RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 15 Janvier 2015

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/05931

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Janvier 2011 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS Section Commerce RG n° 09/16354

APPELANTE

Madame D X B-G

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Bruno SCARDINA, avocat au barreau d’ANGERS

INTIMEE

SAS Y Z

XXX

XXX

représentée par M^e Eric PERES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0259 substitué par M^e Alain FROGER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Novembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCEDURE-PRETENTIONS

Madame D X B G a été engagée par contrat écrit à durée indéterminée à temps complet à compter du 15 mars 1996, en qualité de démarcheur salarié, par la société Y Z.

Elle était chargée d’entrer en relation avec des personnes physiques ou morales en vue d’obtenir de leur part la souscription à toutes formules de placement diffusées par la société Y Z (plans d’investissement, titre de capitalisation au porteur, SCPI, assurances temporaires, produits financiers, plan d’épargne entreprise, fonds commun de placement)

Deux avenants au contrat de travail ont été signé par les parties les 26 avril 1997 et 1^er juillet 1998.

Un accord d’entreprise a été conclu le 28 février 2003 entre la société Y Z et les organisations syndicales représentatives.

Consécutivement à cet accord, la salariée et l’employeur ont signé un avenant au contrat le 3 mars 2003, alors que M^me X B C exerçait les fonctions de conseiller en gestion de Z en Martinique.

A compter du 1^er décembre 2004, M^me X B C a été nommée conseiller en entreprise et personnes morales, avec signature d’un nouvel avenant au contrat de travail et envoi d’un courrier l’autorisant, à titre exceptionnel, à suivre aussi les clients personnes physiques qui lui étaient déjà affectés.

Par courrier du 17 janvier 2005, un nouvel avenant au contrat de travail a été remis à M^me X B C, à la suite de l’entrée en vigueur de l’avenant n° 2 à l’accord d’entreprise signé le 23 décembre 2004 entre la direction de l’entreprise et les organisations syndicales représentatives.

Par courrier du 16 mars 2005, la société Y Z a confirmé à M^me X B C, qu’à titre exceptionnel et dérogatoire aux règles de fonctionnement de l’entreprise, elle pouvait continuer à assurer le suivi de la clientèle personnes physiques.

Le 1^er janvier 2007, M^me X B C est passée à la catégorie d’emploi confirmé de conseiller en entreprise et personnes morales.

Selon courrier du 26 mars 2007 l’employeur a demandé à M^me X B C de se positionner sur un seul secteur d’activité, personnes physiques ou entreprises et personnes morales et a pris acte le 24 mai 2007 du choix de la salariée de poursuivre sa fonction de conseiller en entreprises et personnes morales.

Compte tenu du contexte particulier aux Antilles, début 2009 la société Y Z a pris des mesures exceptionnelles acceptées par la salariée et détaillées par courrier en date du 31 mars 2009, consistant à alléger les obligations de production de la salariée de février à mai 2009 en lui assurant un niveau de rémunération garanti pour la même période.

Aux termes d’un courrier recommandé avec avis de réception du 17 décembre 2009, M^me X B C a notifié à la société Y Z une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

M^me X B C a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 14 décembre 2009 et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les demandes suivantes :

— Juger applicable la convention collective des sociétés de courtage d’assurance et dire qu’elle est en droit de prétendre au salaire conventionnel de classe E.

— Rappel de salaire au titre du revenu afférent à la classe E 6 216,71 €.

— Annuler la clause d’intégration des frais dans les commissions en vigueur avant mars 2003.

— Annuler la clause 2.3 d’intégration des frais professionnels dans les commissions à hauteur de 10 % figurant dans le contrat du 3 mars 2003.

— Annuler la clause 2.2 prévoyant un forfait frais mensuel limité à la somme de 230 euros figurant dans le contrat du 3 mars 2003.

— Annuler la clause 4-4 de non concurrence.

