Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 17 DÉCEMBRE 2015

(n° 172, 22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2014/17660

Décision déférée à la Cour :

— n° 2014-016 rendue le 15 juillet 2014

par l’ AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

— n° 2013-016 rendue le 1^er octobre 2013

par l’ AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

DEMANDERESSE AU RECOURS :

— La société G H,

anciennement H FERRE DE FRANCE (ci-après Y)

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Elisant domicile la SCP AFG AVOCATS

XXX

Représentée par :

— La SCP AFG,

avocats associés au barreau de PARIS,

toque : L0044

XXX

— Maître Philippe HANSEN,

avocat au barreau de PARIS,

toque : P0261

SCP UGGC AVOCATS,

XXX

DÉFENDERESSE AU RECOURS :

— La société EURO CARGO RAIL (ci-après ' ECR ')

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX – XXX

Élisant domicile au cabinet de Maître TEYTAUD

XXX

Représentée par :

— Maître François TEYTAUD,

avocat au barreau de PARIS,

toque : J125

XXX

— Maître Sylvain JUSTIER ,

avocat au barreau de PARIS, toque : C0477

XXX

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’ AUTORITÉ DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

Représentée par son président

XXX

Représentée par Maître Jean-François VILOTTE

avocat au barreau de PARIS,

toque : K0035

SELAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES,

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me E F- AMSELLEM, Présidente de chambre, Présidente

— M. Olivier DOUVRELEUR, Président de chambre

— M^me I J, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. K L-M

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me C D, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me E F- AMSELLEM, présidente et par M. K L-M, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

Le fret ferroviaire a été ouvert à la concurrence par les règles dites du « second paquet ferroviaire » du 29 avril 2004.

En 2013, H Ferré de France (Y) est le principal gestionnaire d’infrastructures ferroviaires en France au sens des textes européens. À ce titre, Y a pour mission de programmer et répartir les capacités d’utilisation des infrastructures du H ferré national requises pour faire circuler un train donné d’un point à un autre, à un moment donné, dénommées « sillons » (articles L. 2122-2 et L. 2122-3 du code des transports). C’est également Y qui fixe, dans le respect de la loi, le niveau des redevances dont les entreprises ferroviaires doivent s’acquitter pour utiliser les sillons qui leur ont été accordés. En vertu de l’article L.2122-5 du code des transports, « le gestionnaire d’infrastructure publie chaque année un document de référence du H qui décrit les caractéristiques de l’infrastructure mise à disposition des entreprises ferroviaires, les tarifs des prestations offertes, les règles de répartition des capacités, ainsi que les informations nécessaires à l’exercice des droits d’accès au H )…( ».

Dans sa version en vigueur au moment des faits litigieux, l’article L. 2111-9 du code des transports prévoit que Y a pour objet « l’aménagement, le développement, la cohérence et la mise en valeur du H ferré national, conformément au principe du service public et dans le but de promouvoir le transport ferroviaire en France dans une logique de développement durable ». Il est ainsi « le gestionnaire du H ferré national ».

Ce gestionnaire de H, créé en 1997, a une personnalité juridique distincte des entreprises de transport ferroviaire de marchandises. Toutefois, au sein de la G, la « Direction de la Circulation Ferroviaire » exerce, en sa qualité de gestionnaire d’infrastructure délégué, une part importante des missions confiées à Y en ce qui concerne la répartition des sillons ferroviaires. Elle assure en effet la réalisation des études techniques d’exécution nécessaires à l’instruction des demandes de sillons, la gestion opérationnelle des circulations ou encore l’attribution des sillons de « dernière minute ».

La loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, entrée en vigueur le 1^er janvier 2015, a remplacé Y par G H, qui intervient à la présente instance.

Il s’agit d’un gestionnaire d’infrastructure unifié, sous forme d’EPIC, intégré verticalement, aux côtés de l’activité de transport ferroviaire de l’opérateur historique, dans un « groupe public ferroviaire », et qui n’est séparé de la G que juridiquement, et non plus patrimonialement, comme auparavant.

Les demandes, les annulations, modifications et restitutions de sillons

Les entreprises ferroviaires qui veulent concurrencer l’ancien opérateur historique, la G, dans ses activités de fret, doivent formuler auprès de Y des demandes de capacités d’infrastructures ou « sillons ». L’ouverture effective à la concurrence implique, en effet, l’existence d’une procédure d’allocation des sillons transparente et non discriminatoire.

Elles s’acquittent, pour la location des sillons, de redevances de réservation de 20 % en octobre de l’année n-1 pour l’année n. Les sillons, ainsi fermement alloués par le gestionnaire du H à une entreprise utilisatrice du H, sont qualifiés de « sillons fermes ». Les entreprises utilisatrices sont tenues de procéder au paiement de l’intégralité de la redevance de réservation un mois avant la date d’utilisation effective du sillon.

La procédure d’allocation des sillons et, notamment, de réservation de ceux-ci, a suscité, de la part des entreprises ferroviaires, de nombreuses récriminations. Lorsque l’entreprise qui a réservé un sillon décide de ne pas en faire usage et donc de le restituer, si sa restitution a lieu moins de deux mois avant la date effective d’utilisation, le document de référence du H (DRR), qui régit l’accès au H, prévoit qu’elle est tenue au paiement intégral de la redevance de réservation. Si, au contraire, l’annulation du sillon est le fait du gestionnaire du H, qui peut procéder au cours de l’année à des modifications ou à des suppressions de sillons, l’indemnisation des entreprises utilisatrices n’est pas systématique et n’a lieu que dans les cas couverts par l’article 20 des conditions générales du contrat d’utilisation de l’infrastructure, c’est-à-dire lorsque la responsabilité de Y est engagée dans la suppression du sillon jour ferme, hors cas de force majeure et fait d’un tiers, et après avoir présenté un dossier d’indemnisation instruit par le gestionnaire de H lui-même.

La loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l’organisation et à la régulation du transport ferroviaire a instauré l’Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires en tant qu’autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale en charge de la régulation des activités ferroviaires. Elle a notamment pour mission de veiller « à ce que les conditions d’accès au H ferroviaire par les entreprises ferroviaires n’entravent pas le développement de la concurrence. Elle assure une mission générale d’observation des conditions d’accès au H ferroviaire et peut, à ce titre, après avoir procédé à toute consultation qu’elle estime utile des acteurs du secteur des transports ferroviaires, formuler et publier toute recommandation » (article L. 2131-3 du code des transports). La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015 a substitué à l’X, l’Z, à compter du 15 octobre 2015, dont la mission s’étend à la régulation des transports par autocar. Pour la commodité de l’exposé des faits, la cour retiendra l’ancienne dénomination « X ».

L’article 14 de la loi précitée (codifié à l’article L. 2131-7 du code des transports) attribue à l’Autorité un pouvoir règlementaire supplétif assez comparable à celui que détient la Commission de régulation de l’énergie en vertu de la loi du 10 février 2000 modifiée (articles 37 et 37-1). Les règles formulées en application de cet article doivent être homologuées par le ministre chargé des transports, dont le refus doit être motivé.

L’article 15 énumère les pouvoirs de contrôle de l’Autorité, au nombre desquels l’avis conforme sur la fixation des redevances d’infrastructure.

L’article 16 (codifié à l’article L. 2134-2 du code des transports) confie à l’Autorité un pouvoir de règlement des litiges d’accès au H. Il est très proche sur le fond des pouvoirs dévolus à la Commission de régulation de l’énergie par l’article 38 de la loi du 10 février 2000 modifiée.

L’article 17 (codifié à l’article L. 2135-7 du code des transports) donne à l’Autorité le pouvoir de sanctionner les manquements du gestionnaire d’infrastructure ou d’une entreprise ferroviaire aux obligations leur incombant au titre de l’accès au H et de son utilisation.

Enfin, l’X dispose du pouvoir d’émettre un avis motivé sur le document de référence du H (article L. 2122-6 du code des transports). Ce pouvoir non contraignant lui permet seulement d’émettre des réserves sur ce document, mais n’en garantit pas la prise en compte par le gestionnaire.

Le différend

Quatre entreprises ferroviaires, dont la société Euro Cargo Rail (ci après ECR), ont demandé à Y, gestionnaire du H ferré national, des capacités d’infrastructure ou « sillons ». Ces quatre sociétés étaient confrontées à des modifications ou suppressions tardives des sillons-jours qui leur avaient été attribués.

