Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 10 FEVRIER 2015

(n° 90 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/02110

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Janvier 2014 -Tribunal de Commerce de LYON – RG n° 2014R31

APPELANTE

SARL CABALLE DISTRIBUTION Agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant en exercice

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

assistée de M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE

INTIMEE

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

assistée de M^e SEMOUN Sébastien, plaidant pour le cabinet FIDAL, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

M^me Mireille DE GROMARD, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La sarl Caballe Distribution exploite un point de vente à [Localité 3] sous contrat de franchise SPAR depuis 1996, le dernier contrat passé avec le franchiseur, la société Distribution Casino France datant du 18 avril 2008 .

Ce contrat lui impose de s’approvisionner de façon exclusive auprès de la société Distribution Casino France et/ou de ses fournisseurs agréés, et de respecter la politique tarifaire, à cette fin en utilisant un logiciel informatique préconisé par le franchiseur , le logiciel informatique utilisé depuis avril 2010 étant dénommé 'Gold'.

Soutenant que ce logiciel l’avait conduit à des ventes à perte et des erreurs de TVA, la sarl Caballe Distribution a, par courrier du 10 décembre 2013, mis en demeure la société Distribution Casino France d’avoir à pallier le problème de ce logiciel sous quinzaine sous peine d’application de la clause résolutoire stipulée à l’article 13 du contrat qui les liait.

La société Distribution Casino France lui a alors proposé l’installation d’un nouveau logiciel, mais la sarl Caballe Distribution soutenant qu’aucun matériel ne lui avait été physiquement apporté, a, par lettre du 27 décembre 2013, revendiqué le bénéfice de la clause résolutoire, et annoncé à la société Distribution Casino France que le contrat était résilié à ses torts exclusifs à compter de ce jour et qu’elle procédait donc au retrait de l’enseigne.

Il convient de relever que le 29 janvier 2013, la sarl Caballe Distribution a notifié à la société Casino que l’intégralité des parts sociales de ses anciens dirigeants avaient été cédées à la société Carrefour Proximité France, et lui a fait sommation interpellative d’indiquer si elle agréait le nouveau dirigeant, ce sur quoi le 4 février suivant, la société Casino a répondu qu’elle n’avait pas à prendre position sur ce point.

Invoquant un trouble manifestement illicite et un dommage imminent, subsidiairement une rupture abusive des relations commerciales, la société Distribution Casino France a, par acte du 13 janvier 2014, saisi à heure indiquée le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon aux fins de voir ordonner sous astreinte la reprise et le maintien des relations contractuelles jusqu’à ce qu’une décision intervienne au fond sur le caractère licite ou non de la résiliation contractuelle, subsidiairement le respect d’un préavis ;

Par ordonnance en date du 21 janvier 2014, le juge des référés a :

— rejeté l’exception d’incompétence rationae loci soulevée par la sarl Caballe Distribution,

— donné acte à la société Distribution Casino France de ce qu’elle va saisir le juge du fond dans le délai d’un mois suivant l’assignation du 13 janvier 2014,

— constaté que la société Distribution Casino France a proposé dans les délais de substituer un nouveau logiciel au logiciel Gold , et jugé qu’elle s’est acquittée de ses obligations contractuelles au regard des griefs soulevés par la sarl Caballe Distribution dans son courrier du 10 décembre 2013,

— dit brutale et abusive et constitutive d’un trouble manifestement illicite la résiliation du contrat de franchise intervenue à l’initiative de la sarl Caballe Distribution et constaté que cette résiliation 'constitue’ un dommage imminent à la société Distribution Casino France,

— ordonné à la sarl Caballe Distribution la reprise et le maintien de ses relations contractuelles avec la société Distribution Casino France telles qu’elles résultent du contrat de franchise du 28 Avril 2008 et de son avenant du 4 juin 2010 jusqu’à ce qu’une décision au fond intervienne s’agissant de la rupture du dit contrat, et ce sous astreinte de 10.000 € par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification de l’ordonnance,

— condamné la sarl Caballe Distribution à payer à la société Distribution Casino France la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

— s’est réservé la liquidation de l’astreinte .

La sarl Caballe Distribution a relevé appel de cette décision.

Il convient de noter pour la clarté de l’exposé :

— que la société Distribution Casino France a fait liquider l’astreinte prononcée par le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon par ordonnance du 20 juin 2014 à hauteur de 3.100.000 € ;

— que plusieurs procédures opposent actuellement les parties au fond, dont l’une pendante devant la présente cour, une autre devant la cour d’appel de Montpellier, après jugements rendus par le tribunal de commerce de Lyon d’une part, qui a constaté le caractère irrégulier de la résiliation et ordonné la poursuite du contrat, l’autre par celui de Carcassonne qui a dit que la société Distribution Casino France avait commis une erreur en demandant la liquidation de l’astreinte alors qu’elle avait refusé de donner son agrément à l’acquéreur des parts sociales de la sarl Caballe ;

Dans le présent litige, et par dernières conclusions transmises le 15 décembre 2014, auxquelles il est expressément renvoyé, la sarl Caballe Distribution demande à la cour :

— de débouter la société Distribution Casino France de sa demande de sursis à statuer,

— d’annuler l’ordonnance du 21 janvier 2014 qui ne serait pas revêtue de la signature du juge,

— de dire que le tribunal de commerce de Marseille est seul compétent pour connaître du litige, en conséquence de renvoyer les parties à mieux se pourvoir,

— à titre subsidiaire et en toute hypothèse, d’infirmer la décision déférée qui se heurte à l’autorité de la chose jugée au fond, dès lors qu’il a été jugé que le contrat de franchise est caduque, que la société Distribution Casino France a commis une faute en faisant liquider l’astreinte alors que le contrat ne pouvait plus être exécuté,

en toute hypothèse,

de déclarer irrecevables les prétentions de la société Distribution Casino France reposant sur les dispositions du contrat alors qu’elle a choisi la voie délictuelle,

— de dire n’y avoir lieu à référé à défaut de trouble manifestement illicite au vu de la mise en oeuvre régulière de la clause de résiliation de plein droit, faute de preuve de la délivrance d’un matériel informatique conformément à la mise en demeure du 10 décembre 2013, et à défaut d’un dommage imminent dès lors que le dommage découle de la résiliation du contrat, et qu’à la date où la cour statue, ce prétendu dommage imminent qui résulte du changement d’enseigne et de l’exploitation sous une enseigne concurrente est consommé ;

à titre infiniment subsidiaire,

de renvoyer les parties à mieux se pourvoir au constat de ce qu’au regard de ses griefs contre la société Casino fondés sur un état de dépendance économique, la rupture du contrat ne caractérise pas avec l’évidence requise en référé un trouble manifestement illicite et que la reprise du contrat ne saurait être ordonnée.

Elle demande encore l’allocation de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

La société Caballe Distribution fait valoir :

— que quelle que soit la juridiction compétente en première instance, la cour d’appel de Paris reste exclusivement compétente pour statuer sur l’appel à raison des dispositions de l’article L 442-6-1 5° du code de commerce , mais que le litige étant fondé sur la mise en oeuvre d’une responsabilité délictuelle, la juridiction compétente était celle du lieu où le dommage a été commis ou a été subi, que ce lieu ne peut être que celui où s’exerçait le contrat, lieu de l’exploitation, soit [Localité 3], relevant de la compétence spécialisée du tribunal de commerce de Marseille, et non le lieu du siège social de la société Distribution Casino France où aucune conséquences de la résiliation ne s’était fait sentir ;

— que l’ordonnance rendue est nulle comme dépourvue de la signature du président,

— que la demande de sursis à statuer est abusive et dilatoire, la décision que la société Casino prétend attendre devant intervenir dans un délai qui peut être long;

— subsidiairement que les prétentions de la société Distribution Casino France qui entend voir constater que la clause résolutoire n’a pas joué, sont irrecevables comme se fondant sur la responsabilité contractuelle, alors qu’elle a fondé son choix de la compétence de la juridiction de lyon sur la responsabilité délictuelle, qu’ainsi liée , elle ne peut plus, en vertu de la règle du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, se fonder sur les articles 1134 et 1184 du code civil ;

— Qu’en toute hypothèse le dommage imminent n’existe qu’autant qu’il n’est pas réalisé ;que dès lors que le contrat est résilié, quelle qu’en soit la cause, la société Caballe Distribution seule propriétaire du fonds, est en droit de l’exploiter sous quelque enseigne que ce soit; que l’enseigne était déjà descendue quand le premier juge a été saisi, de telle sorte que le préjudice invoqué, la résiliation du contrat, était déjà consommé ;

— que le respect des dispositions du contrat, soit la mise en oeuvre de la clause résolutoire, ne saurait être constitutif d’un trouble , a fortiori illicite, que l’argumentaire adverse lui imputant une mise en oeuvre de la clause de mauvaise foi sont hors sujet devant le juge des référés juge de l’évidence, que les griefs qu’elle invoque sont sérieux, qu’elle dénonce une situation d’abus de dépendance économique et que la mise en demeure porte sur un logiciel de commande défaillant et une facturation qui conduit l’exploitant à une vente à perte, griefs qui reposent sur des constatations précises et circonstanciées, qu’aucune réponse satisfactoire n’est intervenue dans le délai de la mise en demeure, ce dont la société Casino ne rapporte pas la preuve contraire , que d’ailleurs la rédaction de la clause de résiliation pour faute permet aux parties de passer outre l’appréciation du juge ;

— que sur le fondement des articles L 442-6-1 5° et 6° du code de commerce, les prétentions adverses ne peuvent prospérer, ces dispositions ne permettant au juge des référés que de faire cesser des pratiques abusives, non d’ordonner la poursuite forcée d’un contrat résilié .

— que la reprise du contrat ne pouvait être ordonnée, sauf à risquer de porter atteinte à des intérêts légitimement protégés, qu’en raison de la cession des parts de M. [G] dans la société Caballe Distribution à la société Carrefour Proximité France , cette mesure conduisant à déposer l’enseigne Carrefour Contact et le retrait des produits à marque propre, porte atteinte aux droits d’un tiers ;

qu’elle est par ailleurs contraire à la loi des parties compte tenu de la clause du contrat de franchise prévoyant sa conclusion intuitu personae de telle sorte que faute d’agrément le contrat ne peut être exécuté et devient caduc ; qu’en outre la société Distribution Casino France ne peut transmettre à un concurrent sa politique commerciale et le détail des opérations promotionnelles, et ne peut donc pas reprendre le contrat d’origine avec la société Carrefour; qu’au surplus, l’exécution de ce contrat est impossible de façon pérenne faute de logiciel substituable au logiciel 'Gold’ défaillant .

La société Distribution Casino France, par dernières écritures transmises le 16 décembre 2014 auxquelles il est expressément renvoyé, conclut à la confirmation de l’ordonnance, et in limine litis à voir :

— dire que le président du tribunal de commerce de Lyon s’est justement déclaré compétent et qu’il n’y a pas lieu à renvoyer l’affaire à Marseille,

— débouter la sarl Caballe Distribution de sa demande de nullité de l’ordonnance, la minute ayant été régulièrement signée,

— surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier actuellement saisie du jugement du tribunal de commerce de Carcassonne,

En tout état de cause sur le fond, à voir :

— débouter la sarl Caballe Distribution de ses prétentions, constater que le jugement du tribunal de commerce de Carcassonne, qui a statué dans des conditions irrégulières au fond alors que les parties n’avaient conclu que sur la compétence n’a aucune autorité de la chose jugée,

— dire qu’elle avait répondu à la mise en demeure qui lui avait été adressée de sorte qu’elle n’était pas restée sans effet, que d’ailleurs le tribunal de commerce de Lyon statuant au fond a constaté le caractère abusif de la résiliation, en conséquence de dire que la rupture unilatérale par la sarl Caballe Distribution du contrat de franchise constitue un trouble manifestement illicite et lui cause un dommage imminent, et ordonner la reprise des relations contractuelles telles qu’elles résultent du contrat jusqu’à décision au fond ayant autorité de la chose jugée sous astreinte de 10.000 € par jour de retard et par infraction,

— à titre subsidiaire, ordonner à la sarl Caballe Distribution de respecter un préavis dans les conditions et obligations telles qu’elles résultent du contrat de franchise du 28 avril 2008 et de son avenant du 4 juin 2010 de 17 mois ou, à tout le moins jusqu’à décision au fond ayant autorité de la chose jugée et ce sous astreinte de10.000 € par jour de retard et par infraction,

— condamner la sarl Caballe Distribution à lui verser 50.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

— la condamner à lui verser en cas d’exécution forcée de la décision une indemnité équivalente au droit proportionnel mis à la charge du créancier par l’huissier instrumentaire au titre de l’article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001.

La société Distribution Casino France, soulignant que le tribunal de commerce de Lyon saisi au fond a rejeté la demande d’annulation du contrat de franchise formulée par la société Caballe Distribution, dit que la clause résolutoire du dit contrat n’a pas été mise en oeuvre de bonne foi par la sarl Caballe Distribution et ordonné à celle-ci de reprendre les relations contractuelles avec la société Distribution Casino France sous astreinte de 10.000 € par jour, soutient :

— que l’exception d’incompétence du président du tribunal de commerce de Lyon n’est pas fondée, sa compétence étant dictée par l’effet attractif des dispositions des articles 442-6 -1 5°et D 442-3 du code de commerce, qui,engageant la responsabilité délictuelle, impliquent l’application de l’article 46 du code de procédure civile qui retient la compétence du lieu du fait dommageable ou du ressort dans lequel le dommage a été subi , en prenant en compte les juridictions spécialisées ;

— qu’en raison de la cessation de l’approvisionnement de la société Caballe et de la réception du courrier annonçant la cessation de ces relations contractuelles, le dommage a été subi à son siège social, Saint Etienne, qui dépend de la juridiction spécialisée de Lyon ;

— que la minute de l’ordonnance entreprise a bien été signée et n’encourt pas de nullité ;

— qu’il y a lieu de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de l’appel de la société Distribution Casino France devant la cour d’appel de Montpellier du jugement de Carcassonne, qui a statué à la fois sur la compétence et sur le fond sans avoir entendu les parties sur le fond pour retenir le caractère fautif du refus d’agrément, que la réforme de ce jugement est de nature à avoir une incidence sur la présente décision , alors que la sarl Caballe Distribution tire argument d’une prétendue autorité de la chose jugée ;

— que cette demande n’est aucunement dilatoire, alors que les parties ont déjà conclu devant la cour,

— que, sur le bien fondé de ses demandes, il est manifeste que la sarl Caballe Distribution n’a nullement souhaité poursuivre sa relation avec elle, que la clause résolutoire n’a pas été invoquée de bonne foi, qu’elle-même a répondu dans le délai de 15 jours à la sommation qui lui était faite, de telle sorte que la résiliation est manifestement abusive et la rupture du contrat de franchise manifestement illicite, dans le but de passer sous l’enseigne Carrefour; que le trouble manifestement illicite est évident et l’annonce du changement d’enseigne constitue un dommage imminent, que d’ailleurs l’analyse du juge du fond par le tribunal de commerce de Lyon s’impose au juge des référés, celui de Carcassonne, manifestement nul pour défaut de respect du principe de la contradiction , étant dépourvu d’autorité de chose jugée ;

Qu’il ne saurait lui être opposé l’irrecevabilité de ses prétentions fondées sur la responsabilité contractuelle, alors qu’elle n’a saisi le juge compétent au regard de la responsabilité délictuelle de l’article L 442-6 du code de commerce que pour porter l’entier litige devant la juridiction spécialisée ;

A titre subsidiaire, la société Distribution Casino France invoque la rupture brutale des relations commerciales entre les parties, qui existaient depuis 17 ans, la société Caballe Distribution ayant agi avec brutalité, de façon imprévisible, et les griefs reprochés n’étant manifestement pas 'graves', de sorte que sa demande d’exécution forcée du préavis est justifiée ;

Elle ajoute que la sarl Caballe Distribution ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude, que tous les développements de celle-ci relatifs au caractère 'intuitu personae’ du contrat de franchise sont sans objet puisqu’elle conteste la validité de la cession de parts à la société Carrefour Proximité France, en fraude de ses droits de préemption, que la mesure ordonnée n’est aucunement contraire à la loi des parties et qu’elle est en mesure de proposer des solutions efficaces au litige relatif au logiciel 'Gold’ pour permettre la poursuite de l’activité.

SUR CE LA COUR

Sur la compétence

Considérant que l’assignation en référé à heure indiquée devant le tribunal de commerce de Lyon, délivrée le 13 janvier 2014 à la requête de la société Casino, tendait à voir dire que la rupture du contrat de franchise constitue un trouble manifestement illicite et cause à la société demanderesse un dommage imminent, pour ordonner la reprise des relations contractuelles, subsidiairement à voir dire que la rupture des relations commerciales revêt un caractère manifestement brutal au sens de l’article 442-6-I 5° du code de commerce, et ordonner en conséquence à la sarl Caballe Distribution de respecter un préavis ;

Considérant que la compétence de la juridiction saisie doit s’apprécier à la date de l’assignation ;

Considérant que dès lors qu’est invoquée une rupture brutale de relations commerciales, la compétence exclusive attribuée par décret à des juridictions spécialisées implique que soit soumis à ces juridictions l’ensemble du litige ;

Considérant que la rupture d’une relation commerciale établie, invoquée en l’espèce à titre subsidiaire, engage la responsabilité civile délictuelle de son auteur, ce que les parties admettent au demeurant ; que, partant, la compétence du juge saisi s’apprécie au regard des dispositions de l’article 46 du code de procédure civile, selon lesquelles le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, […] en matière délictuelle, la juridiction du fait dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi.

Considérant que dans l’assignation, la société Distribution Casino France, qui invoque cette rupture abusive, a fait le choix de la juridiction dont dépend son siège social comme étant celui où le dommage a été subi, et, ce siège social étant situé dans le ressort du tribunal de commerce de Saint Etienne, qui relève, eu égard aux dispositions de l’article D 442-3 du code de commerce désignant les juridictions spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence, du tribunal de commerce de Lyon ;

Considérant que si la sarl Caballe Distribution lui oppose que le contrat s’exécutait à [Localité 3] dans le ressort du tribunal de commerce de Carcassonne, et que les conséquences de la résiliation se font sentir au même endroit, il convient de constater que le dommage consécutif à la rupture alléguée naît bien plutôt pour la société co-contractante à son siège social, la sarl Caballe Distribution ne soutenant pas utilement à défaut de pièces déterminantes sur ce point, que la société Distribution Casino France bénéficie d’une gestion décentralisée ;

Qu’il suit de là que c’est exactement que le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon a retenu sa compétence ;

Considérant qu’au demeurant, l’exception soulevée à la supposer fondée, serait sans effet devant la cour, dès lors que la Cour d’appel de Paris ayant compétence exclusive pour statuer sur les appels des décisions de l’ensemble des juridictions spécialisées en application de l’article D 442-4du code de commerce, il lui appartient de statuer sur les mérites de l’appel conformément à l’article 79 du code de procédure civile qui dispose que, lorsque la cour d’appel infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d’appel dans l’ensemble de ses dispositions et si la cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente ;

Sur la validité de l’ordonnance

Considérant qu’est produite au débat copie de la minute de l’ordonnance entreprise, en date du 21 janvier 2014, régulièrement signée, de sorte que cette ordonnance n’encourt pas la nullité soutenue sur le fondement de l’article 456 du code de procédure civile ;

Sur le principal

Considérant que la cour relève que la société Distribution Casino France fonde ses demandes tendant à la poursuite des relations commerciales à titre principal sur le non respect d’une clause contractuelle ; qu’elle n’invoque que subsidiairement la responsabilité délictuelle de l’article L 442-6 du code de commerce , de telle sorte que, peu important que l’invocation de cet article ait fondé la compétence de la juridiction lyonnaise, la règle du non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne saurait être opposée à cette demande principale ;

Considérant qu’aux termes de l’article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, invoqué à titre principal par la société Distribution Casino France, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de sa compétence, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Considérant que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Considérant que des éléments du dossier il ressort

— que le contrat de franchise régissant les rapports de la société Distribution Casino France et de la sarl Caballe Distribution incluait un article 13 'résiliation’ aux termes duquel 'en cas d’inexécution ou de manquements par l’une des parties à l’une quelconque de ses obligations, l’autre partie pourra, après mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception non suivie d’effets dans un délai de quinze(15) jours , résilier de plein droit le présent contrat par l’envoi d’une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception et ce, sans formalité judiciaire.

La résiliation prendra effet à la date d’envoi de cette deuxième lettre'.

— que se fondant sur ces dispositions, la sarl Caballe Distribution a fait signifier par huissier de justice à la société Distribution Casino France le 11 décembre 2013 une lettre de mise en demeure signée de M. [O] [G], faisant valoir ses doléances sur le logiciel Gold 'imposé’ par le franchiseur, et auquel il impute une dégradation des taux de marges, passées du taux moyen de 20,20% à 18,19%, en raison de produits vendus à perte suivant son tarif détaillé et d’erreurs de TVA ;

— que ce courrier, indiquant que le logiciel 'Gold’ 'ne répond pas’ à l’obligation de délivrance qui pèse sur la société Distribution Casino France, conclut que 'ne pouvant continuer à vous faire confiance, et ne pouvant continuer à subir un logiciel informatique gravement défaillant, je me vois contraint au nom de la société que je représente de vous mettre en demeure en application de l’article 13 b. du contrat , d’avoir sous quinze jours à réception de la présente lettre recommandée avec accusé de réception, d’avoir à me fournir un logiciel informatique autre que Gold permettant à ma société, de façon effective , d’appliquer votre tarif conseillé sans risquer d’être soumis à des ventes à perte, erreurs de TVA et toutes autres anomalies que vous-même avez pu constater.'

— qu’à réception de ce courrier, par lettre recommandée avec avis de réception du 16 décembre 2013, la société Distribution Casino France a répondu que ' sans que le présent courrier vaille quelque reconnaissance que ce soit s’agissant des griefs que vous alléguez à notre encontre et afin de satisfaire à votre demande, nous vous confirmons mettre dès demain à votre disposition un logiciel informatique autre que Gold', puis le 18 décembre suivant, 'suite à notre intervention de ce jour […] nous avons pris bonne note de votre accord s’agissant du nouveau logiciel d’AEM SOFT, Back Office et Froont Office Store Pos proposé venant en substitution de l’outil Gold. Nous vous remercions de bien vouloir nous préciser par retour à quelle date une équipe technique pourra intervenir dans votre magasin permettant la reprise de l’ancien logiciel et la mise en place du nouveau logiciel conforme à vos attentes.'

— que le 24 décembre 2013 était envoyé à l’attention de M. [G] un courriel indiquant que 'malgré nos courriers recommandés avec avis de réception des 16 et 18 décembre derniers restés sans réponse à ce jour, nous renouvelons la proposition qui vous a été présentée et que vous avez agréée de remplacer l’outil Gold par le nouveau logiciel AEM SOFT back office et front office STORE POS et vous demandons instamment de nous indiquer, dès prise de connaissance de ce courriel, la date à laquelle notre équipe technique pourra intervenir dans votre magasin’ ;

— que le 23 décembre 2013 , la sarl Caballe Distribution a pour sa part adressé une nouvelle lettre recommandée avec avis de réception aux termes de laquelle elle indique prendre note de ce qu’en proposant un nouveau logiciel, la société Distribution Casino France reconnaît nécessairement les défaillances de celui qu’elle a mis à sa disposition, manifeste son étonnement sur le fait qu’elle ait eu 'sous la main un autre logiciel informatique qui serait performant et fiable ' et ne le lui ait pas proposé auparavant , la laissant 'délibérément’ avec ses difficultés, et avouant ainsi ses fautes contractuelles à son égard, qu’elle s’interroge encore sur le matériel informatique proposé sur lequel il ne lui a été fourni 'aucune information concrète et fiable’ pour en conclure que le courrier du 16 décembre 2013 'est donc totalement artificiel et ne répond absolument pas à mes préoccupations, ni à ma mise en demeure, mettant en jeu la clause de résiliation de plein droit.'

— que par courrier séparé du même jour 23 décembre 2013, la sarl Caballe Distribution a démenti encore avoir manifesté un quelconque accord lors de la présence des collaborateurs de la société Casiono qui 'sont venus uniquement pour présenter verbalement un matériel sans jamais m’en exposer les caractéristiques et sans me fournir la moindre assurance que ce matériel serait performant et surtout plus fiable que celui dont je dispose aujourd’hui';

— que par lettre recommandée avec avis de réception du 27 décembre 2013, la sarl Caballe Distribution a déclaré prendre acte de 'l’absence de toute réponse satisfaisante’ et en tirer les conséquences, retenant que la clause résolutoire de plein droit a joué, que le contrat est résilié aux torts exclusifs de la sarl Caballe Distribution et informant son interlocuteur que,' conformément au contrat’ elle procédait au retrait de l’enseigne et de toute signalétique et produits à marque propre liés à celle-ci ;

Considérant que si la clause résolutoire était stipulée jouer de plein droit 'sans formalité judiciaire', cette mention, qui conduit à dispenser la partie qui invoque la dite clause de faire prononcer judiciairement la résiliation du contrat, ne saurait priver l’autre partie d’un recours judiciaire si elle entend contester le bien fondé de sa mise en oeuvre ;

Considérant que la cour relève qu’alors qu’il est constant que le logiciel 'Gold’ était utilisé depuis près de quatre ans par la sarl Caballe Distribution , celle-ci n’a pu justifier d’aucune doléance relative à son fonctionnement préalable à la mise en demeure ; qu’en effet, les anomalies dans les tarifs de la papeterie à la rentrée des classes 2012 signalées entre avril et août 2012 ne peuvent s’analyser comme prouvant une défaillance de cet outil informatique, à défaut pour le franchisé d’y faire une quelconque allusion dans ses courriels versés au débat, et les relevés informatiques produits destinés à établir la perte de marges, de même que les pièces relatives aux difficultés rencontrées par des sociétés tierces dont il est prétendu qu’elle sont consécutives à l’utilisation de ce logiciel, ne permettent pas davantage de retenir son implication ;

Que les prétendues insuffisances du logiciel dénoncées dans la lettre de mise en demeure ne reposent donc que sur les seules allégations de la sarl Caballe Distribution, celle-ci ne pouvant sérieusement prétendre tirer argument de la proposition qui lui a été faite en réponse à sa mise en demeure par le franchiseur d’installer un nouveau logiciel pour y trouver un aveu des anomalies invoquées, alors que celui-ci précise au contraire clairement dans son courrier du 16 décembre 2013 que cette offre ne vaut aucunement reconnaissance des griefs allégués ;

Considérant encore qu’il est acquis que la société Distribution Casino France a envoyé plusieurs collaborateurs au siège de la sarl Caballe Distribution le 17 décembre 2013 à réception de la mise en demeure ;

Que si les parties sont contraires quant au résultat de cette rencontre, la société Distribution Casino France affirmant y avoir présenté un nouveau logiciel et obtenu l’accord de la sarl Caballe Distribution pour son installation, étayant ses affirmations de l’attestation en date du 3 janvier 2014 d’un collaborateur, M. [T] [U], mais s’être vue opposer le silence de la sarl Caballe Distribution, celle-ci contestant cette version des faits et protestant de n’avoir eu qu’une description de cet outil, sans présentation effective ni garantie de sa fiabilité, il n’en est pas moins suffisamment établi que le franchiseur a réagi rapidement à la mise en demeure, et formulé des propositions à son co-contractant ;

Considérant qu’il se déduit de ce qui précède que la sarl Caballe Distribution, dont le gérant M. [O] [G] signait simultanément à l’envoi de sa mise en demeure à la société Distribution Casino France, et ce, dès le 31 décembre 2013, un acte de cession de ses parts de la société à la société Carrefour Proximité France, cession manifestement préparée de plus longue date, échoue à démontrer avec l’évidence requise en référé d’une part que la société Distribution Casino France a manqué à ses obligations en fournissant à son franchisé un logiciel défaillant, d’autre part que la société Distribution Casino France n’a pas répondu dans le bref délai de quinzaine de la clause résolutoire aux sollicitations de la sarl Caballe Distribution relatives à la fourniture d’un nouveau logiciel d’autre part ;

Que par conséquent à défaut d’évidence de la mise en oeuvre de bonne foi de la clause résolutoire, qui a été suivie d’un dépôt immédiat de l’enseigne, la sarl Caballe Distribution a causé à la société Distribution Casino France un trouble manifestement illicite qui autorisait la juridiction des référés à prendre les mesures nécessaires à le faire cesser dans l’attente d’une décision sur le fond sur le litige, et par conséquent exclut un sursis à statuer dans l’attente d’une telle décision ;

Qu’au demeurant le tribunal de commerce de Lyon saisi du litige au fond, a, par un jugement du 24 juin 2014, assorti de l’exécution provisoire et objet d’un appel, dit que la clause résolutoire du contrat de franchise n’a pas été mise en oeuvre de bonne foi par la société Caballe Distribution, et ordonné la poursuite de l’exécution du contrat sous astreinte ;

Considérant qu’en revanche, la société Distribution Casino France ne saurait se prévaloir d’un dommage imminent, alors que le dommage, conséquence du dépôt de l’enseigne et de la suppression des produits de sa marque, était, à la date de l’assignation, déjà réalisé ;

Considérant que les mesures ordonnées, qui sont la poursuite de l’exécution du contrat de franchise jusqu’à ce qu’une décision au fond intervienne sur la rupture du contrat sous astreinte, sont de nature à faire cesser le trouble manifestement illicite ainsi constaté, peu important le défaut d’agrément du cessionnaire des parts de M. [G] dans la sarl Caballe Distribution, la société Carrefour Proximité France, la clause contractuelle sur ce point n’étant stipulée que dans l’intérêt du franchiseur, qui en l’espèce n’en revendique pas le bénéfice de sorte que la sarl Caballe Distribution n’est pas fondée à s’en prévaloir, peu important également l’éventualité d’une difficulté afférente au logiciel de gestion en l’état du référé ou la qualité de concurrent du franchiseur de la société cessionnaire des parts de M. [G], qu’il appartient à la société Distribution Casino France, demanderesse à la mesure, de régler ;

Considérant qu’y a lieu par conséquent de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Considérant que le premier juge a fait une exacte appréciation de l’indemnité de procédure ; que pour faire valoir ses droits devant la cour, la société Distribution Casino France a dû exposer de nouveaux frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge ; qu’une indemnité de 10.000 € lui sera allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que partie perdante, la sarl Caballe Distribution devra supporter la charge des dépens de l’appel et que sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ne saurait prospérer ;

Qu’il n’appartient pas à la juridiction des référés de condamner aux frais d’une éventuelle exécution forcée de la décision.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Condamne la sarl Caballe Distribution à verser à la société Distribution Casino France une indemnité de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

Déboute les parties de toute autre demande

Condamne la sarl Caballe Distribution aux dépens de l’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT