Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 6

ARRÊT DU 06 FÉVRIER 2015

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/16172

Décision déférée à la cour : jugement du 02 juillet 2013 – tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2012058215

APPELANTE

S.A. ALSTOM POWER SERVICE agissant en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par : M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par : M^e Cédric de POUZILHAC de la SELAS BERSAY& Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : P485

INTIMÉE

S.A.S. SOCIÉTÉ PROVENCALE D’ISOLATION ECHAFAUDAGES DITE SOPROVISE prise poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

Représentée par : M^e Véronique KIEFFER JOLY, avocate au barreau de PARIS, toque : L0028

Assistée par : M^e Y BUNIAK, avocate au barreau de PARIS, toque : C1260

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 novembre 2014, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Madeleine HUBERTY, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Madame Marie-Christine BERTRAND, présidente de chambre

Madame Y Z, conseillère

Madame Madeleine HUBERTY, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIÈRE, lors des débats : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Christine BERTRAND, présidente et par Madame Corinne DE SAINTE MAREVILLE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE, filiale du GROUPE ALSTOM, réalise notamment des travaux de maintenance et d’entretien des centrales thermiques. Elle a régulièrement recours à la sous-traitance.

Le 1^er juin 2010, la SOCIÉTÉ EDF l’a chargée de fournir et installer un système de dénitrification primaire (réduction des émissions d’oxyde d’azote) sur l’un des quatre générateurs de vapeur de la centrale électrique de X, laquelle est alimentée par du fioul. Ce marché incluait notamment un lot de travaux d’échafaudage et de calorifuge.

Dans le cadre d’un appel d’offres réalisé par la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a été retenue pour exécuter ce lot, en qualité de sous-traitant, et agréée par la SOCIÉTÉ EDF. Le marché avec la SOCIÉTÉ SOPROVISE a été conclu, le 31 mars 2011, pour le prix forfaitaire de 650 000 €, qui devait être réglé directement par la SOCIÉTÉ EDF en plusieurs échéances.

Les travaux ont été réceptionnés le 24 février 2012, avec des réserves énoncées par la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE.

Le 23 mars 2012, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a donné son accord pour que la SOCIÉTÉ EDF procède au règlement du dernier terme de la commande au profit de la SOCIÉTÉ SOPROVISE, ce qui a été effectué par virement en date du 23 avril 2012.

Les négociations alors en cours portant sur les travaux supplémentaires et les difficultés survenues au cours du chantier ont été interrompues.

Par exploit d’huissier en date du 31 juillet 2012, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a assigné la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE devant le juge des référés du tribunal de commerce de PARIS, afin d’obtenir sa condamnation à lui payer une somme de 534 521,09 € TTC pour les travaux supplémentaires facturés, outre les intérêts de retard prévus par l’article L 446-1 du code de commerce et une somme de 250 000 € à titre de dommages intérêts pour résistance abusive. A titre reconventionnel, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a sollicité la condamnation de la SOCIÉTÉ SOPROVISE à régler plusieurs millions d’euros en réparation du préjudice subi du fait de la mauvaise exécution des prestations. Par ordonnance en date du 11 septembre 2012, le juge des référés a renvoyé l’affaire devant le juge du fond.

Par jugement en date du 2 juillet 2013, le tribunal de commerce de PARIS a statué ainsi qu’il suit :

— Condamne la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE la somme de 482,073,02€ TTC avec intérêts au taux de 3 fois le taux légal depuis le 2 mai 2012 jusqu’au 31 juillet 2012;

— Condamne la SOCIÉTÉ SOPROVISE à payer à la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE la somme de 40 000€ au titre des pénalités concernant les non conformités et écarts EHS;

— Déboute la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE de ses autres demandes;

— Ordonne la compensation des sommes dues par chacune des parties;

— Condamne SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE la somme de 5 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires;

— Ordonne l’exécution provisoire du jugement, sans condition de garantie.

La SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée le 2 août 2013.

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Dans ses conclusions régularisées le 27 février 2014, la SOCIETE ALSTOM POWER SERVICE sollicite la réformation du jugement. Elle fait valoir que :

' la créance qu’elle détient contre la SOCIÉTÉ SOPROVISE en raison de ses inexécutions contractuelles ne s’élève pas à 40 000 € mais à la somme de 537 072,76 €. Le fait qu’elle ait accepté que la totalité de la commande soit payée à la SOCIÉTÉ SOPROVISE ne peut valoir renonciation de sa part à mettre en oeuvre la responsabilité contractuelle de l’entreprise sous-traitante, d’autant que des réserves ont été exprimées à la réception des travaux, qui correspondent aux inexécutions contractuelles (non respect des règles de sécurité, prestations de bardage non exécutées et délais non respectés) pour lesquelles une indemnisation est sollicitée.

' 23 manquements à la sécurité ont pu être constatés sur une période de 9 mois, ce qui justifie l’application des pénalités prévues en ce domaine, pour un montant total de 74 750 €. Le caractère essentiel des règles de sécurité doit exclure toute modération de la sanction. Les manquements ont, d’autre part, provoqué deux départs de feu qui ont provoqué des dommages aux installations pour un montant de 45 000 €, qui a dû être assumé par la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE.

' les travaux de bardage prévus n’ont pas été complètement exécutés, ce qui a entraîné des frais d’un montant total de 194 122,78 € TTC.

' en cours de chantier et conformément aux clauses contractuelles, deux postes de travaux ont été retirés, ce qui a entraîné une moins value de 10 200 € qui doit être prise en compte.

