XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 17/02/2014

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N° de MINUTE :14/

N° RG : 13/02648

Ordonnance (N° 2013004603)

rendue le 24 Avril 2013

par le Président du Tribunal de Commerce de LILLE MÉTROPOLE

REF : PB/KH

Expertise

APPELANTE

SA B K

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Maître François STEFANAGGI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS

Monsieur N X

de nationalité Française

XXX

XXX

Représenté par M^e Bertrand DEBOSQUE, avocat au barreau de LILLE

SAS PLANET NEMO ANIMATION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Isabelle CARLIER, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Maître Myriam MAYEL, avocate au barreau de PARIS, substitué par M^e Morgan JAMET, associé

SA COMPAGNIE POUR LE FINANCEMENT DES LOISIRS (COFILOISIRS)

Signification art. 902 et 911 du CPC du 24 juin 2013 à personne habilitée

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Stéphane ROBILLIART, avocat au barreau de LILLE

Assistée de Maître Arezki BAKI, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS à l’audience publique du 17 Décembre 2013 tenue par Patrick BIROLLEAU magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

Stéphanie BARBOT, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 17 Février 2014 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

***

Par ordonnance de référé en date du 24 avril 2013, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a, au principal, renvoyé les parties à se pourvoir, au provisoire, débouté la SA B K de ses demandes, l’a condamnée à payer, au titre de l’article 700 code de procédure civile, à la SAS PLANET NEMO ANIMATION (A) la somme de 2.000,00 euros, à Monsieur D X la somme de 2.000,00 euros et à la société COFILOISIRS la somme de 800,00 euros, ainsi qu’aux dépens, et débouté la société A, Monsieur D X et la société COFILOISIRS du surplus de leurs demandes.

La société B K a formé appel de cette ordonnance.

Par conclusions remises au greffe de la cour le 15 novembre 2013, elle demande d’infirmer l’ordonnance entreprise et :

— faire interdiction au président de A de mettre en oeuvre les résolutions adoptées par l’assemblée générale du 8 janvier 2013, et, plus généralement, de procéder à la vente de tout ou partie des actifs de la société A ainsi que de tout ou partie de ses branches d’activités, à tout tiers, ou de les transférer à toute société créée à cet effet ;

— nommer tel expert avec pour mission d’analyser les comptes, de faire état des opérations qui apparaîtraient contraires à l’intérêt social, de rechercher si A est en état de cessation de paiements et dans l’affirmative, en établir la date ;

— nommer tel administrateur provisoire avec mission de remplacer le président de A dans la gestion courante de la société, de prendre toute mesure urgente, de procéder, si tel s’avérait nécessaire, à la déclaration de cessation des paiements dans les meilleurs délais, de s’adjoindre les services de tout sachant qu’il estimerait nécessaire à la réalisation de sa mission, de recueillir tous éléments d’information sur la gestion de Monsieur X, de faire rapports aux associés de l’activité de A ;

— dire que l’administrateur sera nommé jusqu’à l’assemblée générale annuelle statuant sur les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2013 ;

— condamner in solidum A et Monsieur X à supporter la rémunération de l’expert et de l’administrateur provisoire ;

— rejeter la demande reconventionnelle de A ;

— condamner in solidum A et Monsieur X au paiement de la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, et de 7.500,00 euros en cause d’appel ;

— dire que l’ordonnance sera commune à la société COFILOISIRS.

Elle demande l’interdiction de mettre en oeuvre les résolutions du 8 janvier 2013, autorisant notamment le président de A à céder des actifs de cette société, au motif que le principe de loyauté commande que les actifs et activités de A ne soient pas bradés au mépris des intérêts de B, laquelle a investi, dans A, 1,7 million d’euros et a la possibilité de devenir majoritaire, et qu’il convient ici de faire cesser un dommage imminent. Elle justifie sa demande d’expertise, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, par la nécessité d’obtenir des éléments sur la situation critique de A – situation due aux fautes de gestion imputables au dirigeant de A, pouvant elle-même justifier que la responsabilité personnelle du dirigeant soit engagée – et indique que ces éléments constituent un motif légitime. Sur sa demande de désignation d’un administrateur ad hoc, B invoque les dysfonctionnements de A tenant aux fautes commises par ses dirigeants (en particulier, détournement de recettes au détriment de la société COFILOISIRS, utilisation de l’argent des productions pour fiancer les frais de structure, emprunt souscrit à un taux anormalement élevé, refus du dirigeant de justifier de ses frais) et précise que cette situation met en péril les intérêts de la société. Elle ajoute que la demande de mise sous séquestre de sa participation dans A est à la fois dépourvue d’utilité et sans rapport avec les troubles invoqués par A, troubles qui n’ont aucun caractère illicite mais qui résultent de la seule volonté de B de voir appliquer de bonne foi, par A, les conventions applicables.

La S.A.S. PLANET NEMO ANIMATION, appelante à titre incident, par conclusions remises au greffe de la cour le 18 septembre 2013, conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise, et, faisant droit à son appel incident, à ce que soit ordonnée la mise sous séquestre de la participation de B au capital social de A, et à la condamnation de B K à payer à A la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que les mesures adoptées lors de l’assemblée générale de A du 8 janvier 2013 visent, non à liquider la société comme le prétend à tort B, mais à supprimer la dette de la société et à lui procurer de la trésorerie. Sur la demande d’expertise, elle indique que B a toujours eu une parfaite connaissance de la situation financière de A – B a assuré la comptabilité de A jusqu’à la fin de l’exercice 2012 – et que sa demande, fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, n’est pas recevable faute d’intérêt légitime pour B qui n’a qualité ni pour faire ouvrir une procédure collective à l’ncontre de A, ni pour obtenir une condamnation en comblement de passif ou pour faute de gestion. Elle précise, sur la demande de désignation d’un administrateur provisoire, qu’aucun des faits invoqués par B ne justifie une telle désignation et que A n’a, à aucun moment, vu sa gestion paralysée. Sur la demande de mise sous séquestre de la participation de B dans le capital de A, elle soutient que le comportement de l’actionnaire est, depuis son entrée au capital, contraire à l’intérêt social, ainsi que cela résulte de l’interruption, sans préavis, de la production de la série BALI 2, de la dénonciation, sans préavis, de sa caution auprès de la BESV, banque de A, de sa contestation de factures émises par A sur B et sur sa filiale PMP, du refus subit de payer des factures de A, de son opposition, devant des créanciers, au management de A, de la suspension, sans préavis, des prestations comptables et administratives qu’elle assurait pour A, du refus de tout échéancier de paiement de ses factures émises sur A, de sa demande de remboursement immédiat de son compte courant, de ses courriers aux partenaires de A les informant du non respect, par cette dernière, de ses obligations, de sa contestation, sans motif, d’éléments comptables présentés comme mensongers.

Monsieur D X, par conclusions remises au greffe de la cour le 9 août 2013, demande de confirmer la décision déférée, de lui donner acte de ce qu’il se rendra à toute convocation qui pourrait lui être adressée par le président du tribunal de commerce de Lille Métropole en application de l’article L 611-2 du code de commerce et de condamner la société B K à lui payer la somme de 5.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société COMPAGNIE POUR LE FINANCEMENT DES LOISIRS (COFILOISIRS), par conclusions remises au greffe de la cour le 17 septembre 2013, demande qu’il lui soit donné acte qu’elle s’en rapporte quant aux demandes formées par la société B K et que la société PLANET NEMO ANIMATION soit condamnée à lui verser la somme de 4.000,00 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

DISCUSSION

Attendu qu’aux termes des statuts en date du 19 décembre 2011, le capital de la société PLANET NEMO ANIMATION (A), spécialisée dans la production de films d’animation, est réparti entre la société B K, actionnaire minoritaire à hauteur de 49 % des droits de vote, et les actionnaires majoritaires à hauteur de 51 %: la société PLANET NEMO LIMITED (C) (45 %), Monsieur D X (3 %) et Monsieur H Y (3 %), respectivement président et directeur général de A ; que l’entrée de B dans le capital de A est intervenue dans le cadre d’un pacte d’associés conclu le 14 novembre 2011 aux termes duquel B pourrait décider de porter sa participation à 51 % en acquérant 2 % supplémentaires du capital de A auprès de C, qui s’est engagée à les lui céder, l’option devant être exercée entre le 1^er février 2013 et le 30 juin 2013 ; qu’aux fins de tenter de mettre un terme à ses difficultés de trésorerie, A a sollicité du président du tribunal de commerce de Paris l’ouverture à son bénéfice d’une procédure de conciliation aux fins de tenter de trouver un accord avec ses principaux créanciers ; que, par ordonnance en date du 11 juin 2012, le président du tribunal de commerce de Paris a ouvert au bénéfice de la société A une procédure de conciliation, eu égard aux difficultés rencontrées par ladite société, et a désigné Maître F G es qualité de conciliateur avec pour mission de favoriser la conclusion entre A et B K d’une part et d’autre part l’URSSAF, la société COFILOISIRS, la société SOFICA APLUS IMAGE, les établissements de crédit SOCIÉTÉ GÉNÉRALE et BESV et la Région Nord-Pas-de-Calais, d’accords amiables destinés à mettre fins aux difficultés financières de la société, présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de A et à la poursuite de son activité économique ; que la procédure de conciliation a fait l’objet d’une prorogation au 11 novembre 2012, mais n’a pas permis de parvenir à un accord global ; que, par délibération de l’assemblée générale de A du 8 janvier 2013, ont été approuvées les résolutions suivantes : autorisation au président de céder des actifs de la société, autorisation au président d’entreprendre les démarches tendant à céder ou à fermer la société PLANET NEMO Belgique, autorisation au président de procéder à la dissolution ainsi qu’à la radiation de la société PLANET NEMO Irlande, autorisation au président de céder l’activité de distribution à un tiers moyennant le paiement d’un minimum garanti de 350.000,00 euros, afin de réduire les charges de la société, constatation de l’acceptation par chaque associé de l’abandon de l’intégralité de sa créance en compte courant d’associé, autorisation au président de modifier l’article 17 des statuts de la société, autorisation au président de créer une société filiale à l’étranger spécialisée dans la distribution de catalogues audiovisuels ; que, par acte en date du 26 mars 2013, B K a assigné la société A devant le tribunal de commerce de Lille Métropole aux fins de voir être fait interdiction aux dirigeants de la société A de mettre en oeuvre les résolutions adoptées lors de l’assemblée générale du 8 janvier 2013, fait interdiction aux dirigeants de la société A de procéder à la vente de tout ou partie des actifs de la société, voir désigner un expert ayant pour mission de rechercher si la société A est en état de cessation des paiements et nommer un administrateur provisoire avec pour mission de remplacer les dirigeants de la société A et, le cas échéant, prononcer la déclaration de cessation des paiements ;

Sur la demande principale de B K

Sur la demande d’interdiction de mise en oeuvre des résolutions du 8 janvier 2013

Attendu que l’article 872 du code de procédure civile permet au juge des référés, dans tous les cas d’urgence, d’ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent ; qu’en application de l’article 873 du même code, une partie peut solliciter en référé les mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Attendu que B ne fait état d’aucun projet précis de cession d’actif ; qu’elle ne démontre :

— ni que son droit à devenir majoritaire tel que prévu par le pacte d’associés, est menacé par les résolutions du 8 janvier 2013, B n’ayant exercé, avant la date limite du 30 juin 2013, aucune option pour l’acquisition de 2 % supplémentaires du capital de A et n’invoquant aucune autre perspective d’achat de parts sociales ;

— ni que les cessions d’actifs autorisées par l’assemblée générale, sur lesquelles B n’apporte aucune précision et dont il ne résulte d’aucun élément qu’elles devraient être pratiquées à un niveau important :

* sont assimilables à une liquidation déguisée ;

* sont par nature contraires aux intérêts tant de A que de l’actionnaire minoritaire, l’appelante ne contestant d’ailleurs pas que ces cessions ont vocation à améliorer la trésorerie de la société dont l’endettement important n’est d’ailleurs pas discuté ;

Que, la preuve ni d’un péril imminent, ni d’un trouble manifestement illicite, ni de l’urgence n’étant, dans ces conditions, rapportée, l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté B de sa demande de ce chef ;

Sur la désignation d’un expert

Attendu que B K fonde sa demande, non plus sur les articles 872 et 873 du code de procédure civile, mais sur l’article 145 du même code ;

Attendu que l’article 145 du code de procédure civile ouvre la faculté à une partie de demander à un juge qu’il ordonne une mesure d’instruction s’il justifie d’un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;

Attendu que la demande d’expertise in futurum n’est pas recevable lorsque le juge du fond a été saisi du litige en prévision duquel la mesure d’instruction a été sollicitée ; que tel n’est pas le cas en l’espèce ; qu’en effet, si, le 22 avril 2013, A et C ont fait assigner B devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer l’annulation du pacte d’associés du 14 novembre 2011, cette instance, qui ne tend qu’à dénier la qualité d’actionnaire de B, ne porte pas sur la situation de A et sa gestion par le dirigeant social ; qu’il ne s’agit donc pas d’un procès au fond au sens de l’article 145 ;

Attendu que B invoque :

— au vu du rapport du commissaire aux comptes en date du 30 novembre 2012 sur les comptes clos le 31 décembre 2011 : les pertes de A (954.128,00 euros au 31 décembre 2011), la baisse significative du chiffre d’affaires (586.107,00 euros en 2011, pour 734.057,00 euros en 2010) ;

— une augmentation importante des dettes, d’un montant :

* selon les précisions apportées par A lors de l’assemblée générale du 8 janvier 2013, de 1,6 million d’euros (entre 1,6 et 1,7 million d’euros selon la lettre de A du 21 janvier 2013) ;

* selon B, aux termes de ses courriers en date des 14 janvier et 7 février 2013, de 2,660 millions d’euros, chiffre auquel A n’a pas opposé d’élément contraire ;

— au vu des conclusions du 12 novembre 2012 du conciliateur Maître G :

* un passif de 5.119.895,00 euros (dont 142.133,00 euros de passif échu et 4.977.762,00 euros de passif à échoir), pour un actif disponible de 172.557,00 euros ;

* un risque d’impasse de trésorerie dès décembre 2012 ;

— les dettes supplémentaires de A (P Q, Z, Département de la Haute Savoie), dont B indique qu’elle en a eu connaissance postérieurement à la mission de conciliation, pour un montant de 100.000,00 euros, propre à faire passer la situation actif disponible / passif échu à – 69.576,00 euros ;

— une poursuite, en 2013, de la dégradation de la situation de A qui a dû solliciter des délais de paiement de sa banque la BANQUE ESPIRITO SANTO et de la VENETIE (pièce n° 14-8 communiquée par B) ;

— le défaut d’établissement, par A, de ses comptes de l’année 2012 qui auraient être établis et soumis à la collectivité des actionnaires avant le 30 juin 2013 ;

— la position de A qui a elle-même (Monsieur Y) indiqué à B, par courriel en date du 9 avril 2012, qu’elle se trouvait 'dès aujourd’hui en état de cessation des paiements’ (pièce n°6-3 communiquée par B) ;

Que l’appelante fait, par ailleurs, état :

— de détournements de A au détriment de la société COFILOISIRS, faits accrédités par cette dernière qui indique dans ses conclusions qu’elle 'a constaté que A avait encaissé diverses sommes provenant soit du financement de ses oeuvres, soit de recettes provenant de celles-ci, alors que celles-ci lui avaient été affectées pour sûreté du remboursement de ses concours’ ;

— de l’utilisation, par A, au paiement de ses charges de structure de fonds destinés au financement de certaines productions, grief que le courriel de Monsieur D X en date du 23 juillet 2012 est de nature à accréditer (pièce n°8-5 communiquée par B) ;

— de l’emprunt par A, selon convention en date du 29 août 2011, d’une somme de 200.000,00 euros à un taux particulièrement élevé de 5 % ;

— du paiement, par A, des charges d’exploitation de la société PLANET NEMO INTERACTIVE, filiale de C ;

Que ces faits sont susceptibles de constituer des fautes de gestion ;

Attendu que les craintes exprimées par B sur la situation de A reposent sur des éléments précis ; que A ne démontre pas que B dispose de toute l’information nécessaire sur les questions posées, les réponses apportées par les dirigeants de A par lettre en date du 25 mai 2012 ne concernant que la situation de la société à cette date et B n’ayant par ailleurs assuré la comptabilité de A que de février à novembre 2012 ; que, l’appelante étant actionnaire de A, son intérêt et sa qualité pour introduire une instance au fond sont incontestables ; qu’une action, susceptible d’être engagée par B en vue de rechercher la responsabilité personnelle du dirigeant social pour d’éventuelles fautes de gestion, n’apparaît pas manifestement vouée à l’échec ; que B dispose, dans ces conditions, d’un motif légitime à demander une expertise ; que la mesure d’instruction sollicitée doit être ordonnée ; qu’il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise sur ce point et de désigner un expert avec la mission précisée au dispositif ;

Sur la demande de désignation d’un administrateur provisoire

Attendu que la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent ;

Attendu que tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors qu’est assuré le fonctionnement régulier de la société A, que la loi de la majorité s’exerce normalement lors de chaque assemblée, conseil ou délibération et que, s’il est incontestable qu’il existe de sérieuses dissensions entre l’actionnaire minoritaire et les dirigeants, celles-ci n’empêchent pas le fonctionnement des organes sociaux, ni celui de la société ; que n’est pas rapportée pas la démonstration d’une situation de crise aigüe de nature à paralyser le fonctionnement de A et à mettre gravement en péril ses intérêts sociaux ; que l’ordonnance déférée sera confirmée en ce qu’elle a débouté A de sa demande de ce chef ;

Sur la demande reconventionnelle de A

Attendu que A invoque, au soutien de sa demande la mise sous séquestre de la participation de B, le comportement déloyal de cette dernière ;

Attendu qu’en application de l’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile, seule l’imminence d’un dommage ou la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite peut justifier la mesure sollicitée ; que toutefois, aucun des éléments en l’espèce invoqués par A :

— ne caractérise le risque de survenance d’un dommage imminent quant à la répartition du capital social, dès lors qu’il n’est pas soutenu que B envisagerait de céder sa participation au capital de A et qu’en tout état de cause, le pacte d’associés du 14 novembre 2011, dont l’article 3 prévoit que tout transfert d’actions d’un des associés à des tiers est soumis à un droit de préemption de l’autre associé, garantit les droits des autres actionnaires ;

— n’est de nature à justifier une mesure de séquestre, les griefs de déloyauté formulés à l’encontre de B étant sans rapport avec les conditions de détention du capital social ;

Que, le premier juge n’ayant pas statué sur cette prétention, la cour, ajoutant à l’ordonnance entreprise, déboutera A de sa demande de ce chef ;

Attendu que l’ordonnance sera infirmée sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens ; qu’au titre des frais hors dépens, l’équité commande de condamner A à payer à B la somme de 3.000,00 euros et à COFILOISIRS celle de 1.500,00 euros ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la SA B K de sa demande d’expertise, sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens,

Statuant à nouveau,

Ordonne une expertise et désigne pour y procéder Madame L M, expert près la cour d’appel de Douai, 7, avenue Jean-Baptiste Lebas, 59100 Roubaix (Nord) (L.M-mansuy@wanadoo.fr),

avec pour mission :

— de se rendre dans les locaux de la SAS PLANET NEMO ANIMATION et de se faire remettre tous documents comptables afférents à cette société ;

— d’analyser les comptes ;

— de réunir tous éléments propres à déterminer si le passif exigible de la SAS PLANET NEMO ANIMATION excède son actif disponible, et dans l’affirmative, de déterminer la date de la cessation des paiements ;

— de rechercher si la comptabilité et la gestion révèlent des opérations contraires à l’intérêt social et au profit des dirigeants sociaux, de certains actionnaires ou de tiers – en particulier celles arguées d’irrégulières par la SA B K dans ses conclusions déposées au greffe de la cour d’appel le 15 novembre 2013 – et dans l’affirmative les décrire ;

Dit que le contrôle de l’expertise ordonnée est dévolu au président de la 2^e chambre section 2 de la cour d’appel de Douai,

Fixe à 3.000,00 euros la provision à valoir sur les honoraires d’expertise qui devra

être versée au greffe de la cour de la cour d’appel de Douai par la SA B K dans le mois de l’envoi de l’avis du greffier invitant cette partie à consigner,

Dit que l’expert devra déposer au greffe de la cour d’appel de Douai le rapport de

ses opérations dans le délai de 4 mois à dater de l’avis de la consignation, sauf prorogation dûment autorisée, et qu’il en délivrera lui-même copie à chacune des parties en cause,

Dit qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa

mission est devenue sans objet et en faire rapport,

Dit qu’en cas d’empêchement, refus ou négligence, l’expert commis pourra être

remplacé par ordonnance rendue sur simple requête présentée par la partie la plus diligente au président de la 2^e chambre section 2 de la cour d’appel de Douai,

Confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute la SAS PLANET NEMO ANIMATION de sa demande de séquestre,

Condamne la SAS PLANET NEMO ANIMATION à payer, en application de l’article 700 du code de procédure civile, à la SA B K la somme de 3.000,00 euros et à la SA COMPAGNIE POUR LE FINANCEMENT DES LOISIRS celle de 1.500,00 euros,

Condamne la SAS PLANET NEMO ANIMATION aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. M. HAINAUT P. BIROLLEAU