Le 3 juillet 2012, Y leur a indiqué que le versement d’un acompte de 20 % de la redevance de réservation serait exigé au titre de l’horaire de service 2013. Le 27 novembre 2012, le gestionnaire de H leur a notifié le montant de cet acompte, d’un montant de 429 600 € hors taxes chacune.

Par courrier en date du 24 janvier 2013, la société Euro Cargo Rail (ECR) a indiqué à Y qu’elle n’entendait pas verser l’acompte appelé le 5 décembre 2012, et demandaient sa suspension, dès lors que :

— les sillons-jours attribués par Y comme fermes, ce qui constitue la condition sous-tendant le principe de l’acompte, sont en réalité des sillons « conditionnels » fréquemment modifiés ou supprimés par Y ;

— le système de suivi des sillons permettant aux demandeurs d’être informés de manière simple et en temps réel n’a pas été mis en place par Y ;

— le remboursement de l’acompte en cas d’annulation régulière par le demandeur n’interviendrait qu’au moment de la facture à M-2.

Ses demandes ayant été rejetées par Y, elle a saisi, le 9 avril 2013, l’Autorité de Régulation Ferroviaire (X) d’une demande de règlement de différend, sur le fondement de l’article L. 2134-2 du code des transports.

La société ECR demandait à l’X, à titre principal, à être exonérée du paiement de l’acompte de 20 %, tant que Y n’aurait pas remédié aux insuffisances propres au processus actuel d’allocation, de suivi et de facturation des sillons-jours qu’il avait mis en place, à savoir, notamment :

— justifier les raisons pour lesquelles les sillons-jours commandés par l’entreprise pour un horaire donné étaient alloués « précaires », ou déclarés « trou de régime » ;

— proposer dans ce cas un ou plusieurs sillons alternatifs fermes à l’entreprise compatible avec son plan de transport envisagé, sous réserve d’une pénalité forfaitaire et non libératoire égale à deux fois la redevance de réservation ;

— garantir le maintien du caractère ferme des sillons-jours attribués comme tels, sauf survenance d’une circonstance exceptionnelle (travaux sur le H non programmables, cas de force majeure, besoins de la défense) ;

— en cas de suppression des sillons alloués initialement fermes, alerter l’entreprise en temps réel, justifier les raisons de cette suppression et proposer plusieurs solutions alternatives, sous réserve du versement d’une indemnité forfaitaire et non libératoire égale à quatre fois la redevance de réservation par sillon annulé ;

— mettre en place un système d’information facilement exploitable sur l’évolution des sillons jours.

À titre subsidiaire, elle demandait, notamment, à l’X d’enjoindre à l’établissement public de mettre en 'uvre certaines des mesures précitées dans le délai le plus bref possible, de fixer à J-15 le délai d’annulation au-delà duquel la redevance de réservation serait intégralement remboursée à l’entreprise et d’instaurer en-deçà de ce délai un système de pénalités progressives, applicable uniquement en cas d’annulation régulière et procéder au remboursement de la redevance de réservation acquittée au titre des sillons-jours régulièrement annulés par ECR dans les 60 jours qui suivent la date à laquelle l’annulation est intervenue.

La décision de l’X du 1^er octobre 2013

Par une décision n° 2013-016016, du 1^er octobre 2013, l’X a, d’une part, rejeté la demande principale d’ECR et, d’autre part, enjoint à Y d’adopter certaines mesures, dont l’une avait pour objet de répondre à la demande tendant à l’indemnisation de la société requérante pour la suppression des sillons initialement alloués fermes.

La demande tendant à l’exonération de l’acompte de 20 % de la redevance de réservation a été rejetée par l’X (article 1^er), car ce paiement était prévu par les dispositions du II de l’article 7 de l’arrêté du 30 décembre 1997, et cet article ne prévoyait pas de possibilité d’y déroger ou de ne l’appeler qu’en échange de contreparties autres que celles attachées à l’attribution ferme d’un sillon : « Le paiement du montant de la redevance de réservation définie à l’article 6 du décret du 5 mai 1997 susvisé est exigible soit le jour où l’horaire de service est rendu public, soit, pour les demandes présentées après la date limite, le jour de l’acceptation du sillon par le demandeur. Il est effectué selon les modalités suivantes : 20 % du montant de la redevance de réservation sont versés à la date d’exigibilité ; le montant total doit avoir été versé un mois avant la date programmée pour le début de l’utilisation du sillon».

Les points suivants ont, par ailleurs, été tranchés dans la décision du 1^er octobre 2013, sans faire l’objet de contestations.

L’Autorité a enjoint à Y d’informer de manière systématique, précise et intelligible ECR des raisons pour lesquelles un sillon-jour n’avait pu être alloué (« trou de régime ») (article 2), d’améliorer l’information donnée à ECR concernant les plages-travaux (article 3) et de prendre en compte, dans ses réponses, toutes les tolérances exprimées par elle, qu’elles soient d’horaires ou d’itinéraires (article 4). L’Autorité a enjoint également à Y, à compter de décembre 2013 et en dehors des cas d’urgence et de nécessité absolue prévus par l’article 25 du décret n° 2003-41194, d’alerter ECR en temps réel et de manière ciblée, dès qu’il modifie ou supprime, à son initiative, un sillon-jour ferme (article 5) et de proposer à ECR une solution alternative en cas de suppression d’un de ses sillons-jours attribués fermes (article 6). Enfin, l’Autorité a enjoint à Y de créer une alerte systématique et intelligible d’ECR pour toute modification, suppression et affermissement de sillon-jour à partir de l’horaire de service 2015 (article 8), d’effectuer des envois personnalisés aux entreprises ferroviaires dans le cadre de la plateforme de concertation et d’arbitrage sillons-travaux (article 9) et, enfin, de respecter les délais de traitement des réclamations d’ECR (article 10). Les articles 12 et 13 sont relatifs au remboursement de la redevance de réservation acquittée au titre des sillons-jours annulés par ECR plus de deux mois avant la date de circulation et au remboursement de la redevance de réservation versée par ECR pour des sillons annulés consécutivement à la suppression par Y d’un sillon lié.

Par ailleurs, l’Autorité a enjoint à Y de mettre en place deux systèmes incitatifs pour, d’une part, l’inciter par des pénalités financières à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression des sillons alloués fermes et, d’autre part, inciter les entreprises ferroviaires à restituer leurs capacités inemployées dans les délais les plus brefs.

Ce sont les dispositions contestées dans le présent recours.

Sur les incitations pesant sur Y :

Il a été enjoint à Y (article 7) de mettre en place « un mécanisme financier l’incitant à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression d’un sillon alloué initialement ferme ». Cette disposition précise que « en vue de régler ce point du différend, l’Autorité organisera une concertation afin de préciser les modalités de ce système de pénalité forfaitaire pour les cas de suppression d’un sillon ferme sans solution alternative. À l’issue de cette concertation l’Autorité fixera le système de pénalités comme l’indique l’article L. 2134-2 (du code des transports) qui dispose que 'lorsque c’est nécessaire pour le règlement du différend, )l’Autorité( fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation’ ».

Sur les incitations pesant sur les entreprises ferroviaires :

L’article 11 des décisions a prévu que : « L’Autorité organisera une concertation concernant la mise en place d’incitations à la non surréservation et à la libération anticipée de capacités. A l’issue, l’Autorité fixera ces incitations comme l’y invite l’article L. 2134-2 qui dispose que 'lorsque c’est nécessaire pour le règlement du différend, [l’Autorité] fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation’ ».

La procédure de concertation engagée par l’X

L’X a créé une instance de concertation à laquelle ont été conviés, le 24 janvier 2014, les opérateurs du secteur, à savoir le gestionnaire de l’infrastructure, les entreprises ferroviaires, les autorités organisatrices de transport, les autres candidats autorisés ainsi que le ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie et les associations professionnelles représentatives. Après l’envoi de questionnaires et la réalisation de synthèses les 20 mars, 7 mai et 4 juin 2014, l’X a soumis à la consultation publique les dispositions qu’elle envisageait d’arrêter pour le règlement des différends dont elle avait été saisie.

La consultation était étendue aux règles que l’X envisageait d’arrêter, s’agissant des capacités réservées pour les travaux de maintenance et l’affermissement des sillons-jours à l’étude, et pour lesquelles elle entendait faire usage de son pouvoir réglementaire supplétif, ces deux points ne faisant pas l’objet du présent règlement de différend.

Elle a ensuite entendu les parties au règlement du différend, dans le cadre d’une audition le 7 juillet 2014. Puis, elle a finalement rendu la décision n° 2014-016 du 15 juillet 2014.