' un nouveau calendrier a été défini le 3 novembre 2011, prévoyant que les travaux devraient être achevés le 19 novembre 2011, mais ce calendrier n’a pas été respecté puisque la SOCIÉTÉ SOPROVISE n’a achevé ses interventions que le 24 février 2012. Aucun accord n’a été convenu permettant d’écarter ce calendrier. Les pénalités de retard doivent donc s’appliquer à hauteur de la somme de 65 000 € et le coût supplémentaire de supervision du chantier doit être pris en charge par la SOCIÉTÉ SOPROVISE à hauteur de la somme de 148 009,70 €.

' les travaux supplémentaires invoqués par la SOCIÉTÉ SOPROVISE ne peuvent pas être pris en compte au delà d’un montant de 202 579 € HT. Les FATS (fiches d’attente et de travaux supplémentaires) permettant la mise en oeuvre des travaux supplémentaires, ne constituent pas la preuve d’un accord contractuel. Ils ne constituent qu’une base de négociation et ils ont été contestés en cours de chantier. L’accord sur la validation de 108 FATS (portant sur des prestations d’une valeur de 294 000 €), donné le 3 novembre 2011, est devenu caduc, dès lors que la SOCIÉTÉ SOPROVISE n’a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires pour tenir le nouveau planning, comme il avait été exigé. Les travaux supplémentaires réclamés ne sont, en outre, pas toujours corrélés à l’émission de FATS ou sont fondés sur des FATS non signés par le chef de chantier. Certains travaux ont été réalisés unilatéralement ou ne peuvent être qualifiés de supplémentaires car ils étaient inclus dans le marché, ou ne correspondent pas à des travaux exécutés.

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Dans ses conclusions régularisées le 7 novembre 2014, la SOCIÉTÉ SOPROVISE sollicite la confirmation du jugement, sauf en ce qu’il n’a pas entièrement fait droit à sa demande de paiement en principal, en ce qu’il l’a condamnée à une somme de 40 000 € et en ce qu’il n’a pas fait droit à ses prétentions en dommages intérêts pour résistance abusive. Elle fait valoir que:

' sa créance a pour origine l’exécution de travaux supplémentaires, qui ont été sollicités entre le 20 mai 2011 et le 13 février 2012. L’accord entre les parties quant à ces travaux est démontré par les courriels versés aux débats, par 173 FATS validés et signés par la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE et par un tableau qui a été contradictoirement établi par les parties au fur et à mesure de l’établissement des FATS.

' l’article 6-5 de la commande définissant les formes et la portée des FATS ne peut s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où il précise que les travaux supplémentaires ne doivent pas dépasser 10% de la commande initiale. Or, les travaux supplémentaires ont représenté 68% de la commande initiale. En réalité, les travaux supplémentaires ont constitué en eux-mêmes une nouvelle commande, dont la SOCIETE EDF aurait dû être informée.

' l’importance et la chronologie des travaux supplémentaires, outre des éléments extérieurs, ont abouti à modifier les plannings établis, en dehors de toute carence imputable à la SOCIÉTÉ SOPROVISE.

' les manquements à la sécurité invoqués contre la SOCIÉTÉ SOPROVISE ne sont pas démontrés, n’ont pas de lien direct avec le litige et ont pour seul objet de discréditer l’image de la société. La réalité des deux sinistres qui ont été invoqués n’a pas été démontrée. Aucune pénalité ne peut être réclamée au titre de manquements à la sécurité pour les travaux supplémentaires qui correspondent à une nouvelle commande. Au surplus, la SOCIÉTÉ EDF a estimé que l’encadrement de la SOCIÉTÉ SOPROVISE par l’entreprise principale avait été insuffisant en début de chantier.

' la transmission sans aucune réserve à la SOCIÉTÉ EDF par la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE des factures afférentes à la commande initiale vaut acceptation des dites factures selon l’article 8 de la loi sur la sous-traitance et reconnaissance de la réalisation des travaux prévus.

' la résistance abusive et dilatoire de la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE caractérise un abus de position dominante, qui a engendré un préjudice financier pour la SOCIÉTÉ SOPROVISE qui n’a pas obtenu en temps utile le règlement des prestations complémentaires effectuées.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le jeudi 30 octobre 2014.

CELA ETANT EXPOSE, LA COUR,

Sur le montant des travaux supplémentaires

Selon marché en date du 31 mars 2011, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a sous-traité auprès de la SOCIÉTÉ SOPROVISE des prestations d’échafaudage, de calorifuge et de travaux intitulés 'supplémentaires', à effectuer sur la centrale thermique EDF de X, pour le montant non révisable et forfaitaire de 650 000 € HT, prévu à l’article 7.

Ces travaux ont été réglés à la SOCIÉTÉ SOPROVISE par EDF, maître d’ouvrage.

La demande de paiement de travaux supplémentaires énoncée par la SOCIÉTÉ SOPROVISE pour un montant total de 534 521,09€ TTC, que la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE n’admet que dans la limite de 242 284 € TTC, correspond à une disposition spéciale du marché, l’article 6-5, qui prévoit que ' les éventuels travaux supplémentaires sont couverts par le poste 30 de la présente commande (travaux supplémentaires de l’article 7). Néanmoins, si au cours de l’exécution de la commande, des travaux supplémentaires relatifs à la fourniture de calorifuge ou de location d’échafaudages, ne pouvant être considérés comme entrant dans le prix de la commande s’avèrent nécessaires, ils sont obligatoirement exécutés sur instruction écrite d’ALSTOM et officialisés par une FATS (fiches d’attente et de travaux supplémentaires) fournie dans les 24h qui suivent les travaux. Comme mentionné sur ce document, le visa du chef de chantier a valeur d’accord sur la réalisation des travaux sous-traités mais n’a pas de valeur d’engagement commercial. Le montant cumulé demandé pour les travaux supplémentaires dans les FATS ne doit pas excéder 10% du montant initial de la commande et sera négocié dans son ensemble à la fin de la prestation du sous-traitant. Aucune facture intégrant ces travaux supplémentaires ne devra être envoyée sans qu’un avenant à la commande n’ait été fait'.