— Condamner la société Y Z à lui rembourser ses frais professionnels :

— au titre de l’année 1996 7 774 €

— au titre de l’année 1997 9 382 €

— au titre de l’année 1998 10 043 €

— au titre de l’année 1999 10 444 €

— au titre de l’année 2000 10 444 €

— au titre de l’année 2001 10 444 €

— au titre de l’année 2002 10 444 €

— au titre de l’année 2003 10 635 €

— au titre de l’année 2004 9 827 €

— au titre de l’année 2005 11 011 €

— au titre de l’année 2006 9 692 €

— au titre de l’année 2007 9 666 €

— au titre de l’année 2008 11 361 €

— au titre de l’année 2009 11 361 €

avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts.

— Condamner la société Y Z à lui payer :

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct, moral et matériel.

-18 000 € sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

—  8 181 € d’indemnité légale de licenciement

—  6 061,31 € d’indemnité compensatrice de préavis.

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tout avec exécution provisoire.

— Débouter de la société Y Z de ses demandes reconventionnelles.

La société Y Z a demandé la condamnation de son ex-salarié à lui payer :

—  6.031,31 € de dommages et intérêts pour brusque rupture.

—  3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie d’un appel régulier de M^me X B C du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 17 janvier 2011 qui l’a déboutée de toutes ses demandes et a débouté la société Y Z de ses demandes reconventionnelles.

Vu les écritures visées par le greffe le 21 novembre 2014, développées à l’audience par M^me X B C au soutien de ses observations, par lesquelles elle demande à la cour de :

Réformant le jugement, juger la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur.

Condamner en conséquence la SAS Y Z au paiement des sommes de:

—  18 000 € en indemnisation du préjudice moral et matériel subis en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail,

—  9091,93 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  6061,31 d’indemnité de préavis, outre l’indemnité de congés payés sur préavis de 606,13 €.

Juger applicable la convention collective des sociétés de courtage d’assurance et juger M^me X B C en droit de prétendre au salaire conventionnel de la classe E.

Condamner en conséquence la SAS Y Z au paiement d’un rappel de salaire au titre du revenu minimum afférent à la classe E, soit la somme de 8189,40 €, outre l’incidence congés payés de 818,94 €.

Subsidiairement, juger applicable la classification D et allouer un rappel de salaire pour un montant de 4561,21 €, outre l’incidence congés payés de 456,12 €.

Assortir les condamnations aux intérêts légaux à compter de la convocation de l’employeur en conciliation et ordonner la capitalisation de droit des intérêts.

Juger non opposable la prescription quinquennale en vertu de l’article 2224 du code civil.

Juger la prescription quinquennale interrompue par la signature le 3 mars 2003 du nouveau contrat de travail consacrant un droit individuel et permanent au remboursement des frais professionnels empêchant toute reprise de prescription et ce en vertu de l’article 2228 du code civil.

Juger en conséquence qu’elle est en droit d’obtenir remboursement des frais professionnels exposés dans le cadre de son emploi de démarcheur sur toute la durée d’emploi et à tout le moins depuis le 3 mars 1998.

Annuler la clause d’intégration des frais dans les commissions en vigueur avant le 3 mars 2003

Juger les clauses 2.2 et 2.3 inopposables à la salariée relevant de la convention collective du courtage et par la même en droit d’être remboursée de l’intégralité des frais exposés.

En tout état de cause, juger inopposable la clause 2.2 instituant un forfait de remboursement des frais structurellement insuffisant manifestement disproportionné aux frais exposés.

Juger inopposable la clause 2.3 en ce qu’elle prévoit une indemnité complémentaire pour frais sous la forme d’un pourcentage de surcroît intégrée dans les commissions.

Juger que l’indemnité complémentaire pour frais égale à 10 % des commissions a été déduite des commissions exigibles et n’a donc pas été versée.