La décision de l’X du 15 juillet 2014

L’article 1^er de cette décision enjoint à Y de mettre en 'uvre un système incitatif à la délivrance effective des sillons attribués « fermes », en encourageant Y à ne pas les supprimer ni les modifier. Il s’agit d’infliger à Y des pénalités variables, selon le délai de préavis de dénonciation.

Le mécanisme incitatif est décrit dans cet article (périmètre, montant minimal, définition de la « modification » de sillon) :

Article 1^er : « L’Autorité enjoint à Y de mettre en 'uvre un système incitatif à la délivrance effective des sillons attribués 'fermes', en encourageant Y à ne pas les supprimer ni les modifier. Ce système répondra aux objectifs et caractéristiques suivants :

— le périmètre concernera les sillons-jours attribués à l’issue de la construction de l’horaire de service et en phase d’adaptation de l’horaire de service ;

— l’incitation financière portera sur la première suppression ou modification importante par Y de sillons-jours ;

— une modification importante correspondra :

o soit à un changement horaire à l’origine ou à destination de plus de cinq minutes pour les services de voyageurs et trente minutes pour les services de fret, le service restant assuré de bout en bout ;

o soit à un allongement du temps de trajet de plus de cinq minutes pour les services de voyageurs et trente minutes pour les services de fret, le service restant assuré de bout en bout ;

o soit à un allongement de l’itinéraire emprunté de plus dix kilomètres pour les services de voyageurs et cinquante kilomètres pour les services de fret, le service restant assuré de bout en bout ;

o les pénalités applicables à Y au profit des demandeurs affectés seront a minima les suivantes :

XXX

Modification importante

Suppression

XXX

0,5 €/train-km

2 €/tr-km

XXX

1 €/tr-km

4 €/tr-km

A partir de M-2

2 €/tr-km

8 €/tr-km »

Un dispositif transitoire, avec un périmètre restreint et un barème allégé, est prévu pour les sillons de l’horaire 2015 (article 2).

La décision du 15 juillet 2014 prévoit également un mécanisme symétrique incitatif à l’utilisation optimale, par les entreprises ferroviaires, des sillons attribués, en les incitant à les restituer sous peine de pénalités :

Article 3 : « L’Autorité enjoint à Y de mettre en place un système incitatif à une restitution et une stabilisation anticipées des capacités réservées par les demandeurs de sillons, qui réponde aux objectifs et caractéristiques suivants :

— le périmètre concerne les sillons-jours attribués à l’issue de la construction de l’horaire de service et en phase d’adaptation de l’horaire de service ;

— l’incitation financière porte sur la première demande de restitution ou de modification à l’initiative du demandeur de sillons ;

— les pénalités applicables aux demandeurs de sillons devront être a maxima les suivantes :

FRET

VOYAGEUR

XXX

0,5 €/tr-km

XXX

0,25 €/tr-km

1 €/tr-km

XXX

0,5 €/tr-km

2 €/tr-km

XXX

1 €/tr-km

2 €/tr-km »

Un dispositif transitoire est également prévu pour ce dispositif (article 4).

L’articulation du dispositif de l’article 1 avec les conditions générales du contrat d’utilisation de l’infrastructure et le document de référence du H (DRR) 2014 est prévue aux articles 5 et 6.

Un mécanisme de suivi et d’évaluation est prévu à l’article 8 de la décision.

G H, venant aux droits de Y, a formé un recours contre cette décision, le 21 août 2014.

LA COUR

Vu la déclaration de recours formée par G H le 21 août 2014 ;

Vu les mémoires déposés le 19 septembre 2014 et le 11 septembre 2015 par G H ;

Vu les mémoires de la société Euro Cargo Rail (ECR), des 27 février, 18 juin et 15 octobre 2015 ;

Vu les observations de l’X des 18 juin et 15 octobre 2015 ;

SUR CE

G H demande à la cour d’appel de Paris de :

— déclarer illégaux les articles 7 et 11 de la décision de l’X n° 2013-016 du 1^er octobre 2013,

— annuler les articles 1, 2, 5 et 8 de la décision n° 2014-016 du 15 juillet 2014,

— condamner la société Euro Cargo Rail à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Euro Cargo Rail aux entiers dépens.

G H soutient, à titre liminaire, que son exception de nullité des articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013 n’est pas irrecevable et qu’elle n’est pas forclose à agir.

Sur la légalité externe des décisions, G H soutient que l’X aurait méconnu le principe du contradictoire, aurait empiété sur les compétences du gestionnaire d’infrastructure et aurait outrepassé le délai légal de règlement des différends.

Sur la légalité interne des décisions, G H prétend que l’X aurait méconnu les dispositions de l’article L. 2134-2 du code des transports régissant la procédure de règlement des différends :

—  1° en adoptant des mesures d’ordre réglementaire ;

—  2° en adoptant des mesures de sanction ;

—  3° en adoptant des mesures disproportionnées à l’objet du litige.

La société Euro Cargo Rail (ECR) demande à la cour de :

— déclarer irrecevable et, en toute hypothèse, mal fondée, la demande de G H tendant à voir déclarer illégaux les articles 7 et 11 de la décision n° 2013-016,

— rejeter l’ensemble des autres demandes de G H

— condamner G H à payer à la société ECR la somme de 25 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’entreprise ferroviaire expose que l’exception de nullité soulevée par G H ne figurait pas dans ses déclarations de recours et qu’elle est donc irrecevable. Elle soutient pour le surplus la position de l’X. S’agissant de la proportionnalité des mesures adoptées, elle expose longuement que le dispositif imposé par la décision du 15 juillet 2014 est gradué, évolutif et doit être évalué globalement, en fonction des mécanismes parallèles et réciproques pesant sur les entreprises ferroviaires.

L’X a notifié à la cour d’appel ses observations écrites les 18 juin et 15 octobre 2015.

Elle soutient que le requérant est forclos à agir, la décision du 1^er octobre 2013 ne constituant pas, avec la décision du 15 juillet 2014, un ensemble complexe. Elle expose qu’elle n’a pas enfreint le principe du contradictoire, n’a pas empiété sur les compétences du gestionnaire de H et que le délai de deux mois pour le règlement des différents n’est pas prescrit à peine de nullité. Enfin, elle soutient qu’elle dispose, en vertu de l’article L. 2134-2 du code des transports, du pouvoir de fixer les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation et que cette disposition lui permet d’exercer un pouvoir normatif limité au règlement des différends dont elle est saisie. Elle ajoute qu’elle n’a pas fait usage de son pouvoir de sanction, mais n’a fait que fixer les modalités d’accès au H et enjoint à G H de créer un système incitatif à la mise à disposition effective des sillons. S’agissant, enfin, de la proportionnalité des mesures adoptées, elle réplique que les barèmes résultant de la concertation ont été revus à la baisse, à la suite des observations des opérateurs.

Le ministère public a communiqué son avis par conclusions écrites de rejet des demandes de G H, le 27 octobre 2015.

Il sera renvoyé, pour un exposé plus ample des moyens, aux écritures des parties et aux développements qui suivent.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité de l’exception de nullité des articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013

Si la société ECR expose que cette exception, qui ne figurait pas dans la déclaration de recours de G H, serait irrecevable, il y a lieu de noter que G H n’a pas modifié ses demandes entre sa déclaration de recours et l’exposé complet de ses moyens.

En effet, dans sa déclaration de recours, G H a demandé l’annulation non seulement des articles 1, 2, 5 et 8 de la décision n° 2014-016 du 15 juillet 2014, mais aussi des articles 7 et 11 de la décision n° 2013-016 du 1^er octobre 2013, en tant que les dispositions précitées de la décision de 2014 « constituent, selon les termes mêmes de cette décision, l’exécution des articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013 ». Dans son mémoire du 19 septembre 2014, le requérant précise qu’il fonde sa demande d’annulation des articles susvisés de la décision du 15 juillet 2014 sur la nullité des articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013, en raison du fait que le dispositif incitatif qu’il est enjoint de mettre en place constitue l’exécution de ces articles.

La demande de la société G H est donc bien recevable.

Sur la forclusion

L’X et la société ECR soutiennent que la requérante est forclose à demander la nullité des articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013, tandis que G H, prétend que la décision du 1^er octobre 2013 et celle du 15 juillet 2014 constituent un ensemble unique et que dès lors, le délai de recours part du 15 juillet 2014.