Il résulte des pièces communiquées, qu’entre le 20 mai 2011 et le 13 février 2012, 173 FATS ont été établis pour un montant total de 511 313,09 € HT (dont le paiement est réclamé à hauteur de 446 923,99 € HT soit 534 521,09 € TTC par la SOCIÉTÉ SOPROVISE, après octroi d’une remise de 7,27% et d’une réduction sur la FATS n°34).

Par courriel en date du 3 novembre 2011, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a indiqué à la SOCIÉTÉ SOPROVISE qu’elle considérait que les FATS, n° 1 à 108 inclus, présentées, pour un montant de 294 000 €, étaient acceptables, étant précisé que le montant total de ces FATS, figurant dans le tableau récapitulatif produit aux débats, s’élève à 318 545,62 €.

Il s’agit d’apprécier si, au regard de cet accord de principe, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE peut remettre en cause son acceptation des FATS (n°1 à 108), dans la limite du montant de 294000€, dans le cadre d’une exécution de bonne foi du contrat, au regard de la précision apportée dans le courriel du 3 novembre 2011, aux termes duquel il est indiqué que 'cette acceptation est soumise au respect des délais du projet tels que vous vous étiez engagé', mention qu’elle assimile à une condition suspensive entraînant la caducité de son acceptation (page 45 des conclusions), pour le cas où les délais ne seraient pas respectés.

La formulation de la condition invoquée, dans un contexte tendu, est ambiguë, en ce que la seule sanction évoquée pour les délais alors rappelés consiste dans les pénalités de retard contractuelles. Il n’est aucunement fait état d’une caducité de l’acceptation des FATS n°1 à 108 pour le cas où les délais ne seraient pas respectés. En réalité, la réponse adressée, dès le 4 novembre 2011 par la SOCIÉTÉ SOPROVISE à la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE, aux termes de laquelle il est indiqué que 'vous avez validé les FATS à hauteur de 294 000€', sans donner lieu à contradiction immédiate, conduit à retenir que ces échanges de mails ont concrétisé un simple accord bilatéral, en vertu duquel la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE a reconnu les travaux supplémentaires à hauteur de 294000€, tandis, qu’en contrepartie, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a repris les travaux en s’engageant à respecter les délais, la violation de cet engagement étant susceptible d’entraîner l’application des pénalités de retard.

Dans son courrier en date du 23 décembre 2011, rappelant 'la condition’ (en réalité la contrepartie) de respect des délais pesant sur la SOCIÉTÉ SOPROVISE, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE constate que les délais du 3 novembre 2011 n’ont pas été respectés (ce qui n’est pas contesté), sans invoquer une quelconque caducité (qui serait déjà acquise), qui rouvrirait les négociations sur les travaux supplémentaires. Elle précise simplement que 'comme le mentionnait notre e-mail du 3/11/2011, ALSTOM se réserve le droit d’appliquer les pénalités de retard à partir de ces dates….et dans le cas où la date du 6 janvier 2012 ne serait pas respectée, nous nous réservons le droit de vous répercuter l’ensemble des frais engagés en conséquence par ALSTOM, supervision comprise, ainsi que les pénalités de retard déjà évoquées…'.

Dans un courriel en date du 10 février 2012, ayant pour objet la facturation des travaux supplémentaires, adressé à la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a de nouveau rappelé, sans être contredite, que les FATS n°1 à 108 avaient été validés à hauteur de 294 000€.

Dans son courrier du 7 mars 2012, afférent à la facturation des travaux supplémentaires, qui lui a alors été adressée par la SOCIÉTÉ SOPROVISE, la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE souligne 'que nous ne contestons pas la réalité des travaux formalisés par les FATS et reconnaissons que la majeure partie des surcoûts présentés sont recevables'. Elle rappelle, d’autre part, que le non respect de ses engagements par la SOCIÉTÉ SOPROVISE lui a causé grief dans ses essais et a également généré des coûts de management. Elle ne remet nullement en cause la validité de son acceptation des FATS n°1 à 108 au prétexte d’une caducité de l’accord du 3 novembre 2011. Au contraire, elle ajoute que, sous quelques réserves, elle accepte l’essentiel des FATS mais souhaite discuter des incidences des écarts, qui ont été relevés en matière de sécurité et de documentation.

Ces éléments et circonstances excluent que le respect des délais imposé à la SOCIÉTÉ SOPROVISE dans le mail du 3 novembre 2011 puisse être analysé comme une condition suspensive de la validité de l’accord convenu à cette date. Il ne s’est agi que d’une contrepartie, dont la violation, ne peut entraîner la caducité automatique de l’accord convenu ce jour là. La validation des FATS n°1 à 108 pour un montant de 294 000 € doit donc être retenue avec déduction d’un montant de 27 686 € sur la FATS n° 34, déduction non contestée par la SOCIÉTÉ SOPROVISE, puisqu’apparaissant dans le décompte récapitulatif, dont elle se prévaut.

La somme réclamée au titre des FATS n° 109 à 173 s’élève à 192 767,47 € HT.

