IC/MP

4° chambre sociale

ARRÊT DU 26 Février 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/01801

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 JUILLET 2010 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG09/01685

APPELANTE :

Madame X Z

XXX

Représentée par Maître Fabienne GOURINCHAS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SELARL E R VETERINAIRE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par Maître Michèle ARNOLD, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 OCTOBRE 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre et Madame N M, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

M^me M N, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 18 décembre 2013 et prorogé aux 29 janvier et 26 février et 12 mars 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

Faits, procédure et prétentions des parties :

M^me Z a été engagée par la SELARL E R U (l’employeur) en qualité d’assistante U par contrat de travail verbal à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1^er mars 1999.

En arrêt maladie à compter du mois de novembre 2008 pour surmenage, M^me Z bénéficiait d’une prolongation de cet arrêt jusqu’au 9 mars 2009 , date à laquelle elle a été déclarée inapte définitivement par le médecin du travail.

Le 20 mars 2009, M^me Z a été convoquée à un entretien préalable fixé au 2 avril 2009. Elle a été licenciée par lettre du 7 avril 2009, rédigée comme suit :

'A la suite de la visite médicale du 9 mars 2009 et après étude du poste de travail et de conditions dans l’entreprise, le médecin du travail vous a déclaré inapte à l’emploi d’Assistante U, que vous occupiez.

M^me S T vous a déclaré, selon l’art R 4624-31 du code du travail, « inapte au poste et à tout poste dans l’entreprise E Selarl. Danger immédiat pour la santé de la salariée si reprise. Inaptitude en une seule visite. »

Nous lui avons demandé d’indiquer sur quel type de poste elle envisageait votre reclassement professionnelle. M^me S T nous a indiqué « que M^me Z peut rechercher une poste d’assistante U dans un autre cabinet U, mais n’ pas de qualification, qu’il faudra demander par validation des acquis de l’expérience. Actuellement un poste à station debout prolongée lui serait pénible et difficile à tenir . Elle peut envisager un reclassement vers un poste administratif mais il lui faut absolument une formation minimale en informatique qu’elle ne possède pas»

Compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur vote inaptitude et après un examen et recherches approfondis, il s’avère qu’aucun poste adapté n’est possible dans l’entreprise E Selarl.

L’entreprise E n’ayant qu’une seule structure, il n’est donc pas envisageable de vous positionner sur un autre poste dans un autre établissement'.

Contestant le bien-fondé de ce licenciement en soutenant qu’il était sans cause réelle et sérieuse dès lors que son inaptitude était exclusivement imputable à l’employeur, M^me Z a saisi le conseil de prud’hommes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, d’un solde d’indemnité de licenciement, d’un rappel de salaire pour les journées des 10 et 11 avril 2008.

Elle a en outre sollicité la condamnation de son employeur à lui payer un rappel de salaire au titre de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et d’indemnités de garde et des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation par l’employeur de son obligation de sécurité et d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Par jugement du 30 juillet 2010, le conseil de prud’hommes de Montpellier a :

' condamné la la Selarl E R U à payer à M^me Z les sommes de :

—  37.428,17 euros au titre de rappel de salaires 'entre le temps partiel et le temps plein'.

—  5 000 euros au titre de la violation de l’exécution de bonne foi du contrat de travail

—  1 595,02 euros au titre d’indemnité complémentaire de licenciement ;

' débouté M^me Z de sa demande de rappel d’indemnité de garde celles-ci étant injuste et mal fondée ;

' débouté M^me Z de l’intégralité de ses demandes au titre de non-respect de ses obligations de sécurité cette demande étant injuste et mal fondée ;

' confirmé le licenciement pour inaptitude de M^me Z et débouté celle-ci de l’intégralité de ses demandes celles-ci étant injustes et mal fondées ;

' débouté M^me Z de sa demande de paiement de salaire pour la journée du 10 et 11 avril 2009, celles-ci étant injustes et mal fondées ;

' condamné la Selarl E R U à payer à M^me Z la somme de 900 euros au titre de l’article 700 du CPC;

' débouté la Selarl E R U de sa demande d’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe du 3 novembre 2010, M^me Z a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 5 octobre 2010.