Selon le II de l’article L. 2134-3 du code des transports : « Les décisions prises par l’ Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières au titre de l’article L. 2134-2 sont susceptibles de recours en annulation ou en réformation dans un délai d’un mois à compter de leur notification. (…). Ces recours relèvent de la compétence de la cour d’appel de Paris et ne sont pas suspensifs. (')».

La décision du 15 juillet 2014 comporte la disposition selon laquelle « L(es) présente(s) décision(s) intervien(nen)t ainsi en exécution des deux articles précités. Elle(s) pren(nent) en compte le résultat d’une concertation organisée au 1^er semestre 2014 et d’une consultation publique menée en juin 2014 ».

Cette décision a définitivement tranché deux points du différend intervenu entre ECR et Y, qui n’avaient pas été résolus dans la décision du 1^er octobre 2013. Ces deux points concernaient la question des incitations financières sous forme de pénalités, d’une part, pour que le gestionnaire de H propose des solutions alternatives aux sillons supprimés et, d’autre part, pour que les entreprises ferroviaires libèrent le plus tôt possible leurs sillons inutilisés.

Les articles 7 et 11 de la décision du 1^er octobre 2013 ne mettaient pas fin au différend concernant ces deux points particuliers, puisqu’ils renvoyaient expressément à une procédure de consultation organisée par l’X et à la fixation, par l’X, à l’issue de cette consultation, du système de pénalités incitatives.

S’il est exact que l’article 7 édicte une injonction de faire, cette injonction ne faisait pas en elle-même grief, puisqu’elle n’était pas suffisamment précise pour être exécutée. Il était en effet enjoint à Y de mettre en place « un mécanisme financier l’incitant à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression d’un sillon alloué initialement ferme », les modalités de ce mécanisme n’étant pas encore déterminées.

Il y a donc lieu de juger que le délai de recours part du 15 juillet 2014 et que le recours exercé le 21 août est recevable.

G H souligne à juste titre que le raisonnement de l’X et de la société ECR tendant à considérer que la décision du 1^er octobre 2013 ne constitue pas, avec celle du 15 juillet 2014, un tout indissociable, mais une décision autonome faisant grief en elle-même, conduirait à démontrer que la décision de 2014 serait illégale, faute de s’inscrire dans le cadre d’un litige existant, le règlement du différend ayant été tranché, selon elles, dès 2013.

Sur la légalité externe de la décision du 15 juillet 2014

Sur la méconnaissance des compétences du gestionnaire d’infrastructure pour fixer les conditions d’accès aux infrastructures ferroviaires

G H expose que l’X aurait empiété sur sa compétence règlementaire. Il souligne qu’en sa qualité de gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire, il était seul compétent pour fixer les conditions d’accès aux lignes du H ferré national et les conditions de leur utilisation, selon les articles 17 et 18 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du H ferré national, au contraire de l’organisme de contrôle, qui ne disposerait d’aucune compétence pour fixer directement les conditions d’accès financières aux infrastructures ferroviaires.

L’X et la société ECR soutiennent que l’Autorité était saisie d’un différend par lequel la société ECR demandait la mise en place d’un dispositif d’incitation à la fourniture des sillons fermement attribués, dont le règlement exigeait, devant l’inertie de G H, qu’elle fixât elle-même les modalités d’accès ou les conditions d’utilisation du H.

*

Selon l’article L. 2134-2 du code des transports : « Tout candidat, tout gestionnaire d’infrastructure ou tout exploitant d’installation de service peut saisir l’Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu’il s’estime victime d’un traitement inéquitable, d’une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l’accès au H ferroviaire, et en particulier :

1° Au contenu du document de référence du H ;

2° A la procédure de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires et aux décisions afférentes ;

3° Aux conditions particulières qui lui sont faites ;

4° A l’exercice du droit d’accès au H et à la mise en 'uvre des redevances d’infrastructure à acquitter pour l’utilisation du H en application du système de tarification ferroviaire ;

5° A la surveillance exercée en matière de sécurité ferroviaire ;

6° A l’exercice du droit d’accès aux installations de service, y compris la fourniture et la mise en 'uvre de la tarification des services de base fournis dans ces installations et des prestations complémentaires ou connexes ;

7° A l’exécution des accords-cadres mentionnés aux articles L. 2122-6 et L. 2122-7 ainsi que des contrats d’utilisation de l’infrastructure ;

8° A la création de services intérieurs de transport de voyageurs effectués lors d’un service international de transport de voyageurs.

La décision de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires, qui peut être assortie d’astreintes, précise les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu’elle accorde. Lorsque c’est nécessaire pour le règlement du différend, elle fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation et prend les mesures appropriées pour corriger toute discrimination ou toute distorsion de concurrence eu égard notamment aux 1° à 8° du présent article. Sa décision est notifiée aux parties et publiée au Journal officiel, sous réserve des secrets protégés par la loi.

En cas d’atteinte grave et immédiate aux règles régissant l’accès au H ou à son utilisation, l’autorité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner, le cas échéant sous astreinte, les mesures conservatoires nécessaires. Ces mesures peuvent comporter la suspension des pratiques portant atteinte aux règles régissant l’accès au H concerné ou à son utilisation ».

Il résulte des pièces du dossier que la société ECR a saisi l’Autorité de Régulation Ferroviaire (X) le 16 avril 2013 d’une demande de règlement de différend, fondée sur les dispositions de l’article L. 2134-2 du code des transports. Cette entreprise demandait à être dispensée du paiement de l’acompte de réservation des sillons de 20 %, tant que, notamment, Y n’aurait pas mis en place un dispositif incitatif au respect des sillons attribués. Elle demandait aussi, à titre subsidiaire, qu’il soit enjoint à l’établissement public de mettre en 'uvre ce dispositif dans les délais les plus brefs possible.

Il n’est pas contestable que la société ECR, s’estimant victime d’annulations indues et inopinées, par Y, de sillons réservés, et donc d’un « préjudice lié à l’accès au H ferroviaire » a saisi légitimement l’X de demandes relatives à « la procédure de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires », « à l’exercice du droit d’accès au H et à la mise en 'uvre des redevances d’infrastructure à acquitter pour l’utilisation du H », sujets en partie traités dans le « contenu du document de référence du H ».

Ces demandes, relatives à l’accès au H, relèvent du c’ur de la compétence de l’X, dans le cadre de ses pouvoirs de règlement des différends. Le pouvoir octroyé à Y, en sa qualité de gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire, pour fixer les conditions d’accès aux lignes du H ferré national et les conditions de leur utilisation, pour élaborer le DRR, pour instruire les demandes de sillons, et pour conclure des contrats d’accès au H avec les entreprises ferroviaires, ne saurait exclure la compétence de l’X pour trancher des différends, et ordonner toute mesure y afférente, à peine de la vider de toute portée.

L’X a souligné, à juste titre, et aux termes d’une motivation que la cour approuve, dans sa décision n° 2013-016 du 1^er octobre 2013, qu’elle était compétente pour traiter du litige en cause, car, dans chacun de ces litiges : « Le différend porte sur les procédures de traitement des demandes de capacités d’infrastructure et les modalités de facturation et de remboursement de la redevance de réservation. Il porte donc sur des prestations d’accès au H ferroviaire, au sens de l’article L. 2134-2 du code des transports. Il a été introduit par une personne autorisée à demander des capacités d’infrastructure ferroviaire, la société ECR, qui est une entreprise ferroviaire. La société ECR s’estime victime d’un préjudice lié à l’accès au H ferroviaire, à savoir notamment celui qui résulte des défaillances du système d’allocation des sillons de Y et des besoins de trésorerie liés au versement d’acomptes et aux délais de traitement des dossiers par Y. Par ailleurs, les échanges produits par la requérante montrent qu’elle a discuté à de nombreuses reprises du différend porté devant l’Autorité ».

Il y a donc lieu de rejeter l’exception d’incompétence soulevée par G H.

Sur le respect du principe du contradictoire

Selon G H, les mesures adoptées par l’X, dans le cadre de la décision du 15 juillet 2014, auraient dû faire l’objet d’un débat contradictoire, expressément rappelé à l’article 14 du règlement intérieur de l’Autorité. Or, G H n’aurait bénéficié que d’un délai de sept jours pour répondre aux contributions adressées par les autres acteurs, ce qui serait insuffisant pour garantir le respect du contradictoire. Par ailleurs, les contributions, apportées de février à mai 2014 aux consultations de l’Autorité, n’auraient pas été intégralement soumises au débat contradictoire, l’Autorité s’étant contentée d’élaborer des synthèses à partir de ces contributions (réponses aux questionnaires retournés à l’X, procès-verbaux des entretiens bilatéraux). Cette méconnaissance aurait préjudicié à G H et devrait, selon le gestionnaire de H, entraîner l’annulation de la décision du 15 juillet 2014.