Selon le tableau récapitulatif (pièce 14 ALSTOM et pièce 45 SOPROVISE) comportant les réclamations de la SOCIÉTÉ SOPROVISE et les observations de la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE, les FATS suivantes (16) sont contestées:

XXX, 133,134,136, 145, 147,148, 154, 155, 157, 160, 164, 165, 166 et 168, ce qui représente un montant total de 101 016,92€ HT.

Le numéro 114 (714 €) doit être rejeté car le chef de chantier y mentionne que la dépense correspondant à l’attente imposée à une équipe sur place n’est pas justifiée, car il n’a vu personne dans l’après midi du 8 novembre 2011.

Le numéro 132 (3 060,21 €) doit être rejeté car il n’est pas signé par le chef de chantier et les mentions apposées font apparaître qu’il constitue un doublon de la FATS n°39.

Les numéros 133 et 134 (2 634,10 € et 1 294,56 €) ne peuvent être rejetés car l’hypothèse d’un doublon avec la FATS n°39 a manifestement été écartée puisque ce motif de rejet est barré sur les formulaires qui sont revêtus de la mention 'OK’en date du 13 décembre 2011.

Le numéro 136 (320 €) doit être admis, car il est signé par le chef de chantier, ce qui permet de présumer que la prestation a été acceptée et il est revêtu de la mention 'OK’ à la date du 13 décembre 2011.

Le numéro 145 (390 €)doit être considéré comme non produit car illisible. Il est rejeté.

Les numéros 147 (2 544 €) et 148 (3 168 €), afférents à des délais d’attente pour le 26 décembre 2011 et le 2 janvier 2012 sont signés par le chef de chantier mais doivent néanmoins être rejetés car il est démontré que, par mail en date du 21 décembre 2011, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a été informée par ALSTOM du fait que le site X serait fermé à ces dates (pièce 11c ALSTOM et page 25 des conclusions SOPROVISE).

Le numéro 154 (2 184 €) signé par le chef de chantier doit être admis car les commentaires apposés sur la fiche ne permettent pas de retenir que l’attente imposée le 16 janvier 2012 serait imputable à un problème de sécurité induit par l’attitude de la SOCIÉTÉ SOPROVISE.

Le numéro 155 (4 095 €) doit être admis pour les mêmes raisons que le précédent (attente imposée le 17 janvier 2012) mais dans la limite de 2184€ (montant indiqué sur la fiche et repris dans le décompte de la SOCIÉTÉ SOPROVISE) ce qui fait un rejet à hauteur de 1 911 €.

Le numéro 157 (1 638 €) doit être rejeté puisque la fiche comporte une contestation.

Le numéro 160 (63 464,78 €) est signé du chef de chantier qui a porté la mention 'sous réserve d’accord des chefs de projet et achats'. Le rejet opposé par la SOCIÉTÉ ALSTOM n’est justifié que par le fait que la SOCIÉTÉ SOPROVISE aurait dû soumettre un devis avant d’engager les travaux. Il apparaît donc que les travaux étaient nécessaires et qu’ils ont été réalisés, sans opposition du personnel de la SOCIÉTÉ ALSTOM, pour le montant figurant sur la fiche, alors que le chantier touchait à sa fin (26 janvier 2012) et que les contraintes de délai étaient importantes. La fiche n° 160 doit donc être admise, étant souligné que la FATS ne précise nullement, comme indiqué dans les conclusions d’ALSTOM (page 51), qu’à défaut d’accord formel il n’y aura pas droit à facturation.

Le numéro 164 (1 256 €) doit être admis car signé par le chef de chantier sans que la SOCIETE ALSTOM démontre qu’elle ait fait part de son refus (prestation intégrée dans le marché initial) en temps utile pour une FATS en date du 26 janvier 2012.

Le numéro 165 ( s’élevant à 3 276 € et contesté pour 819 €) doit être admis pour la somme de 3 276 € car il n’est pas justifié de la clause contractuelle (non précisée) prévoyant l’absence d’indemnisation pour la première heure d’attente.

Le numéro 166 (5 247,27 €) doit être rejeté car il n’est pas signé par le chef de chantier.

Le numéro 168 (8 188 €) doit être admis car signé par le chef de chantier sans opposition prouvée de la SOCIETE ALSTOM avant la fin du chantier.

Les FATS rejetés représentent une somme totale de 18 672,48 €.

Le montant dû au titre des travaux supplémentaires pour les FATS n°109 à 174 s’élève donc à :

192 767,47€ HT – 18 672,48€ HT = 174 094,99€ HT

Au total la SOCIÉTÉ SOPROVISE apparaît donc bien fondée dans ses prétentions en paiement des travaux supplémentaires à hauteur de la somme de correspondant au calcul suivant :

— FATS n°1 à 108…………………………………….294 000€

— FATS n° 109 à 173………………………………..174 094,99€

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468 094,99€

— Moins value FATS n°34……………………….. – 27 686€

— Remise de 7,27%………………………………… – 34 030,50€

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406 378,49€ (soit 486 028,67€ TTC).

La SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE doit donc être condamnée à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE la somme de 486 028,67 € TTC au titre des travaux supplémentaires consacrés par les FATS n°1 à 173.