En conséquence, condamner la société Y Z au paiement des frais professionnels exposés et non remboursés sur la période d’emploi :

— Année 1996 : 7594 euros

— Année 1997 : 9161,52 euros

— Année 1998 : 9823 euros

— Année 1999 :10 924 euros

— Année 2000 :10 924 euros

— Année 2001: 5577 euros

— Année 2002 : 9384 euros

Et tenant compte des remboursements forfaitaires opérés :

— Année 2003 : 9466 euros

— Année 2004 : 8066 euros

— Année 2005 : 8104 euros

— Année 2006 : 6030 euros

— Année 2007 : 7828 euros

— Année 2008 : 8688 euros

— Année 2009 : 8734 euros

Assortir la condamnation des intérêts légaux à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, avec capitalisation des intérêts application faite de l’article 1254 du code civil.

Subsidiairement faire droit a la demande de rappel de salaire pour arriver au SMIC et condamner la société Y Z au paiement de la somme de 4419,60 euros congés payés inclus.

Juger que la société Y Z a manqué à plusieurs de ses obligations et exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et la condamner au paiement de la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts et en réparation du préjudice matériel et moral subi.

Annuler la clause 4-4 de non concurrence insérée dans le contrat de travail du 3 mars 2003.

Juger nécessairement fautif et préjudiciable le maintien dans le contrat de travail jusqu’au 4 janvier 2010de la clause nulle de non concurrence et condamner la société Y Z au paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

Confirmant le jugement en ce qu’il a débouté la société Y Z de sa demande de dommages et intérêts pour brusque rupture.

Condamner la société Y Z au paiement de la somme de 4000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel et en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La débouter de sa demande en paiement de la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Vu les écritures visées par le greffe le 21 novembre 2014, développées à l’audience par la SAS Y Z au soutien de ses observations, par lesquelles elle demande à la cour de:

A. – Sur la demande d’application de Convention Collective du Courtage d’Assurance.

A titre principal :

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M^me X B C de sa demande d’application de la Convention Collective du Courtage d’Assurance.

A titre subsidiaire :

Constater que la catégorie d’emploi de la salariée ne relèverait pas de la classe E mais de la classe B.

En tout état de cause, quelle que soit la classe retenue, débouter M^me X B C de sa demande de rappel de salaire.

B. – Sur la demande de remboursement de frais professionnels.

A titre principal :

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré prescrite toute demande de remboursement de frais antérieurs au 14 décembre 2004 et a débouté M^me X B C de toute demande de remboursement de frais professionnels postérieurs au 14 décembre 2004 après avoir validé la clause contractuelle.

Débouter Madame D X B-G de sa demande subsidiaire de rappel de SMIC.

A titre subsidiaire :

Si par extraordinaire la Cour venait à annuler la clause contractuelle de remboursement des frais professionnels, débouter M^me X B C de toutes demandes de frais professionnels en l’absence de justificatifs pertinents.

A titre très subsidiaire :

Soumettre toute condamnation de remboursement de frais à cotisations sociales.

Déduire des condamnations les sommes perçues par M^me X B C au titre des remboursements de frais professionnels, soit la somme de 28.366,43 €.

C. – Sur les dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Débouter M^me X B C de sa demande de dommages-intérêts.

D. – Sur la rupture du contrat de travail.

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que la rupture emportait les effets d’une

démission et a débouté en conséquence M^me X B C de toute demande au titre du préavis, de l’indemnité de licenciement et des dommages-intérêts.

E. – Sur la clause de protection de clientèle.

Débouter M^me X B C de sa demande de dommages-intérêts.

F. – Sur la demande d’article 700 du Code de Procédure Civile.

Débouter la salariée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

G. – Sur l’appel incident.

Condamner M^me X B C au paiement des sommes de :

—  6.061,31 € à titre de dommages-intérêts pour brusque rupture.

—  4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 21 novembre 2014, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la convention collective nationale

Considérant qu’à l’appui de sa demande de rappel de salaire, M^me X B C soutient que la convention collective du courtage d’assurances devait être appliquée par la société Y Z, laquelle répond que son activité principale est celle de conseil en gestion et en création de Z qui n’est régie par aucune convention collective spécifique et se trouve réglementée par la loi sur la sécurité financière du 1^er août 2003 ;

Qu’en application de l’article L 2261-2 du Code du Travail, la convention collective applicable aux salariés de l’entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, sans qu’il y ait lieu de se référer à l’activité ou au chiffre d’affaires de la société mère qui est une société distincte ;

Que le contrat de travail et ses avenants successifs ne visent aucune convention collective ; que selon l’extrait Kbis relatif à la société Y Z, l’activité de courtage d’assurance est une des activités de cette société, parmi la diffusion de produits financiers et de placement , le démarchage en matière mobilière, transactions immobilières, opérations de courtage et de commerce et notamment le courtage d’assurances, conseil en investissements financiers… ;

Qu’il résulte des comptes et de leurs annexes et des rapports de gestion de la société Y Z, produits au débat à compter de l’exercice 2004, que l’activité principale de cette société est constituée par les produits financiers de type fonds commun de placement, les produits d’immobilier locatif et produits divers autres que l’assurance, laquelle représente 34 à 46% du chiffre d’affaires net de cette société, étant observé qu’il s’agit d’assurance-vie ;

Qu’il ne peut donc être considéré, et la salariée n’établit pas, que l’activité principale de la société Y Z est celle du courtage d’assurances ;

Que le jugement qui a débouté M^me X B C de sa demande d’application de la convention collective du courtage d’assurances et de sa demande de rappel de salaire au titre d’une classification afférente à cette convention, doit être confirmé ;

Sur le remboursement des frais professionnels

*la prescription

Considérant que l’article 2224 du code civil dispose : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » ;

Que les moyens soutenus par l’appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s’y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation ;

Qu’il sera ajouté que rien n’empêchait la salariée de saisir, avant le 14 décembre 2009, le conseil de prud’hommes de sa réclamation au titre des frais professionnels fondée notamment sur la nullité alléguée de la clause d’intégration des frais dans les commissions en vigueur avant mars 2003, ce que confirme les saisines antérieures de la juridiction prud’homale par d’autres salariés; qu’il n’est justifié d’aucun acte interruptif de prescription que ne peuvent constituer l’accord d’entreprise du 28 février 2003 et l’avenant consécutif signé par les parties le 3 mars 2003 qui n’ont d’effet que pour l’avenir ;

Que la prescription quinquennale étant opposable à M^me X B C, il doit donc être statué sur la seule demande pour la période courant depuis le 14 décembre 2004 ;

*sur l’application des clauses du contrat du 3 mars 2003

Considérant que l’avenant au contrat du 3 mars 2003 qui fait la loi des parties fixe, en son article 2, la rémunération de la façon suivante :

2.1 En contrepartie de la fonction confiée au Signataire, telle que définie à l’article 1.2 du contrat de travail, celui-ci percevra une rémunération annuelle brute forfaitaire, incluant une majoration de 10% au titre de l’indemnité de congés payés, et correspondant à l’horaire annuel maximal de travail fixé au présent contrat (1600 heures). Elle se décompose d’une partie fixe et d’une partie variable.

2.2 La partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d’un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d’une indemnité brute de 10% au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels.

2.3 La partie variable est constituée de commissions de production directe et/ou indirecte « Initiation » et de gratifications (Bonus d’activité et Rémunération Suivi Client).

Les commissions et gratifications, dont les barèmes figurent en annexe, ne seront versées que lorsque les objectifs d’activité tels que fixés à l’article 1.3 du contrat de travail seront atteints, et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement fixé à 100% du traitement de base.

En cas de non atteinte du seuil mensuel applicable, les commissions générées ne donneront pas lieu à règlement.

Dans l’hypothèse où, le seuil de déclenchement mensuel ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de la partie variable et de son montant à régler au collaborateur.

Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10% au titre des congés payés ;

Qu’en droit les frais qu’ un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC;

Que les dispositions contractuelles ci-dessus rappelées permettent de garantir au salarié une rémunération minimum égale au SMIC plus, au titre de ses frais professionnels, un forfait fixé à l’avance à 230 € et à 10% inclus dans la rémunération variable ; que les articles 2.2 et 2.3 du contrat sont donc opposables au salarié ; qu’il ne faut cependant pas que le montant réel des frais avancés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle, déduction faite du paiement forfaitaire de la somme de 230€ et de l’indemnité complémentaire de10% , entame sa rémunération de telle sorte qu’il se retrouve finalement payé en dessous du SMIC ;

Que le forfait complémentaire de 10% est inclus dans les commissions, ne vient donc pas s’ajouter aux commissions dues, lesquelles sont simplement ventilées sur les bulletins de paie entre « indemnité frais complémentaire » et commissions, étant observé que la salariée ne formule aucun rappel de commissions ;

Que ces dispositions contractuelles permettent de garantir au salarié une rémunération minimum égale au SMIC plus un forfait de 230 € au titre de ses frais professionnels ; que M^me X B C qui procède par affirmation ne démontre pas que ce forfait serait sous proportionné aux frais réellement exposés qu’elle n’établit même pas à hauteur des 800 € mensuels revendiqués, étant observé qu’elle prospecte sur le seul département de la Martinique, donc sur une zone géographique restreinte, pas plus qu’elle ne justifie de frais mensuels supérieurs au forfait perçu qui s’imputeraient alors sur sa rémunération devenue ainsi inférieure au SMIC, alors qu’ainsi que le relève justement le conseil de prud’hommes, même en tenant compte des frais invoqués, elle a toujours été rémunérée au-delà du SMIC ;

Que dans ces conditions il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X B C de ses demandes de nullité des clauses 2.2 et 2.3 de son contrat de travail, de remboursement de frais professionnels et de paiement de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat ;

Sur la clause 4.4 du contrat

Considérant que cette clause, dite par les parties de non-concurrence ou de protection de clientèle, fait interdiction au salarié, pendant les 24 mois qui suivent sa sortie des effectifs de l’entreprise, d’entrer en relation, directement ou indirectement avec les clients de la société dont il a eu la charge et pour lesquels il a perçu une commission et des gratifications durant les 12 mois précédant son départ, à l’effet de leur proposer une formule de placement, à peine de dommages et intérêts, par infraction constatée, correspondant au préjudice causé ou à une somme forfaitaire au minimum égale à 12 fois le montant de sa dernière rémunération mensuelle brute;

Qu’une telle clause qui a directement pour objet et pour effet de restreindre toute activité de la salariée dans son domaine de compétence, après la rupture du contrat, qui plus est pour une durée longue, s’analyse en une clause de non-concurrence nulle, à défaut de contre-partie financière ;

Que même si la société Y Z a levé cette clause par courrier du 4 janvier 2010, accusant réception de la prise d’acte, elle a nécessairement causé un préjudice à M^me X B C pendant l’exécution du contrat en portant atteinte à sa liberté de rechercher un emploi similaire compte tenu des sanctions qu’elle pouvait craindre ; que ce préjudice doit être réparé par l’allocation de la somme de 2.000 €, le jugement étant réformé de ce chef ;

Sur la prise d’acte

Considérant que M^me X B C a notifié à la société Y Z une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

«  Ma décision est prise car je n’ai plus confiance en la société qui m’emploie, des informations me donnant à penser que la société Y Z a manqué et manque encore gravement à ses obligations essentielles.

Alors que j’occupe un poste technico-commercial de conseillère en gestion de Z qui requiert des connaissances techniques et qui s’exerce en autonomie, force est de constater que le seul salaire minimum versé est le SMIC ; Y Z exclue l’application des conventions collectives afférentes aux activités qu 'elle exerce pour ne pas verser le salaire conventionnel correspondant au poste de conseiller.

Je note que la société Y Z qui reconnaît être une société de courtage d’assurance immatriculée au registre des intermédiaires en assurance n’applique pas la convention collective des entreprises de courtage d’assurances !

Cette exclusion de la convention collective du courtage d’assurance est d’autant moins acceptable que les produits d’assurance placés en clientèle représentent une part importante du chiffre d’affaire.

De même, alors que la société Y Z est un établissement financier, cette dernière n 'applique pas plus la convention collective des sociétés financières !

Alors que la société mère UFF BANQUE pourrait employer en direct les salariés démarcheurs, le réseau de démarcheurs est employé par la filiale soit la société Y Z ; le montage est totalement artificiel, la société UFF BANQUE pouvant juridiquement et économiquement employer directement les salariés et commercialiser directement ses produits. Le montage social est artificiel et a pour uniques buts :

o. d’empêcher l’application de la convention collective banque.

o d’exclure les salariés . d’une vraie participation aux bénéfices … alors même qu’ils sont à l’origine de la collecte de l’épargne et du maintien des avoirs par les clients !

D’autres manquements aux obligations légales sont tout aussi avérés et graves.

Alors que les frais professionnels sont en principe à la charge de l’employeur, votre société m’a maintenue pendant des années sous l’empire de sa clause nulle d’intégration des frais dans les commissions, me laissant exposer tous les frais sans les rembourser.

Cette clause était nulle et du reste, la Cour de Cassation l’a censurée au terme de son arrêt BERNARD rendu le 24 octobre 2001.

Encore aujourd’hui votre société se retranche, pour ne pas payer les frais, derrière une clause prévoyant que les commissions couvrent les frais à hauteur de 10 % alors que ce type de clause est nul, les frais ne pouvant être intégrés dans les commissions.

J’ai appris que tout récemment, la Cour d’Appel de BORDEAUX a censuré la clause d’intégration des frais dans les commissions à hauteur de 10%.

Y n 'en a pas informé le personnel commercial et aucune négociation pour revenir à un système de défraiement licite et juste n’a été engagée.

S’agissant du forfait frais de 230 euros qui s’ajoute au SMIC, ce forfait est dérisoire et sans rapport avec le montant des frais exposés chaque mois, à telle enseigne que ce forfait a été également censuré par la Cour d’Appel de PARIS.

J’ai du reste déploré sur un grand nombre de mois des ressources inférieures au SMIC compte tenu des frais professionnels exposés demeurant à ma charge car non couverts par le forfait 230 euros.

Par ailleurs, tous mes bulletins de salaire portent indication de ce forfait 230 euros alors que le forfait n’est versé que sur les mois donnant lieu au règlement du SMIC ; sur les autres mois (donnant lieu à paiement des commissions) le forfait 230 euros n 'est pas réglé.

Il suffit pour s’en convaincre de rapprocher le bulletin de salaire du relevé de commissions.

Lorsque je perçois mes commissions, en réalité aucun frais ne m’est effectivement remboursé et ils demeurent à ma charge dans leur intégralité.

Les dernières négociations entre les syndicats et la direction montrent que la direction d’Y entend maintenir le système de remboursement FICTIF des frais pour les salariés réglés de leurs commissions et DERISOIRE pour les salariés réglés du SMIC.

Bien que le coût de la vie ait augmenté depuis 2003, le forfait frais mensuel de 230 euros est toujours le même, aucune augmentation du forfait n 'ayant été consentie depuis.

II est faux d’affirmer que le forfait frais de 230 euros est accepté par les syndicats et faux d’affirmer qu 'il s’agit d’un indicateur tangible des frais ; 230 euros par mois (versé aux salariés SMICARD) c 'est 11,5 euros par jour de travail, soit une quarantaine de kilomètres par jour et donc un rayon d’action de 20 kilomètres, alors que les clients sont répartis sur plusieurs départements et qu 'aux frais de déplacement s’ajoutent les frais de téléphone, de parking, de péage autoroutier, de restauration et autres…

Par ailleurs, j’ai créé un certain nombre de clients personnes physiques qui depuis ont été affectés à d’autres conseillers ; ce retrait de clients préjudiciable s’est fait à l’occasion de ma nomination au poste de conseiller en personnes morales.

Ce retrait ne se justifiait pas et ce retrait préjudiciable n 'a été ni dédommagé ni compensé.

Cette situation anormale et préjudiciable est d’autant moins acceptable que dans le même temps une autorisation était donnée aux autres conseillers en entreprise de suivre et même de créer des clients personnes physiques,

Tous ces manquements sont graves et de surcroît volontaires.

Y Z a pris soin de les maquiller en s’abstenant de les révéler et mieux en pratiquant une désinformation préjudiciable.

Le cumul de ces manquements, les manoeuvres pour tenter de les camoufler, la déloyauté contractuelle emportent une perte de confiance totale de ma part…" ;

Que par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 janvier 2010, la société Y Z a pris acte de cette rupture et en a contesté les motifs en ces termes :

«  Par la présente nous entendons contester formellement la justification exposée par vous dans votre correspondance.

Comme vous le savez, nous avons toujours respecté les engagements contractuels qui nous liaient et notre cadre salarial conforme à l’ordre public social et la jurisprudence, et une rémunération supérieure au SMIC et intégrant un parfait défraiement de vos frais professionnels. De plus, vous avez bénéficié de tous les moyens pour votre exercice professionnel.

Nous n’avons nullement failli à notre obligation de loyauté à votre égard, ni ne vous avons trompée durant votre parcours professionnel au sein de l’ Entreprise.

Nous ne sommes pas dupes que votre départ intervient dans un contexte orchestré avec d’autres salariés de l’Entreprise à des fins de concurrence déloyale.

Votre date de sortie de nos effectifs est fixée au 22 décembre 2009, date de réception de votre courrier recommandé…

Nous vous informons que nous levons la clause de protection de clientèle mentionnée à votre contrat de travail Toutefois, si la concurrence est licite, nous vous rappelons que les manoeuvres déloyales sont réprimées dans notre droit et que vous ne pouvez, sans engager votre responsabilité, détourner notre clientèle.

Nous vous invitons à respecter vos obligations de loyauté à notre égard et vous informons que toute tentative de détournement de notre clientèle pourrait faire l’objet d’une action judiciaire de notre part afin de faire cesser le préjudice et obtenir une juste réparation…" ;

Considérant que lorsque qu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail, soit dans le cas contraire d’une démission ;

Que l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;

Que les parties produisent à l’appui de leurs prétentions les courriers ci-dessus, M^me X B C ajoutant que l’employeur a manqué à son obligation de l’adapter à l’évolution de son emploi ;

Que les griefs concernant la non application de la convention collective du courtage d’assurances, le rappel de salaire au titre de la classification prévue par cette convention collective et les frais professionnels avec leur impact sur la rémunération minimum ne sont pas fondés, ainsi que la cour l’a analysé ci-dessus ; que le retrait du suivi des clients physiques, accordé à titre exceptionnel et dérogatoire le 3 décembre 2004 lorsque la salariée est devenue par avenant au contrat conseiller en entreprise et personnes morales, s’est opéré avec l’accord de la salariée en mai 2007, après que l’employeur l’ait interrogée par courrier du 26 mars 2007 ;

Que les seuls griefs tirés du maintien d’une clause de non-concurrence illicite, laquelle a été levée à réception de la prise d’acte, et d’un manquement de l’employeur à son obligation d’adapter la salariée à l’évolution de son emploi ne sont pas d’une gravité telle qu’ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, lequel a été exécuté pendant plusieurs années dans les mêmes circonstances ;

Qu’en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il a dit que prise d’acte produit les effets d’une démission ;

Sur les demandes reconventionnelles

Considérant que la société Y Z ne démontre pas que la prise d’acte de la rupture du contrat par la salariée l’ait contraint à la mise en place de mesures particulières source de préjudice spécifique ; que le jugement de débouté est donc confirmé ;

Sur les autres demandes

Considérant qu’en application de l’article 1153-1 du code civil la somme de 2.000 € à caractère indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Considérant que la société Y Z qui succombe en appel supportera les dépens de première instance et d’appel, sans qu’il y ait lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 17 janvier 2011 sur la clause de non-concurrence ;

Statuant à nouveau,

Dit nulle la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Madame D X B G ;

Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SAS Y Z à payer à Madame D X B G la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;

Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jour de cet arrêt ;

Ordonne la capitalisation de ces intérêts en application de l’article 1154 du code civil ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Y Z aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L. CAPARROS P. LABEY