L’X et la société ECR soutiennent que le principe du contradictoire doit s’apprécier souplement, au regard des impératifs d’efficacité pesant sur l’X pour le règlement des différends, comme le permet la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme concernant les autorités administratives indépendantes. Les défendeurs au recours soutiennent que la violation du principe du contradictoire s’apprécie au cas par cas, au regard de l’atteinte concrète à l’intérêt des parties. Elles soulignent, qu’en l’espèce, l’Autorité a concilié les obligations du contradictoire avec le secret des affaires, que G H a pu, à tout moment des deux phases de la procédure, présenter des observations sur la base des questionnaires échangés, des résultats de la concertation présentés lors des réunions et des orientations retenues par l’Autorité, largement diffusées et qu’il serait mal fondé à se plaindre du non-respect du contradictoire, alors que, contrairement à ECR, il était capable, par l’exploitation de ses propres données, de consolider les informations fournies à l’X par l’ensemble des participants.

*

Le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause. Par ailleurs, il doit être concilié avec le secret des affaires. Il appartient à la partie qui se plaint du défaut de communication de pièces, de démontrer que cette absence de communication lui a fait grief, c’est-à-dire était de nature à avoir une incidence sur l’issue du litige.

En l’espèce, à la suite de la décision du 1^er octobre 2013, l’X a engagé une procédure de concertation, puis une procédure de consultation publique, afin d’élaborer, en lien avec les acteurs du marché, le dispositif incitatif litigieux, puis, enfin, a adopté la décision du 15 juillet 2014.

Y a participé à l’ensemble des réunions de concertation organisées par l’Autorité, les 13 février, 20 mars et 7 mai 2014. Dans le cadre de ces réunions, l’Autorité a partagé avec les parties prenantes les résultats des réponses aux questionnaires qu’elle leur avait préalablement adressés. C’est ainsi que, lors de la réunion de concertation du 20 mars 2014, l’X a présenté une synthèse des résultats des questionnaires envoyés le 18 février 2014 et que lors de la réunion de concertation du 7 mai 2014, elle a présenté une synthèse des résultats des questionnaires du 2 avril 2014.

À chaque étape de la concertation, les parties prenantes, et notamment Y, étaient informées des résultats des phases antérieures. Dans ce cadre, Y a pu faire valoir ses remarques et critiques sur la position de l’Autorité et, en particulier dans le cadre de sa réponse au questionnaire adressé le 2 avril 2014). G H a adressé une présentation intitulée « dispositif envisagé en matière d’incitation sur les modifications et suppression de sillons ' possibilités de mise en 'uvre, vues de G H », qui faisait état des contraintes de mise en 'uvre identifiées par ses soins et communiquée lors de la dernière réunion de concertation, du 7 mai 2014.

G H prétend, sans en apporter le moindre début de preuve, que l’absence de communication des réponses aux questionnaires des autres intervenants lui aurait fait grief. Ayant reçu, comme toutes les parties, les synthèses des contributions établies par l’Autorité et ayant eu accès aux mêmes pièces du dossier que les autres opérateurs, G H ne démontre pas en quoi l’absence de communication de l’intégralité des documents réunis aurait porté concrètement atteinte à ses droits. Il ne démontre pas davantage avoir été victime de déloyauté dans le déroulement de la procédure. Enfin, G H n’a jamais élevé aucune contestation durant la procédure de consultation, à laquelle il était étroitement associé.

Durant la phase de consultation publique, qui s’est déroulée du 4 au 25 juin 2014, l’X a communiqué à l’ensemble des participants un document présentant la décision envisagée par elle. Ce document comportait le projet de décision et a été adressé à une quinzaine d’entreprises ferroviaires, ainsi qu’à Y et G, en sa qualité de transporteur. Tous les opérateurs, y compris Y, ont répondu par des contributions qui ont été publiées sur le site Internet de l’X. Par ailleurs, les représentants de Y et de la société Euro Cargo Rail ont été entendus par le collège le 7 juillet 2014.

Enfin, qu’il s’agisse de la procédure précédant la réunion du collège, ou de celle devant celui-ci, G H ne démontre pas que l’article 22 du règlement de l’X aurait été méconnu.

Il résulte en effet de cette disposition, qui régit les « échanges entre les parties » dans les procédures de règlement des différends que : « Les parties transmettent leurs observations et pièces à l’attention du greffe de l’Autorité dans les conditions prévues à l’article 14. Les observations en défense sont enregistrées dès leur réception par le greffe de l’Autorité et marquées d’un timbre indiquant cette date. Elles sont communiquées par le greffe à l’autre ou aux autres parties par envoi recommandé avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant d’attester de leur date de réception. Le courrier d’envoi indique la date avant laquelle les parties doivent transmettre à l’Autorité leurs observations. Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués dans les mêmes conditions s’ils contiennent des éléments nouveaux ».

Avant la séance du 15 juillet 2014, lors de son audition du 7 juillet, Y a pu répondre aux observations formulées par les entreprises ferroviaires, publiées sur le site de l’X, à la fin de la consultation publique engagée par celle-ci. G H ne saurait prétendre que le délai de réponse de sept jours qui lui était alloué (du 30 juin au 7 juillet) était insuffisant pour réagir aux 38 pages de contributions des parties prenantes à la consultation publique. En outre, l’Autorité elle-même a dévoilé assez tôt, dès le début du mois de juin 2014, la solution qu’elle envisageait et qui s’est avérée assez proche de la solution finalement retenue dans la décision de 2014.

Enfin, il ne peut être reproché à l’Autorité de ne pas avoir usé, dans sa décision du 1^er octobre 2013, de l’article 19 de son règlement intérieur, prévoyant la réouverture de l’instruction « en cas d’existence d’une cause suffisamment sérieuse pour nécessiter la révocation de la clôture de l’instruction ». En effet, cette mesure, qui ne constitue qu’une simple faculté pour le collège, n’a été sollicitée par aucune partie. Par ailleurs, la décision de 2013 constitue une décision mixte, tranchant une partie du différend, et renvoyant deux points à une procédure de concertation et de consultation publique, avant qu’il soit statué au fond. Même si ce type de procédure n’est pas formellement prévu par le règlement intérieur de l’Autorité, G H ne démontre pas en quoi elle lui aurait causé des griefs, indépendamment du détournement de pouvoir qu’elle allègue et qui sera examiné plus loin.

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen de nullité de la décision de l’X.

Sur les délais de règlement des différends

G H soutient que l’X, en rendant sa décision le 15 juillet 2014, soit plus de neuf mois après l’adoption de la décision du 1^er octobre 2013, sans que l’instruction n’ait été formellement rouverte, a méconnu le délai de règlement de différend, prévu à l’article L. 2134-3 du code des transports, à savoir de deux mois maximum. Elle ajoute que cette « dérive temporelle » risquerait encore de s’accroître, si l’Autorité décidait d’adapter les mesures envisagées, ainsi que l’y habilitent les articles 2 et 4.

Selon l’X et la société ECR, le non respect du délai de deux mois pour les règlements de différends, non prescrit à peine de nullité, ne saurait entraîner par lui-même la nullité des décisions, sauf s’il affectait irrémédiablement les droits de la défense.

*

Il résulte de l’article L. 2134-3 du code des transports, dans sa version applicable au moment des faits, que : « L’Autorité de régulation des activités ferroviaires se prononce dans un délai de deux mois maximum à compter de la réception de l’ensemble des pièces utiles à l’instruction ».

L’X ne conteste pas que ces délais n’ont pu être tenus, s’agissant de la décision du 15 juillet 2014.

Mais le délai fixé par un texte pour prendre une décision administrative n’est tenu pour contraignant que dans deux cas : lorsqu’il résulte expressément du texte, législatif ou réglementaire, que son auteur a entendu fixer une date impérative à l’administration pour agir, sous peine de nullité ; lorsque, en l’absence même de disposition impérative, l’existence du délai constitue une garantie pour les administrés.

En l’espèce, il est clair que l’article L. 2134-3 du code des transports n’a pas imposé à l’X un délai prescrit à peine de nullité de sa décision, ni à peine de dessaisissement de cette autorité. Il n’apparaît pas non plus que le délai prévu par ce texte constitue en soi une garantie pour les administrés.

