; que si le secret des affaires ne constitue pas en soi un obstacle à une mesure d’instruction, il requiert néanmoins la caractérisation d’un motif légitime pour justifier qu’il y soit porté atteinte ;

Considérant qu’il résulte de ces développements que la société BT France, à laquelle incombe de démontrer l’utilité et la pertinence de la mesure d’expertise qu’elle sollicite, Orange ne pouvant se voir contrainte par un concurrent de rapporter la preuve qu’il recherche sur ce point, n’apporte pas d’indice sérieux d’une violation des obligations imposées à l’intimée, ni ne justifie que le contrôle de l’autorité de régulation est insuffisant ;

Qu’il s’ensuit qu’elle n’établit pas la vraisemblance d’une 'surmarge’ incluse dans les tarifs d’Orange dans les marchés concernés et pour les années considérées, que les conditions requises par l’article 145 pour voir ordonner une mesure d’instruction 'in futurum’ par laquelle elle entend avoir accès à des comptes confidentiels pour démontrer une faute de l’intimée, ne sont donc pas réunies ;

Considérant que selon l’article 872 du code de procédure civile ' Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend'

Considérant que l’urgence dont se prévaut subsidiairement la société BT France en invoquant les dispositions de l’article 872 susvisé n’est aucunement établie à défaut de preuve d’un risque de disparition des comptes réglementaires et d’indice de la réalité de la violation par Orange de ses obligations tarifaires de nature à caractériser un différend, et en présence des contestations de cette dernière, qui, au vu des précédents développements, présentent un caractère sérieux ;

Que sur ce fondement également, la demande n’a pas lieu d’être accueillie ;

Considérant que dès lors que la demande d’expertise est rejetée, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 873-1 du code de procédure civile aux termes duquel 'a la demande de l’une des parties et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond’ .

Que l’ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé à raison de contestation sérieuse indifférente dans un litige fondé sur l’article 145 du code de procédure civile, sera par conséquent infirmée et la société BT France déboutée de sa demande d’expertise ;

Sur l’indemnité de procédure et les dépens

Considérant que, partie perdante, la société BT France devra supporter la charge des dépens et verser à la SA Orange, tenue d’exposer des frais irrépétibles pour se défendre une indemnité de 10.000 € , elle-même ne pouvant prétendre au bénéfice de ces dispositions ; que sur ce point également, l’ordonnance entreprise sera infirmée ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau, déboute la société BT France de sa demande d’expertise,

Condamne la société BT France à verser à la SA Orange une indemnité de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de toutes autres demandes,

Condamne la société BT France aux entiers dépens.

LE GREFFIERLE PRESIDENT