Par déclaration au greffe du 15 novembre 2010, elle a limité son appel aux chefs suivants :

— rappel d’indemnité de garde;

— dommages-intérêts pour violation par l’employeur de ses obligations ;

— dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, préavis et congés payés sur préavis;

— rappel de salaires pour les journées des 10 et 11 avril 2009.

Par arrêt du 14 mars 2012, la cour d’appel de Montpellier a sursis à statuer sur l’appel formé par M^me Z dans l’attente de la décision à intervenir de la chambre supérieure de discipline de l’ordre des vétérinaires sur des poursuites disciplinaires engagées contre M. E.

Par requête du 22 février 2013, Maître Gourinchas, conseil de M^me C, a sollicité la réinscription de l’affaire devant la chambre sociale de la cour de céans, la décision de la chambre supérieure de discipline de l’ordre des vétérinaires ayant été rendue le 26 septembre 2012 et n’ayant à ce jour fait l’objet d’aucun recours.

M^me Z sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en réparation du préjudice résultant de la violation par l’employeur durant l’exécution du contrat de ses obligations à son égard et en ce qu’il a dit que l’inaptitude n’était pas imputable à l’employeur et que le licenciement était fondé.

Elle demande la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice causé par la violation répétée de ses obligations durant l’exécution des relations contractuelles, la somme de 7 707,81 euros à tire de rappel d’heures de garde, celle de 269,38 euros à titre de rappel de salaire pour les journées des 10 et 11 avril 2009.

Demandant à la cour de juger que son inaptitude est exclusivement imputable à l’employeur et que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse, M^me Z sollicite les sommes suivantes :

' 3 504,05 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 350,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

'31 536,45 euros de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La confirmation du jugement est demandée pour le surplus.

Elle demande à ce que ces sommes portent intérêts légaux à compter de la demande en première instance s’agissant des créances salariales et à compter de l’arrêt à intervenir s’agissant des créances indemnitaires.

Une somme de 1 500 euros est demandée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SELARL E R U demande à la cour de débouter M^me Z de l’intégralité de ses demandes et fait appel incident sur les chefs du jugement non visés par l’appel principal. Elle sollicite une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.

MOTIFS :

Sur l’indemnisation des heures de garde :

M^me Z fait valoir qu’elle a accompli des gardes de nuit au cabinet et s’appuie sur le témoignage de M. L.

L’employeur soutient que M^me Z n’a jamais fait de garde et que si elle était présente la nuit au cabinet, c’était par choix personnel afin d’éviter les trajets de retour à son domicile, un local ayant été mis à sa disposition.

M. L (pièce n° 29) cite dans son attestation le cas de M^me Z qui, 'habitant loin de son lieu de travail, dormait les nuits du vendredi au samedi dans un réduit attenant à la salle de chirurgie. Etant de garde ces nuits là, elle venait à chaque fois, en pleine nuit, m’aider à faire la contention d’un animal ou à opérer en urgence, parfois pendant plusieurs heures'.

M^me K précise dans son attestation, produite par M^me Z, 'qu’il est arrivé également très souvent à M^me Z, habitant très loin, de rester la nuit à la clinique parce qu’il était trop tard pour rentrer chez elle et qui en profitait, tout naturellement pour

elle, pour surveiller certains animaux après une opération et/ou que sais-je encore'.

M^me A indique dans son attestation que ' Habitant trop loin du cabinet U, elle (M^me Z) avait demandé au D^r E de pouvoir dormir dans la chambre située au fond du cabinet U. A

cet effet, nous nous étions cotisés pour lui acheter un lit et mon mari l’avait aidé à refaire le sol'.

M^me B rapporte que M^me Z 'n’a jamais été de garde mais parce qu’elle habitait loin (Lodève), Mr E avait mis une pièce à sa disposition et nous nous étions cotisés pour lui acheter un matelas spécial pour son dos qui lui faisait mal'.

XXX et I ne rapportent pas l’existence de gardes nocturnes de M^me Z mais sa présence tardive en soirée.

Il ressort de ces attestations que l’installation de M^me Z certaines nuits dans un local du cabinet relevait d’un choix personnel afin d’éviter le trajet de retour vers son domicile éloigné. La seule attestation de M. L qui avance, à propos de l’intervention de M^me Z à ses côtés, que 'ces nuits là étant de garde’ ne suffit pas à établir l’existence d’un service de garde sur place correspondant à une décision de l’employeur, la raison de sa présence relevant d’un choix personnel de commodité de la part de la salariée.

Faute pour M^me Z de rapporter la preuve de ces gardes, sa demande en paiement d’indemnité de garde sera donc rejetée.

Sur la violation alléguée de l’obligation de sécurité de l’employeur :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’obligation de sécurité de résultat à laquelle est tenu l’employeur lui impose d’adopter les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit en conséquence de prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction et dans l’organisation du travail, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

— Sur le manquement allégué à la sécurité du salarié:

Selon M^me Z, l’employeur a commis à son obligation de sécurité:

— en faisant travailler ses salariés dans un cabinet insalubre en raison de la présence de moisissures, de carreaux cassés, de branchements électriques sauvages, de fils d’électricité dénudés à portée de main, de bidons d’alimentation de développeuse avec des tuyaux d’évacuation se vidant dans le tout-à-l’égout.

— en faisant travailler ses salariés avec du matériel de bloc opératoire défectueux et dangereux : appareil d’anesthésie monté à l’aide de pièces disparates de récupération, non étanche, utilisation d’un gaz pour l’anesthésie toxique ayant provoqué des malaises sur plusieurs années, absence de contrôle de l’appareil de radiologie, absence de protection individuelle, absence de personnel compétent en radiologie, absence de conformité des installations électriques, véranda longtemps non étanche, carrelage glissant, absence de porte aux toilettes.

L’employeur rétorque que:

— les photographies présentées par M^me Z sont celles d’une partie de la clinique, prises à la suite d’un important dégât des eaux pendant des travaux de rénovation.

— qu’il a procédé à d’importants investissements dans les locaux et le matériel,

— que le matériel a été soumis à des contrôles ,

— que si la décision disciplinaire concernant M. E l’a sanctionné pour avoir eu la négligence, à la suite d’un sinistre, de laisser pendant un temps une installation électrique insuffisante, cette négligence, temporaire, ne justifie pas pour autant l’argumentation de la salariée.

S’agissant de la vétusté des lieux, il ressort de la facture de l’entreprise de maçonnerie générale et rénovation du 16 octobre 2008 que les travaux ont été menés à la suite d’un dégât des eaux à partir du 29 septembre 2008.

L’existence de ces travaux en 2008 et les photographies prises pendant leur exécution ne permettent pas de déduire de façon certaine l’existence d’un état d’insalubrité, caractérisé, antérieur, dont fait état M^me Z dans sa lettre du 18 novembre 2009, adressée à son employeur. Les attestations de M^mes Salgues, Servant, K, I, Marelli et Doucet ne portent que des appréciations générales sur l’hygiène et la vétusté des locaux.

Sur la protection des travailleurs contre les dangers des rayonnements ionisants, le rapport de l’agence SOCOTEC industries du 13 novembre 2009 contient au titre de conclusions simplifiées des réserves à la suite du contrôle de l’organisation radioprotection de l’établissement et sur le contrôle technique radioprotection des sources et appareils. Il est sans réserve sur le contrôle d’ambiance. Toutefois, les pages du rapport consacrées au détail sur les réserves ne sont pas produites. Aucun grief n’est donc suffisamment établi de ce chef.

Concernant la vérification du générateur électrique de rayons X, page 5 du rapport, l’appareil est considéré comme non conforme au regard de sa situation réglementaire. S’agissant plus particulièrement du contrôle technique radioprotection de l’équipement, les points de non-conformité concernent l’implantation et les conditions d’installation, le plan de l’installation ou croquis, la délimitation et signalisation des zones réglementées. En revanche, sont conformes l’absence d’émission parasite de rayonnement, le règlement intérieur et les consignes de travail et les moyens de protection individuels et collectifs.

Les résultats de dosimétrie photographique individuelle(pièce 43 versée par l’employeur), effectuée en juin 2007 par l’institut de radioprotection et de sûreté nucléaire sur chacun des personnes travaillant au cabinet, révélaient des valeurs inférieures au seuil d’enregistrement du dosimètre.

Il ressort des résultats de ces derniers points de contrôle que l’existence d’un danger pour la santé des salariés venant du générateur électrique de rayons X et les installations contrôlées n’est pas établi. Les non-conformités relevées au regard de la réglementation ne sont pas en elles-mêmes de nature à nuire à la santé des salariés en l’absence d’émission parasite de rayonnement. Le grief articulé par M^me Z sur l’absence de contrôle de l’appareil de radiologie et l’ absence de protection individuelle ne sera donc pas retenu, étant observé que l’existence d’un danger pour la santé et la sécurité des salariés ne peut être déduit de la seule absence de document de contrôle antérieur à l’année 2009.

Par ailleurs, le fait que l’employeur ne justifie pas du traitement des déchets dangereux pour le personnel et l’environnement, exclus de la convention passée avec l’organisme chargé de la collecte des déchets médicaux, ne suffit pas à démontrer la défaillance de l’employeur sur ce point.

M^me Z invoque l’état défectueux du matériel d’anesthésie, non étanche, à l’origine de malaises. Cependant, ses affirmations, même corroborées par d’autres témoins, sont insuffisantes pour asseoir ce grief, la production de photographies représentant l’appareil n’étant pas de nature à en démontrer la non-conformité et la survenue de malaises n’étant établie par aucune pièce ou constat médical.

S’agissant de la non-conformité de l’installation électrique, M^me Z fait référence aux courriers adressés à son employeur et au médecin du travail en novembre 2008 et décembre 2009 évoquant un système électrique hors normes à raison de fils aériens dénudés, d’absence de goulottes, présentant des risques d’électrocution.

La décision du Conseil supérieur de discipline indique que 'les interventions sur l’installation électrique justifiées par ce sinistre étaient limitées au remplacement de deux luminaires, au contrôle et au soufflage des gaines, alors que le rapport de vérification des installations électriques réalisé par la société Socotec le 2 décembre 2009 relève plusieurs non-conformités, concernant notamment les prises de terre basse tension, la protection du tableau électrique général contre les contacts directs, l’absence de continuité du circuit de protection, observations qui confirment les doléances du Docteur U V Y relatives à la dangerosité de l’installation électrique'.

Il convient de préciser que la décision de Chambre supérieure de discipline, invoquée par M^me Z à l’appui de ses critiques, n’a aucune autorité de la chose jugée sur le présent litige et qu’il appartient à la cour de se déterminer sur les manquements allégués sur les seuls éléments de preuves versés aux débats.

Si devant la cour, le rapport SOCOTEC du 2 décembre 2009, mentionné dans cette décision, n’est pas produit, il ressort des photographies versées aux débats une installation électrique non conforme dont l’état apparent ne peut être expliqué par une intervention d’un électricien lors des travaux, intervention non alléguée par l’employeur. En exposant ses salariés aux risques présentés manifestement par l’installation électrique, l’employeur a violé son obligation de sécurité de résultat.

— Sur l’atteinte alléguée à la santé physique et psychique de M^me Z :

M^me Z fait valoir qu’elle a dû palier les problèmes d’organisation du cabinet et l’intense activité du cabinet en effectuant chaque mois de très nombreuses heures complémentaires non rémunérées et en assumant des gardes nocturnes.

Par des motifs exposés plus haut, la cour a écarté l’existence d’un service de garde nocturne assumé par M^me Z.

Elle prétend avoir effectué non seulement ses missions d’assistante U, à savoir répondre au téléphone, fixer les rendez-vous, accueillir les clients et vendre au comptoir aliments et médicaments mais également avoir assuré des consultations, effectué certains actes chirurgicaux et prescrit des médicaments.

Elle s’appuie notamment sur l’attestation rédigée par M. L, U salarié du cabinet entre 2005 à 2007 qui rapporte que les assistantes, 'comme elles étaient passionnées par leur travail, le D^r E leur a appris à opérer des animaux … et finalement elles ont été intégrées au planning des rendez-vous'. Ce témoin ajoute que 'les journées étaient très longues. Il était fréquent qu 'il y ait des rendez-vous donnés aux clients à 19h30, alors que selon les horaires du cabinet, il devait fermer à 19h00. Pas une fois je n 'ai vu M^me C ou M^me Z partir avant que le dernier client n 'ait quitté la clinique. Les horaires étaient donc 9h-13h, 14h30-20h en moyenne, parfois pas de pause de midi et parfois nous finissions à 21, 22 voire même 23h ! Pas une fois elles ne se sont plaintes, pas une fois le D^r E ne leur a proposé un repos compensateur ou de leur régler les heures supplémentaires'.

L’attestation de M. Y précise que les assistantes ' quittaient le travail uniquement quand il n’y avait plus de clients, mais aussi après avoir vérifié le chenil(…) . La surcharge de travail de la journée rendait la réalisation de ces tâches impossibles avant l’heure de fermeture. Bien après les horaires officiels, en cas d’urgence, tous les vétérinaires pouvaient compter sur la présence des assistantes et ainsi rendre leur travail supportable pour ne pas craquer…. A cela s’ajoute des horaires à rallonge, parfois jusqu’à 22 h 30, parfois sans possibilité de manger le midi.'

M^me Z s’appuie également sur les attestations de M^me H et D, anciennes stagiaires au sein du cabinet, qui précisent : ' Les assistantes vétérinaires étaient pratiquement tout le temps en train de courir entre la salle d’attente, les salles de consultations, le box et le bloc opératoire. Il leur fallait gérer les clients, les animaux, les opérations. Les journées étaient interminables et s’achevaient à 20h30, 21h00 et plus… » (M^me H) « des horaires de fous » « rythme de travail très soutenu » « nombreuses heures supplémentaires, jusqu’à tard le soir » « degré d’autonomie et de responsabilité de X et Cathy (Z et C) en ce qui concerne la partie bloc opératoire’ (M^me D).

XXX, G confirment le rythme de travail 'rapide', 'une charge de travail manifestement considérable', 'un véritable marathon', un nombre élevé d’heures accomplies, tardives, au-delà de 13 heures ou de 19 heures voire en soirée, une grande disponibilité, ' de nombres heures supplémentaires'.

C’est en faisant état d’un contexte créé par le refus de dialogue de l’employeur lors d’une réunion tenue le 6 novembre 2008 visant à imposer au personnel une nouvelle organisation de travail pour un meilleur rendement et par l’envoi d’une lettre-pétition par le personnel du 7 novembre 2008, restée sans suite, que M^me Z situe son état de surmenage professionnel , constaté en janvier 2009 par son médecin traitant et en février 2009 par un médecin psychiatre, son arrêt maladie pour syndrome dépressif réactionnel le 20 novembre 2008 et la déclaration d’inaptitude par le médecin du travail selon la procédure de danger immédiat le 9 mars 2009.

Il résulte de ces témoignages ci-dessus cités, concordants, que M^me Z a dû subir pendant les années précédant son licenciement une surcharge de travail, accentuée par une durée de travail hebdomadaire de 3 jours conduisant à une amplitude de travail élevée, dans le cadre d’une organisation du travail inadaptée, avec l’accomplissement d’actes chirurgicaux ne relevant pas de sa qualification. Cet état de surmenage a pu coexister avec un bon climat relationnel au sein du cabinet pendant des années.

Cette surcharge de travail est intervenue en l’absence de toute stipulation contractuelle sur la durée du travail et sa répartition sur les jours de la semaine et les semaines du mois.

La violation par l’employeur de son obligation de sécurité sera donc retenue en raison des conditions de travail sus-décrites de sa salariée.

Sur l’allégation d’une violation par l’employeur à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail :

M^me Z fait valoir que son employeur a violé sciemment son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail en ne payant pas les heures complémentaires accomplies, en ne l’indemnisant pas pour les gardes de nuit et en lui confiant des missions relevant de l’exercice professionnel U.

S’agissant des missions relevant de l’exercice professionnel U, M^me Z invoque la condamnation disciplinaire définitive et considère que le fait de les lui avoir confiées, l’employeur a trompé sa confiance et abusé de son dévouement.

L’accomplissement d’actes relevant de la profession de U est établie par plusieurs attestations dont celle de M. L, U salarié du cabinet entre 2005 à 2007.

M^me Z est fondée à soutenir qu’en la formant à de tels actes et en lui en confiant l’exécution, sans compensation financière, M. E a agi par intérêt personnel dès lors que sa société réalisait un chiffre d’affaires supplémentaire tout en lui évitant le coût salarial d’un U. Ce comportement, illégal au regard des règles professionnelles, est exclusif de la bonne foi. Il importe peu que M^me Z se soit portée volontaire pour accomplir de tels actes, y trouvant intérêt et satisfaction personnels.

Sur le préjudice résultant de la violation des obligations contractuelles pesant sur l’employeur.

Caractérisent une violation des obligations contractuelles de l’employeur :

— les conditions de travail de M^me Z, mise dans la situation de travailler des locaux dont les installations électriques pouvaient représenter un danger pour les personnes, en surcharge de travail permanente résultant d’une mauvaise organisation du travail ont été à l’origine de l’altération de sa santé ;

— le fait de lui confier illicitement des missions relevant de l’exercice professionnel U, dans un intérêt pour partie personnel.

Le préjudice causé par ces manquements sera évalué à la somme de 10 000 euros.

Sur le licenciement pour inaptitude :

La surcharge de travail subie pendant plusieurs années par M^me Z l’a mise dans un état dépressif réactionnel ayant conduit le médecin du travail à la déclarer inapte définitivement au poste et à tout poste au sein de l’entreprise, avec danger immédiat. Le comportement fautif de l’employeur ayant été à l’origine de la détérioration de l’état de santé et de l’inaptitude de M^me Z, le licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le licenciement étant intervenu en raison d’un comportement fautif de l’employeur, il convient d’allouer la somme de 3 047,01 euros à titre d’indemnité de préavis et de 304,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, sur le fondement d’un salaire mensuel brut excluant une majoration pour garde de nuit .

Compte tenu de son âge, 54 ans au moment de son licenciement, d’une ancienneté remontant à 1999, du salaire brut perçu et de la difficulté à retrouver un emploi pendant les années qui ont suivies, il convient d’allouer à M^me Z la somme de 33 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire pour les journées des 10 et 11 avril 2009 :

Le délai d’un mois visé à l’article L. 1226-4 du code du travail à l’issue duquel l’employeur est tenu de verser au salarié déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre son emploi ou tout emploi dans l’entreprise en conséquence d’une maladie ou d’un accident non professionnel et qui n’est ni reclassé dans l’entreprise ni licencié, le salaire correspondant à l’emploi occupé avant la suspension de son contrat de travail, court à partir de la date du second des examens médicaux prévus à l’article R4624-31 du code du travail.

La déclaration d’inaptitude étant du 9 mars 2009 et la notification du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ayant été reçue, selon M^me Z, le 11 avril 2009, elle demande le paiement du salaire des journées des 10 et 11 avril 2009.

Cependant, la date de rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l’employeur a manifesté sa volonté de rompre le contrat, c’est à dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant la rupture. Il ne résulte pas des pièces produites, notamment pas de la copie de la lettre de licenciement, objet de la pièce n° 10 communiquée par M^me Z, que la date d’envoi de la lettre de licenciement du 7 avril 2009 ait été postérieure à la date d’expiration du délai préfix d’un mois.

La demande sera donc rejetée.

Sur le rappel de salaires au titre de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps complet :

En l’absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition sur les jours de la semaine et les semaines du mois, l’emploi est présumé à temps complet et l’employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur ;

L’employeur a formé appel incident sur sa condamnation à payer à M^me Z la somme de 37 428,17 euros au titre du rappel de salaire résultant de la requalication du contrat de travail à temps complet.

L’employeur fait valoir que l’absence d’indication de la répartition de la durée du temps de travail, qu’il ne conteste pas, ne signifie pas que le salarié travaillait pour autant à temps plein. Il soutient que 'les attestations fournies, les bulletins de paie, les états préparatoires à la paie démontrent clairement que les jours et horaires de travail des salariés de la clinique’ et qu’il est parfaitement démontré que les salariés n’étaient pas placés dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu’ils n’avaient pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il suffit de constater que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail et que les offres de preuves de l’employeur ne permettent pas d’écarter la présomption de travail à temps complet qui résulte de l’absence de stipulation contractuelle sur la répartition de la durée du temps de travail dès lors ni les mentions des bulletins de paie ni les états préparatoires à la paie établies par M^me C et pas davantage les attestations des clients ou anciens collaborateurs ou stagiaires, notamment pas celle de M^me F qui ne comporte autre indication sur les horaires de travail, ne ne font preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire convenue.

Le jugement sera donc confirmé sur ce chef de demande.

Sur l’indemnité de licenciement complémentaire :

Le conseil des prud’hommes a condamné l’employeur à payer un complément d’indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions de l’article 51 de la convention collective des cabinets vétérinaires.

En vertu du principe selon lequel les juges d’appel ne peuvent que confirmer les dispositions du jugement contre lesquelles les parties n’ont dirigé aucun moyen d’appel, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à M^me Z la somme de 1 595,02 euros.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 30 juillet 2010 par le conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— rejeté la demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des journées des 10 et 11 avril 2009 ;

— rejeté la demande d’un rappel de salaire au titre des gardes de nuit ;

— condamné la SELARL E R U à payer à M^me Z les sommes de :

—  39 306,15 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ;

—  1 595,02 euros au titre de l’indemnité de licenciement complémentaire

—  900 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— mis à sa charge les dépens ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Condamne la SELARL E R U à payer à M^me Z la somme nette de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation de ses obligations contractuelles de sécurité et d’exécution de bonne foi;

Dit que le licenciement de M^me Z pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SELARL E R U à payer à M^me C les sommes suivantes :

—  3 047,31 euros à titre d’indemnité de préavis ;

—  304,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  33 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal, s’agissant de créances salariales, à compter du 25 septembre 2009, date de la notification de la demande de première instance et à compter de du présent arrêt pour des créances indemnitaires ;

Y ajoutant :

Condamne la SELARL E R U aux dépens d’appel ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande de la SELARL E R U et la condamne à payer à M^me Z la somme de 1 000 euros sur le fondement de cet article;

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,