Dans ces conditions, le dépassement du délai fixé par l’article L. 2134-3 du code des transports ne constitue pas en soi un motif d’annulation de la décision attaquée. Pour que le dépassement du délai entraîne l’annulation de la décision en cause, il appartient à G H de rapporter la preuve que le dépassement du délai aurait violé irrémédiablement ses droits de la défense, ce qu’il échoue à démontrer. De surcroit, il a été vu plus haut que la concertation et la consultation publique engagées par l’X n’ont eu pour objectif que la meilleure adaptation du dispositif incitatif futur aux besoins des opérateurs saisissants et du marché et se sont déroulées dans le respect du contradictoire.

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen de nullité externe.

Sur la légalité interne de la décision

G H prétend que l’X aurait méconnu les dispositions de l’article L. 2134-2 du code des transports, en adoptant, par la voie du règlement de différend, des mesures d’ordre réglementaire, ayant la nature de sanctions et, enfin, disproportionnées.

Sur le grief tiré de l’adoption, par l’X, de mesures de nature règlementaire

G H prétend que l’X ne pourrait prononcer, au titre de la procédure de règlement de différend, que des mesures limitées à la précision des conditions techniques et financières posées par les textes en vigueur. Aucune disposition du code des transports n’autoriserait l’X à enjoindre au gestionnaire de l’infrastructure, dans le cadre d’un règlement de différend, de réaliser une modification de la réglementation sectorielle applicable, en lui dictant les termes de cette modification. G H soutient que l’X ne peut user de son pouvoir réglementaire supplétif qu’en dehors de tout contentieux et dans le respect des conditions posées par l’article L. 2131-7 du code des transports. Aucune règle communautaire n’imposerait que les régulateurs nationaux disposent de compétences d’ordre réglementaire, de nature à empiéter sur celles du gestionnaire d’infrastructure. G H ajoute que si tel était le cas, les exigences communautaires devraient être écartées en tant qu’elles méconnaîtraient les exigences constitutionnelles encadrant la dévolution d’un pouvoir réglementaire dérivé à certains régulateurs.

L’X répond qu’elle dispose du pouvoir de fixer les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation dans le cadre du règlement de différends.

ECR soutient que les décisions attaquées s’inscrivent bien dans le strict cadre des pouvoirs reconnus à l’X par l’article L. 2134-2 du code des transports en matière de règlement de différends et se fonde sur la rédaction elle-même de l’article L. 2134-2 du code des transports, ainsi que sur les débats parlementaires relatifs à cet article.

*

L’article L. 2134-2 du code des transports prévoit que : « La décision de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires, qui peut être assortie d’astreintes, précise les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu’elle accorde. Lorsque c’est nécessaire pour le règlement du différend, l’X fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation et prend les mesures appropriées pour corriger toute discrimination ou toute distorsion de concurrence eu égard notamment aux 1° à 8° du présent article ».

Il faut déduire d’une lecture littérale du texte que l’X, pour le règlement du différend dont elle est saisie, peut, non seulement préciser les conditions d’accès au H offertes par G H, en corrigeant par exemple une mauvaise interprétation des textes en vigueur, mais aussi fixer les modalités d’accès et conditions d’utilisation, en imposant au gestionnaire de H ces conditions d’accès, dès lors qu’elles sont nécessaires pour le règlement des différends.

Ces deux pouvoirs, « préciser ou fixer » les conditions, sont prévus comme étant distincts. L’article L. 134-20 du code de l’énergie, qui régit la procédure de règlement des différends du CoRDIS, et dont l’article précité s’inspire, les distingue nettement, en consacrant à chacun d’eux un alinéa différent : « La décision du comité, qui peut être assortie d’astreintes, est motivée et précise les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l’accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés à l’article L. 134-19 ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés.

Lorsque cela est nécessaire pour le règlement du différend, le comité peut fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l’accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou les conditions de leur utilisation ».

Les travaux parlementaires, cités par la société ECR, auxquels a donné lieu l’adoption de l’article L. 2134-2 du code des transports, soulignent l’importance et l’originalité de ce pouvoir conféré à l’X : « Le deuxième paragraphe du présent article donne corps à la marge d’appréciation de l’X pour arrêter sa décision. Celle-ci peut régler le litige par tout moyen, dans le délai qu’elle fixe. En outre, elle est habilitée à substituer, et non exclusivement à annuler, sa décision à celle de l’auteur de l’acte en cause. Elle peut ainsi imposer l’adoption de nouvelles conditions financières, mesure assortie le cas échéant d’astreintes financières » (Rapport n° 1788 de M. A B, au nom de la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale).

La cour relève en outre que cette compétence n’est expressément dévolue qu’au CoRDIS et à l’X.

Cette interprétation, confortée par la lettre elle-même du texte, et par les débats parlementaires, est, de plus, conforme à la directive communautaire, à la lumière de laquelle les textes nationaux doivent être lus et interprétés.

L’article 56 de la directive n° 2012/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen prévoit l’obligation pour les États membres d’instaurer un organisme de contrôle indépendant qui peut être saisi par toute entreprise ferroviaire s’estimant victime d’un préjudice, en ce qui concerne le document de référence du H et ses critères, la procédure de répartition et ses résultats, le système de tarification, le niveau ou la structure des redevances d’utilisation de l’infrastructure, les dispositions en matière d’accès et enfin l’accès aux services et leur tarification. Le paragraphe 3 du point 9 de cet article dispose que : « Au cas où un recours est introduit contre un refus d’octroyer des capacités de l’infrastructure ou contre les modalités d’une proposition de capacités, l’organisme de contrôle soit confirme qu’il n’y a pas lieu de modifier la décision prise par le gestionnaire de l’infrastructure, soit exige la modification de la décision incriminée conformément aux lignes directrices fixées par l’organisme de contrôle ».

Il est mentionné sans ambiguïté dans ce paragraphe que l’organisme de contrôle peut enjoindre au gestionnaire de l’infrastructure de modifier une décision dans les secteurs énumérés plus haut par l’article 56 de la directive, conformément aux lignes directrices qu’il fixe lui-même. C’est précisément ce que l’X a fait, s’agissant du présent litige, puisqu’elle a enjoint à G H d’adopter un système incitatif conforme aux lignes directrices qu’elle avait elle-même fixées, après une large consultation publique.

G H prétend qu’à supposer ce pouvoir normatif dévolu à l’X dans le cas particulier du règlement des litiges, ce pouvoir serait inconstitutionnel. Il rappelle à ce sujet la jurisprudence du Conseil constitutionnel, en vertu de laquelle l’article 21 de la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l’État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en 'uvre une loi, dès lors que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu.

S’il n’appartient qu’au Conseil constitutionnel de statuer sur la constitutionnalité de dispositions légales, la cour relève néanmoinsque la faculté pour l’X de fixer, dans le cadre d’un règlement de différend, des modalités ou des conditions d’accès au H, n’apparaît pas contraire à la jurisprudence ainsi rappelée. En effet, le pouvoir dévolu à l’X pour le règlement des litiges est circonscrit par les dispositions de l’article L. 2134-2 du code des transports. Il est subordonné au règlement des litiges et donc à une plainte d’un opérateur. Par ailleurs, la décision que peut prendre l’X est limitée dans son objet, puisqu’elle n’est relative qu’aux « modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation » et porte sur les secteurs énumérés aux 1° à 8° de l’article, à savoir sur le « contenu du document de référence du H », la « procédure de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires et aux décisions afférentes », les « conditions particulières qui lui sont faites » et à « l’exercice du droit d’accès au H et à la mise en 'uvre des redevances d’infrastructure à acquitter pour l’utilisation du H en application du système de tarification ferroviaire ». Enfin, les mesures prises par l’X sont soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité dont il appartient aux juridictions d’apprécier le respect, ainsi qu’il sera vu infra.

La circonstance que l’X soit également titulaire d’un pouvoir normatif dérivé soumis à homologation ministérielle, prévu à l’article L. 2131-7 du code des transports, ne rend pas inopérants l’existence et l’usage de son pouvoir de fixer, dans le cadre du règlement d’un différend et conformément à l’article L. 2134-2, les modalités d’accès au H et ses conditions d’utilisation. Les travaux parlementaires précités montrent en effet que le législateur a voulu que l’autorité de régulation puisse régler les problèmes de refus d’accès au H en toute indépendance, sans homologation ministérielle, au besoin en contraignant le gestionnaire de H à prendre une décision donnée. L’effectivité de l’accès au H serait compromise si l’X ne disposait d’aucun pouvoir contraignant sur le gestionnaire de H.

G H soutient que l’interprétation extensive des dispositions de l’article L. 2134-2 du code des transport dont se prévalent l’X et la société ECR conduirait à méconnaître les exigences constitutionnelles relatives au dualisme juridictionnel en soumettant à l’appréciation de la cour d’appel de Paris un dispositif réglementaire.

Cependant, le législateur ayant, par l’article L. 2134-3 du code des transports, confié à la cour d’appel de Paris la compétence pour examiner les recours formés contre les décisions prises par l’X en matière de règlement de différend, il lui incombe de vérifier si les mesures prononcées, quelle que soit leur nature, s’avèrent nécessaires et proportionnées au règlement des litiges en cause. Ainsi, les mesures prononcées peuvent être purement individuelles, mais peuvent également avoir une portée générale, au-delà du cas particulier, notamment si elles concernent un contrat-type ou le DRR. Toute injonction faite au gestionnaire de H de modifier une clause de ces documents a nécessairement un effet erga omnes à l’égard de tous ses partenaires. Et il ne peut en être autrement, compte tenu du principe de non-discrimination qui exige, à peine de violer gravement le droit de la concurrence, que toutes les entreprises ferroviaires placées dans la même situation soient traitées par le gestionnaire de H de la même façon.

Sur le grief tiré de l’usage indu, par l’X, de son pouvoir de sanction

Selon G H, le pouvoir de sanction de l’X est prévu par l’article L. 2135-7 du code des transports, l’inexécution d’une décision de règlement des différends pouvant ainsi être sanctionnée sur le fondement de cet article. Il soutient qu’il ne saurait, en revanche, résulter de ce texte la faculté, pour l’Autorité, de prévoir un système de pénalisation automatique dans le cadre d’une décision adoptée dans la procédure de règlement de différends.

Cependant, ainsi que le soutiennent la société ECR et l’X, celle-ci n’a pas fait usage de son pouvoir de sanction, mais n’a fait que fixer les modalités d’accès au H, en enjoignant à G H de créer un système incitatif à la mise à disposition effective des sillons, selon les lignes tracées par elle. La cour relève à ce propos que G H a d’ores et déjà prévu, dans son document de référence du H (DRR), un dispositif qui lui permet de retenir une partie du prix de réservation des sillons, dans le cas où l’entreprise attributaire renoncerait, au-delà des délais impartis, à l’utilisation de ces sillons, ce qui constitue d’ores et déjà une incitation financière à la restitution des sillons.

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen.

Sur la nécessité et la proportionnalité des mesures prononcées

G H prétend que le dispositif adopté n’était ni nécessaire, ni proportionné.

Sur la nécessité

G H soutient que le dispositif litigieux ne tranchait pas le différend, puisqu’il n’était pas demandé par la société ECR, sa saisine portant seulement sur l’acompte de redevances de réservation pour l’horaire de service 2013.

Mais il convient de se reporter à la saisine pour noter que la société ECR demandait non seulement à l’X de l’exonérer du paiement de l’acompte à partir de 2013, mais également d’enjoindre à G H de remédier aux insuffisances du dispositif actuel, dans le délai le plus bref possible, par la création d’incitations financières. Les demandes de la plaignante allaient donc bien au delà d’une demande d’exonération. Il était, notamment, sollicité une garantie sur les sillons fermes durant tout l’horaire de service, l’obligation pour Y de proposer des solutions alternatives en cas de suppression de sillons fermes ou à défaut de procéder à une indemnisation forfaitaire égale à quatre fois la redevance de réservation et, enfin, l’obligation, pour Y, de fixer à J-15 le délai maximum d’annulation d’un sillon ferme, au-delà duquel la redevance de réservation doit être intégralement remboursée ainsi qu’un système de pénalités progressives en deçà de ce délai.

Comme la société ECR le souligne, le dispositif de la décision répond point par point à chacune de ces demandes. Il établit un régime clair entre les parties en présence, visant à limiter, d’une part, les pratiques de surréservation des sillons par les entreprises, d’autre part, les pratiques de modification et de suppression de sillons fermement alloués par le gestionnaire de H.

Il convient à cet égard de souligner que l’Autorité a pris soin d’exclure du périmètre du règlement du différend, deux sujets connexes, sur les sillons à l’étude et les plages travaux, qui ne faisaient pas partie des demandes de la plaignante. Ces sujets ont été traités par l’X dans le cadre de ses pouvoirs réglementaires de l’article L. 2131-7, par deux décisions, n° 2014-022 et n° 2014-023.

G H soutient également que le dispositif litigieux n’était pas nécessaire, car l’X aurait pu régler le différend en enjoignant au gestionnaire de H de modifier certains points précis de son document de référence du H sous astreinte, tout en lui laissant une marge de man’uvre suffisante, et non en se substituant à lui. Son inaction aurait pu ensuite être sanctionnée par la procédure de sanction. Elle aurait pu également mettre en 'uvre une procédure réglementaire conforme à l’article L. 2131-7 du code des transports.

Mais en premier lieu, il ne saurait être reproché à l’X de ne pas avoir adopté les mesures critiquées par une autre procédure, aucune hiérarchie, ni ordre d’usage des procédures ne lui étant imposés. Il y a lieu en revanche de vérifier si les mesures adoptées pouvaient l’être dans le cadre du règlement des différends, c’est-à-dire si elles étaient nécessaires et proportionnées.

En second lieu, il convient de souligner qu’ainsi que l’X le rappelle dans ses observations, le caractère nécessaire de l’adoption d’un régime incitatif résulte de ce que, malgré plusieurs demandes successives qui lui avaient été faites par l’X, G H n’a jamais mis en place un tel dispositif. C’est ainsi que dans son avis relatif à l’adoption du DRR, l’X indiquait en 2011 : « l’autorité demande la mise en place d’un mécanisme transparent et homogène d’indemnisation de retard et de suppression de sillons ». Une nouvelle fois en 2012, l’Autorité relevait : « l’autorité considère que l’exercice du droit d’accès au H doit être assorti de dispositions incitatives, responsabilisant le gestionnaire d’infrastructures et les entreprises ferroviaires dans le sens d’un meilleur fonctionnement du système ferroviaire. Ces incitations, complémentaires aux signaux économiques donnés par la tarification, doivent ainsi encourager : le respect par le gestionnaire d’infrastructures de ses obligations pour l’allocation des capacités ; une allocation optimale du H en prévenant par exemple des sur réservations de sillons par les entreprises ferroviaires, une amélioration de la qualité de service, par des efforts conjoints de l’ensemble des acteurs ».

Enfin, dans deux avis de 2013 et 2014, l’X avait émis des avis sur le même sujet. Au moment du litige, le mécanisme souhaité par le régulateur n’était toujours pas mis en place.

Sur la proportionnalité

G H expose que « par leurs effets, les injonctions prononcées sont manifestement disproportionnées par rapport à l’objectif poursuivi (le règlement du différend) ». Il soutient que les taux de pénalités mis à la charge de G H sont beaucoup plus élevés que les taux mis à la charge des demandeurs de sillons, lorsque ceux-ci annulent leurs demandes de mise à disposition de sillons. S’agissant du secteur fret, relevant du périmètre de l’incitation réciproque, G H a calculé qu’alors que les sillons-jours supprimés ou modifiés par lui représentent trois fois moins que ceux modifiés par les demandeurs de sillons, les amendes dont il serait redevable seraient cinq fois plus élevées que celles imposées aux demandeurs de sillons. Par ailleurs, il soutient qu’aucune expérimentation préalable n’a été mise en 'uvre, contrairement aux souhaits des opérateurs en cause et que le dispositif serait aussi faiblement incitatif pour les entreprises ferroviaires, assurées de percevoir une indemnité de la part du gestionnaire du H, en cas de non respect du dispositif, au prorata du nombre de trains par kms effectivement circulés pendant l’horaire de service.

L’X réplique que les barèmes résultent de la concertation et ont été revus à la baisse, à la suite des observations des opérateurs, et, notamment, de G H.

La société ECR soutient que le dispositif est gradué (phase transitoire, gradation des effets en fonction de la gravité du manquement) et évolutif (en fonction des contraintes de G H) et doit être évalué globalement, en fonction du mécanisme symétrique pesant sur les entreprises ferroviaires.

La Cour relève que le principe de proportionnalité s’apprécie par rapport aux objectifs poursuivis, qui sont au nombre de deux : d’une part, inciter G H à ne pas supprimer ou modifier des sillons qu’il a attribués fermes et, d’autre part, inciter les demandeurs de sillons à restituer de manière anticipée les sillons qui ne leur sont pas nécessaires.

Ces deux objectifs répondent aux préoccupations de la société ECR, sont adaptés au règlement du présent litige et justifiés par le régulateur.

S’agissant du premier objectif, toute modification importante ou suppression d’un sillon préalablement attribué ferme est susceptible de provoquer une réorganisation du service de transport pour l’entreprise ferroviaire concernée, et par voie de conséquence, d’altérer ses relations avec ses clients finaux. Ainsi que le souligne la décision de l’X du 15 juillet 2014 : « Une modification ou a fortiori une suppression d’un sillon attribué est susceptible d’entraîner des coûts importants de réorganisation, voire des pertes commerciales pour l’entreprise. Aux yeux des demandeurs, de telles situations doivent donc être limitées en nombre, anticipées le plus tôt possible, et maîtrisées en termes de conséquences, par la recherche en concertation d’alternatives horaires acceptables ».

La cour estime que le système incitatif mis en place est proportionné à cet objectif :

— L’Autorité a choisi d’instaurer des sanctions graduées en fonction de la gravité du manquement, les suppressions, considérées comme inacceptables, étant quatre fois plus pénalisées, que les modifications importantes. G H est donc incité à proposer des solutions alternatives plutôt que d’annuler des sillons. La définition des modifications importantes, c’est-à-dire les cas dans lesquels le gestionnaire de H va offrir une solution alternative à l’offre initiale, permet de faire le partage avec les autres modifications qui ne donnent pas lieu à pénalités, car elles sont généralement sans impact significatif pour le demandeur.

— Les conséquences pour le client final, voyageur ou chargeur, étant liées au délai de prévenance, le dispositif incitatif encourage G H à annuler ou modifier les sillons-jours dans des délais suffisants, le préjudice que subit l’entreprise ferroviaire grandissant à mesure que la date de circulation approche. L’Autorité propose de faire varier les pénalités encourues, selon que la suppression ou la modification importante intervient plus de quatre mois avant la date prévue, entre quatre et deux mois avant la date prévue et moins de deux mois avant la date prévue, ce qui permet le calibrage du mécanisme incitatif.

— Les pénalités sont calculées selon un barème kilométrique, la distance du parcours impacté étant elle-même source de coûts pour l’entreprise. Ce choix est donc adapté au préjudice subi.

— Enfin, « afin d’assurer une instruction équitable par le gestionnaire de l’infrastructure dans sa recherche de solution, il est choisi de ne pas faire de distinction sur le montant des incitations entre le transport de voyageurs et le transport de marchandises ».

La cour estime que G H ne démontre pas l’inadéquation ou la disproportion des mesures incitatives que l’X lui a enjoint d’adopter.

S’agissant du second objectif, et des pénalités applicables aux demandeurs de sillons, elles visent à encourager une utilisation efficace des capacités et à décourager les surréservations. Ces pénalités progressent à mesure que les restitutions interviennent tardivement et incitent donc à la restitution des sillons, au plus tôt afin qu’ils soient possiblement réalloués.

L’absence d’égalité entre les pénalités encourues par G H et les entreprises ferroviaires est pleinement justifiée au regard de leurs obligations respectives et des conséquences différentes que suscitent les comportements respectivement pénalisés.

En effet, il appartient au gestionnaire de H de veiller à l’allocation optimale des capacités. Son rôle est central dans l’ouverture à la concurrence du fret ferroviaire. Il lui incombe donc une responsabilité sans commune mesure avec celle des entreprises ferroviaires qui désirent se développer sur le marché. Toute modification ou annulation de sillons à son initiative a systématiquement un impact sur l’entreprise ferroviaire qui avait organisé son plan de transport sur cette capacité ferme. En revanche, la restitution tardive de sillons par une entreprise ferroviaire peut éventuellement affecter la concurrence, en privant des entreprises concurrentes de la faculté d’utiliser ces sillons. L’atteinte n’est donc que potentielle. Enfin, ainsi que le souligne l’X dans ses observations, « les conséquences des modifications ou des abandons de sillons sont radicalement différentes pour le gestionnaire et pour les entreprises ferroviaires ». En effet, « la viabilité commerciale et financière des entreprises ferroviaires peut être atteinte en cas de modifications importantes et récurrentes de sillons par G H », tandis que celui-ci « bénéficie de la garantie illimitée de l’État en tant que démembrements de l’EPIC d’État G ».

En outre, afin que le système d’incitations financières institué soit suffisamment dissuasif, il n’est pas contraire au principe de proportionnalité ni au principe d’égalité que les pénalités encourues par le gestionnaire de H soient plus élevées, dans les proportions qui ont été choisies, que celles infligées aux entreprises ferroviaires. Il convient à cet égard de rappeler que G H a réalisé en 2014 un chiffre d’affaires de 5,917 milliards d’euros.

G H ne peut davantage se plaindre qu’aucune expérimentation préalable du dispositif incitatif n’ait été mise en 'uvre, contrairement aux souhaits des opérateurs en cause. En effet, cet établissement prévoyait dès 2012 la mise en marche « à blanc », dès l’horaire de service 2015, d’un mécanisme d’indemnisation réciproque qu’il a d’ailleurs présenté lors de la réunion de concertation du 7 mai 2014.

G H ne peut non plus prétendre que la disproportion résulterait aussi de la contrainte de mise en place dès 2015, sans « marche à blanc ». L’expérimentation à blanc a en effet été rejetée par l’X, estimant à juste titre qu’un test sans incitations financières serait dépourvu de pertinence. En outre, la procédure de concertation, puis de consultation publique, qui a duré six mois, a garanti la prise en compte des observations des différents opérateurs, et, notamment, celles de G H. C’est ainsi, en particulier, que les barèmes retenus dans la décision du 15 juillet 2014 sont plus bas que les barèmes proposés par l’X lors de la consultation publique de juin 2014 et qu’un dispositif transitoire, aux taux encore plus bas, prenant en compte les contraintes liées au système d’information de G H, a été prévu par l’X.

Enfin, il y a lieu de souligner que la décision du 15 juillet 2014 prévoit une évolution éventuelle du dispositif, un suivi des premiers mois de fonctionnement du système incitatif devant être effectué par G H, qui « permettra de tirer les enseignements utiles à sa poursuite et de lever les éventuelles difficultés ».

Si G H soutient encore que le dispositif serait faiblement incitatif pour les entreprises ferroviaires, assurées de percevoir de la part du gestionnaire du H, en cas de non respect du dispositif, une redevance au prorata du nombre de trains par kms effectivement circulés pendant l’horaire de service, il convient de souligner que ce mécanisme a pour contrepartie un mécanisme incitatif symétrique portant sur les entreprises ferroviaires, prévoyant des pénalités en cas de restitution tardive des sillons. Ce dispositif facilitera la réaffectation par G H des demandes de sillons de dernière minute. Par ailleurs, la décision prévoit que les pénalités acquittées par les entreprises ferroviaires transportant des voyageurs seront intégralement versées au gestionnaire du H.

***

Il résulte de ce qui précède que la demande de G H tendant à l’annulation des articles 1 et 2 de la décision du 15 juillet 2014 est rejetée.

Il n’y a pas davantage lieu à annulation de l’article 5, qui n’est que la conséquence des articles 1 et 2.

Enfin, G H ne démontre pas que l’injonction qui lui est faite, à l’article 8 de la décision du 15 juillet 2014, d’établir un suivi des effets des incitations mises en place en application des articles 1 à 4 et de publier annuellement un certain nombre de données, dans le « rapport sur l’efficacité du processus d’allocation des capacités sur le H ferré national », lui impose des charges financières excessives et disproportionnées.

PAR CES MOTIFS

— déclare recevable la demande formulée par G H tendant à l’annulation des articles 7 et 11 de la décision n° 2013-016 de l’X du 1^er octobre 2013,

— rejette le recours exercé par G H à l’encontre de la décision n° 2014-016 de l’X en date du 15 juillet 2014,

— rejette la demande de G H, tendant à voir prononcer la nullité des articles 7 et 11 de la décision n° 2013-016 du 1^er octobre 2013,

— condamne G H aux dépens de l’instance d’appel,

— condamne G H à payer à l’X la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne G H à payer à la société Euro Cargo Rail la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

K L-M

LA PRÉSIDENTE,

E F- AMSELLEM