Sur l’éventuelle renonciation de la SOCIETE ALSTOM à engager la responsabilité contractuelle de son sous-traitant

Parmi d’autres motifs, les premiers juges ont relevé que, si la SOCIETE ALSTOM avait estimé qu’il y avait lieu d’appliquer des pénalités de retard (alors réclamées pour un montant de 3 035 500 €), elle n’aurait pas validé, sans procéder à une quelconque retenue, toutes les factures correspondant à la commande d’origine, permettant ainsi le paiement direct par EDF de la totalité de la commande. Ce motif consacre une renonciation, de fait, de la SOCIÉTÉ ALSTOM à remettre en cause les modalités d’exécution du contrat de sous-traitance conclu avec la SOCIETE SOPROVISE dès lors qu’elle a accepté que le maître de l’ouvrage règle les factures, en se conformant aux dispositions de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 afférente à la sous-traitance.

En vertu de cet article 'l’entrepreneur principal dispose d’un délai de 15 jours, à compter de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation'.

Pour être reconnue, une renonciation à un droit doit être claire et manifeste.

En l’occurrence, outre le fait que les parties restaient en relations d’affaires, après règlement du marché principal, pour la question des travaux supplémentaires, il résulte de l’article 12-7 des conditions générales d’achat de la SOCIÉTÉ ALSTOM – visées dans le contrat – que 'le paiement de la facture ne sera jamais interprété comme une acceptation de la part de l’acheteur des biens livrés ou des prestations exécutées par le vendeur'.

Il ne peut donc être retenu que la validation des factures permettant le paiement direct de la SOCIETE SOPROVISE par EDF vaudrait renonciation de la SOCIETE ALSTOM à remettre en cause les comptes entre les parties du fait des modalités d’exécution du contrat.

Pour ce qui concerne la demande de pénalités de retard

La SOCIÉTÉ ALSTOM sollicite le paiement de la somme de 65 000 € (soit exactement 10% du montant du marché) pour le non respect des délais fixés à compter du 4 novembre 2011, par référence à l’article 8 du contrat prévoyant des pénalités de retard de 1% du montant du contrat, par jour de retard, par rapport à chaque date (jalons) fixée.

Il est exact que le chantier a accusé du retard par rapport au planning prévu le 3 novembre 2011 puisque l’achèvement des travaux confiés à la SOCIÉTÉ SOPROVISE a été constaté le 24 février 2012 au lieu du 19 novembre 2011. Il s’agit donc de déterminer si ce retard peut être imputé, de façon certaine, à la SOCIÉTÉ SOPROVISE.

Il est établi, qu’en novembre et décembre 2011, la SOCIÉTÉ ALSTOM a fait part, dans plusieurs mails, de son inquiétude quant à l’avancement des travaux incombant à la SOCIÉTÉ SOPROVISE, par rapport au calendrier prévu. Du fait de ces retards, une fiche de pénalités de retard a été dressée au 31 janvier 2012 faisant apparaître un total de 467 jours de retard (délais cumulés à cause du mode de calcul par jalons). Cette fiche prend en compte certains événements (notamment grèves EDF) mais évoque d’autres événements 'à quantifier'. Cela signifie que le calcul du retard ne peut pas véritablement être apprécié sur la base considérable de 467 jours, laquelle ne correspond qu’à un mode de calcul des pénalités, mais ne représente pas le retard effectif puisqu’il ne s’est pas écoulé 467 jours entre le 19 novembre 2011 et le 31 janvier 2012.

Entre le 3 novembre 2011 et le 19 novembre 2011, 13 FATS ont été établies et validées par le chef de chantier, représentant autant de travaux supplémentaires pour une valeur HT de l’ordre de 5000€.

Dès le 23 décembre 2011, la SOCIÉTÉ ALSTOM a rappelé ses inquiétudes, quant au respect des délais, mais a également pris acte du fait qu’un nouveau planning permettait désormais de prévoir une fin des travaux au 6 janvier 2012. Par courrier recommandé avec AR du 6 janvier 2012, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a catégoriquement réfuté être à l’origine des retards cumulés, en soulignant que plusieurs événements étaient intervenus (pompes à fuel non débloquées, libération tardive des skids et des carters FGR, livraison tardive des équipements à calorifuger…) et en rappelant que les travaux supplémentaires réclamés avaient été conséquents. Quarante FATS environ, ont été validées entre le 4 novembre 2011 et le 31 janvier 2012, ce qui doit être pris en compte pour apprécier le respect des délais par la SOCIÉTÉ SOPROVISE, parce que les travaux supplémentaires engendrent naturellement des contraintes supplémentaires à la fois humaines et techniques. Le fait que les conditions générales de vente ALSTOM (article 2.3) précisent qu’il incombe au vendeur d’indiquer que l’exécution de la prestation risque d’être retardée, risque qui n’a pas été évalué par la SOCIÉTÉ SOPROVISE sur les FATS, ne permet pas, en soi, d’imputer les retards constatés à la SOCIÉTÉ SOPROVISE, dès lors qu’elle n’avait pas la complète maîtrise du chantier (présence de multiples autres intervenants) et qu’elle était dans l’impossibilité d’apprécier globalement l’impact des éléments retardant le chantier, qu’il s’agisse des travaux supplémentaires, s’ajoutant de jours en jours (bien au delà du quota de 10% prévu initialement), ou des éléments qui lui étaient extérieurs, les deux étant en interaction.

Au surplus, il résulte d’un rapport d’appréciation des prestations réalisées, établi sous l’égide d’EDF, que, pour le maître d’ouvrage (certes non lié directement à la SOCIÉTÉ SOPROVISE), le délai contractuel a été respecté, puisque la note B a été attribuée à la SOCIETE SOPROVISE pour le thème 7, correspondant aux délais. Il a été précisé que l’entreprise avait fait montre d’une bonne réactivité et disponibilité, même si les moyens mis en oeuvre s’étaient révélés insuffisants en période de pointe (thème 2) et il a été souligné, dans le bilan final, que le conflit ayant opposé la SOCIÉTÉ SOPROVISE à la SOCIÉTÉ ALSTOM (paiement des travaux supplémentaires) avait eu un impact sur le déroulement du chantier. La SOCIÉTÉ ALSTOM n’a évoqué aucune pénalité de retard, qui lui aurait été appliquée par le maître d’ouvrage.

Ces éléments et circonstances ne permettent pas d’imputer de façon certaine à la SOCIÉTÉ SOPROVISE un retard effectif dans la réalisation des prestations lui ayant incombé (ayant fait l’objet de plannings successifs), étant rappelé que les travaux supplémentaires validés pour la période postérieure au 4 novembre 2011 représentent plus de 250% du quota de travaux supplémentaires (10%) prévu au contrat, ce qui doit être intégré dans l’appréciation des modalités d’exécution de bonne foi du contrat.

La position des premiers juges ayant rejeté la demande de pénalités de retard doit donc être confirmée.

Pour ce qui concerne les frais de supervision réclamés par ALSTOM à hauteur de 148 009 €

Ces frais sont liés au retard imputé par la SOCIÉTÉ ALSTOM à la SOCIÉTÉ SOPROVISE. Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté la SOCIÉTÉ ALSTOM de cette demande.

Pour ce qui concerne les manquements aux règles de sécurité

La SOCIÉTÉ ALSTOM réclame la somme de 74 750 € pour 23 manquements affectant l’environnement et la sécurité conformément aux pénalités prévues, à ce titre, par l’article 8-3 du contrat de sous-traitance.

La SOCIÉTÉ SOPROVISE ne conteste pas l’existence des manquements relevés (absence de protection individuelle et collective pour le travail en hauteur, absence de garde corps sur un balcon de l’échafaudage, matériel encombrant la circulation, absence de vérification journalière des échafaudages, présence de déchets près de la chaudière..). Elle ne peut prétendre que ces pénalités ne pourraient pas s’appliquer, en raison de la renonciation de la SOCIÉTÉ ALSTOM à contester les comptes de la commande initiale, dès lors qu’il a été relevé qu’une telle renonciation n’était pas démontrée.

Il ne fait pas de doute que les conditions de travail sur le chantier induisaient un risque direct pour la sécurité des personnes, et le bon déroulement des travaux, si les règles en la matière n’étaient pas scrupuleusement respectées, étant souligné que le recours à des travailleurs étrangers impliquait une surveillance renforcée au regard des difficultés de compréhension pouvant induire un danger particulier.

Il résulte toutefois des documents produits que certains écarts ont été induits par l’intervention d’autres entreprises sur place (pièces 5C et 5 D de l’appelante) et qu’il a existé un problème d’encadrement du chantier à ses débuts n’ayant pu que contribuer aux écarts relevés.

Ces éléments justifient que les premiers juges soient confirmés, en ce qu’ils ont limité le montant de ces pénalités à la somme de 40 000€, afin qu’elles ne revêtent pas de caractère excessif par rapport à l’existence d’éléments qui n’étaient pas maîtrisables par la SOCIÉTÉ SOPROVISE.

Sur les coûts de remplacement (45 000€) des joints endommagés par les départs de feu des 21 et 23 janvier 2012

Il est établi par deux fiches de remarque n°50 SP et 51 SP que, les 21 et 23 janvier 2012, les règles de sécurité n’ont pas été respectées (planches en contact avec les parties chaudes de la chaudière) par la SOCIETE SOPROVISE, ce qui a provoqué des départs de feu ayant provoqué 'un endommagement du contour des joints d’expansion du brûleur 324 et d’un manomètre et du joint d’expansion du 334".

Il incombe à la SOCIETE ALSTOM de démontrer que ces départs de feu ont effectivement causé des dommages. Or, les pièces produites ( pièces 7d et 7^e de l’appelante) afférentes à une commande du 7 août 2012 (travaux de montage de tuyauterie et soudage pour 149 000 €) et à trois factures n° 111462, 46827051 et 46831404 émises en août, septembre et octobre 2012 ne permettent pas d’établir un lien avec les dommages invoqués, puisque les joints des brûleurs 324 et 334 ne sont mentionnés nulle part, pas plus que les causes de leur remplacement. Aucun document n’a, par ailleurs, été produit susceptible de justifier que les dommages auraient entraîné pour la SOCIETE ALSTOM des dépenses de main d’oeuvre d’un montant de 34 591,04 €.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention.

Sur l’inexécution partielle des travaux de bardage prévus au marché

Selon le tableau de prix des prestations convenues entre les parties, il incombait à la SOCIÉTÉ SOPROVISE de :

— procéder à la 'pose de laine + bardage’ dans le cadre du remplacement de 32 brûleurs (poste 3.4.1 représentant un prix de 24 326€);

— et procéder à la 'pose de laine + bardage’ dans le cadre du remplacement des panneaux ouvreaux brûleurs (poste 3.4.4 représentant un prix total de 207899€ avec les échafaudages).

Il résulte du procès verbal de réception des travaux, établi contradictoirement les 23 et 24 février 2012, que la prestation de bardage supérieur pour les brûleurs 311, 312 et 313 n’a pas été exécutée. Ce poste doit donc être admis en moins value. La SOCIETE ALSTOM fait valoir que le coût de la prestation non exécutée doit être pris en compte à hauteur de la somme de 27310€, sur la base d’une intervention de la société KAEFER WANNER en date du 23 août 2012. Le document de cette société ne précise toutefois pas que la prestation facturée n’a concerné que 3 brûleurs, alors que l’inexécution reprochée à la SOCIETE SOPROVISE ne porte que sur 3 brûleurs par rapport aux 32 brûleurs figurant dans le procès verbal de réception.

La moins value ne doit donc être admise qu’à hauteur de 10% du marché prévu pour la prestation qui aurait dû être fournie par la SOCIETE SOPROVISE soit 2 432,60 € HT (soit 2 909,38 € TTC)

Pour le poste 3.4.4, le procès verbal de réception permet de constater que la prestation de calorifugeage sur tous les ouvreaux brûleurs (32) n’a pas été exécutée, ce qui n’est pas contesté par la SOCIÉTÉ SOPROVISE qui soutient que la prestation manquante ne faisait pas partie de ses prestations (pose laine + bardage avec éléments récupérés), car ce qui lui était demandé ne correspondait pas à du bardage mais à du 'casing’ (tôles plus épaisses) impliquant l’intervention d’un chaudronnier (travaux de soudure) et la fourniture de fer de support (car les tôles plus épaisses ne sont plus récupérables).

Aux termes de l’article 3.4 de la commande, la SOCIÉTÉ SOPROVISE a reconnu qu’elle avait pris connaissance de l’ensemble des documents contractuels (notamment descriptif des travaux) et qu’elle reconnaissait avoir apprécié les lieux, les sujétions particulières, les risques et circonstances susceptibles d’influencer l’exécution des travaux et avoir établi ses prix en conséquence. Il lui incombe donc de démontrer que ces documents, outre ses compétences professionnelles propres, ne lui permettaient pas d’appréhender le risque de 'casing’ afférent à l’épaisseur des tôles à démonter et reposer, étant souligné que le CCTP EDF (inclus dans les documents contractuels) évoque une isolation 'par un bardage ou une tôle de protection appropriée’ ainsi que la notion de 'casing’ pour certains travaux (page 3).

La SOCIÉTÉ SOPROVISE ne fait pas cette démonstration, ce qui signifie que les prestations non exécutées doivent effectivement être déduites du montant du marché (initial), peu important que celui-ci lui ait déjà été réglé en totalité par la SOCIÉTÉ EDF.

La commande effectuée le 8 août 2012 par la SOCIÉTÉ ALSTOM auprès de la SOCIÉTÉ KAEFER WENNER permet de retenir que la prestation initialement confiée à la SOCIÉTÉ SOPROVISE et non exécutée a été réalisée pour un coût de 135 000 € HT soit 161 460 € TTC.

Ce montant doit être pris en compte au crédit de la SOCIÉTÉ ALSTOM.

Sur la modification de l’étendue des travaux confiés à la SOCIÉTÉ SOPROVISE ;

La SOCIÉTÉ ALSTOM soutient que conformément à l’article 5.1 de ses conditions générales d’achat, la commande a été modifiée, en ce que les travaux de renforcement des gaines G 142 (poste 3.4.5 du tableau des prix) n’ont pas été exécutés sur sa demande car ils n’étaient pas nécessaires. De même, des travaux de 'dépose de calorifuge pour passage brûleurs’ (poste3.4.7) ont, pour partie, été exécutés par une autre entreprise pour 6 brûleurs en raison de la découverte d’amiante.

Par application de l’article 5.3 des conditions générales d’achat de la SOCIÉTÉ ALSTOM, les modifications apportées à la commande ne pourront engager les parties que si elles font l’objet d’un avenant à la commande 'dûment signé de l’acheteur et du vendeur'.

L’absence de tout avenant consacrant les modifications invoquées exclut que la moins value de 10 200 € sollicitée par la SOCIÉTÉ ALSTOM puisse être admise.

Le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

Sur les prétentions en dommages intérêts de la SOCIÉTÉ SOPROVISE

Ces prétentions sont fondées à la fois sur une résistance abusive et sur une exécution déloyale ou inéquitable du contrat, en ce que la SOCIÉTÉ ALSTOM aurait abusé de sa position d’entreprise principale ou dominante, en particulier en imposant des conditions de règlement incompatibles avec les dispositions des articles L 442-6 et L 446-1 du code de commerce.

Dès lors que certaines des prétentions énoncées par la SOCIÉTÉ ALSTOM sont partiellement fondées (inexécution de partie du marché principal, pénalités pour manquement à la sécurité) il ne peut pas être retenu que la résistance opposée au paiement réclamé par la SOCIÉTÉ SOPROVISE aurait été exclusivement gouvernée par la volonté de porter atteinte aux intérêts de la société sous-traitante.

En revanche, la SOCIÉTÉ SOPROVISE apparaît fondée à se plaindre des conditions d’exécution du marché, en ce que le quota de travaux supplémentaires limité par le contrat à 10% a été complètement dépassé pour atteindre finalement plus de 60% de la commande initiale, dont 45%, dès le 4 novembre 2011. Il n’est pas douteux que ces commandes ont eu une incidence sur l’organisation interne de l’entreprise pendant le chantier, en imposant des contraintes accrues de flexibilité (personnel et fournitures). La situation s’est trouvée aggravée sur le plan de la trésorerie de la SOCIÉTÉ SOPROVISE, car le contrat a prévu que les travaux supplémentaires seraient négociés dans leur ensemble à la fin de la prestation du sous-traitant (marché initial) et qu’aucune facture des travaux supplémentaires ne pourrait être émise, tant qu’un avenant à la commande n’aurait pas été régularisé.

Si la portée de cette clause est relativement restreinte pour des travaux supplémentaires limités à 10% du marché (soit 65 000€), elle devient démesurée lorsque ces travaux supplémentaires représentent plus de 60% de la commande initiale, car les conditions de paiement deviennent totalement déséquilibrées au préjudice de l’entreprise sous-traitante. De fait, la SOCIÉTÉ ALSTOM peut alors se dispenser, sans risque, de veiller à la gestion financière rigoureuse de la commande initiale et ainsi ne pas s’astreindre à faire les comptes lors de l’acceptation des factures donnant lieu à l’action directe, puisqu’elle peut pratiquer une rétention totale du prix des prestations supplémentaires, d’abord au stade de la validation de ces travaux (traitement des FATS) puis au stade du paiement, faute d’établissement d’un avenant. L’acceptation sans réserve des factures correspondant à la commande initiale crée, en outre, une ambiguïté pour l’entreprise sous-traitante, qui peut croire, même de façon erronée (ce qui est le cas en l’espèce), que la totalité de sa prestation principale est acceptée.

En l’espèce, une exécution loyale, voire équitable du contrat (par référence au code d’éthique du groupe ALSTOM) aurait dû conduire la SOCIÉTÉ ALSTOM à déroger à la clause prévoyant une négociation et une facturation des prestations supplémentaires à la fin de la prestation, dès lors que le quota de 10% n’avait, très rapidement, pas été respecté. A cet égard, 'la bonne nouvelle’annoncée le 10 février 2012 par la SOCIÉTÉ ALSTOM, consistant à informer la SOCIÉTÉ SOPROVISE que le dernier terme de paiement effectué par la SOCIÉTÉ EDF porterait sur 100% de la commande est tout à fait relative dans sa portée, puisque la SOCIÉTÉ SOPROVISE ignore, d’une part, que la SOCIÉTÉ ALSTOM se réserve la faculté de contester l’exécution des prestations, même payées par le maître d’ouvrage, et qu’il apparaît, d’autre part, que la question et l’importance des travaux supplémentaires n’ont pas été évoquées, d’une quelconque façon, par l’entreprise principale auprès de la SOCIÉTÉ EDF, maître d’ouvrage.

Ces éléments et circonstances démontrent suffisamment l’existence d’une mauvaise exécution du contrat, imputable à la SOCIÉTÉ ALSTOM, qui a causé un préjudice à la SOCIÉTÉ SOPROVISE, tant sur le plan de la gestion courante de sa production (personnel et prestations) que pour la gestion financière du chantier (décalage abusif du paiement d’au moins partie des prestations supplémentaires et croyance erronée dans l’apurement financier du solde du marché principal), étant rappelé que le non paiement des prestations supplémentaires a conduit la SOCIÉTÉ SOPROVISE à engager la présente action en justice.

L’importance et la durée du marché (avec des prestations supplémentaires représentant 6 fois le quota prévu) permettent d’évaluer le préjudice total induit par cette mauvaise exécution à la somme de 120 000 €.

Par application de l’article 1153 du code civil, la somme de 486 028,67 € (somme due au titre des travaux supplémentaires) produit intérêts au taux légal depuis la mise en demeure en date du 2 mai 2012 à hauteur de la somme de 478 076,59 € et depuis la mise en demeure en date du 26 juin 2012 à hauteur de la somme de 7 952,08 € TTC.

La SOCIÉTÉ SOPROVISE est fondée à réclamer l’application des pénalités de retard prévues par l’article L 446-1 du code de commerce, pour les travaux supplémentaires, depuis la dates d’exigibilité prévue par la facture du 29 février 2012 ( 2 mai 2012) jusqu’à la date (sollicitée) du 31 juillet 2012. L’assiette de ces pénalités doit toutefois être réduite à la somme de 294 000 €, dans la mesure où les FATS postérieurs au 4 novembre 2011 pouvaient encore être discutées, soit pour les prestations elles mêmes correspondant aux FATS, soit par rapport aux travaux non exécutés mentionnés dans le procès verbal de réception, ce qui en rendait donc le montant partiellement indéterminé à la date d’émission des factures.

Par application de l’article 1289 du code civil, il y a lieu d’ordonner la compensation entre les sommes dues de part et d’autre.

Il paraît équitable de condamner la SOCIÉTÉ ALSTOM à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE une somme de 15 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour;

— INFIRME le jugement;

— CONDAMNE la SOCIETE ALSTOM POWER SERVICE à payer à la SOCIETE SOPROVISE une somme de 486 028,67 € TTC au titre des travaux supplémentaires avec intérêts au taux légal depuis le 2 mai 2012 à hauteur de 478 076,59 € et, depuis le 26 juin 2012, à hauteur de la somme de 7 952,08 € ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICES à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE des pénalités de retard au taux de 3 fois le taux d’intérêt légal sur la base de 294 000 € depuis le 2 mai 2012 jusqu’au 31 juillet 2012 ;

— DÉBOUTE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICES de ses prétentions afférentes aux pénalités de retard et coûts de supervision ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ SOPROVISE à payer à la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE une somme de 40 000 € au titre des pénalités en matière de sécurité ;

— DÉBOUTE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICES de ses prétentions en réparation pour des dommages incendie ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ SOPROVISE à payer à la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE une somme de 163 369,38 € représentant les travaux de bardage non exécutés ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE une somme de 120 000 € à titre de dommages intérêts pour mauvaise exécution du contrat ;

— ORDONNE la compensation entre les sommes dues de part et d’autre ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE à payer à la SOCIÉTÉ SOPROVISE une somme de 15 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la SOCIÉTÉ ALSTOM POWER SERVICE aux dépens avec distraction au profit de Maître Nathalie BUNIAK, avocat au barreau de PARIS, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE