ARRÊT N°

R.G. : 15/05230

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NÎMES

du 30 octobre 2015

Section: Encadrement

RG:14/96

L

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2016

APPELANT :

Monsieur T L

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par Maître T JEAN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître Marc TURQUAND D’AUZAY de la SELARL YDES AVOCATS, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président,

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 10 Mai 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Septembre 2016 ;

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 06 Septembre 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour ;

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Embauché par la SAS Horus Pharma en qualité de directeur régional France Sud, suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 2 mai 2007, soumis à la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique et modifié par avenant signé le 7 février 2013 lui confiant en outre les fonctions de chef de gamme Hi-tech, M. T L, élu délégué du personnel suppléant en mai 2010, a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes, le 7 février 2014, afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat et condamner l’employeur à lui payer plusieurs sommes à titre de rappel de rappel de salaire, d’indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité pour violation du statut protecteur et d’indemnité pour frais irrépétibles, outre à la remise des documents sociaux conformes sous astreinte.

Ayant pris acte de la rupture aux torts de l’employeur par lettre du 7 avril 2014, M. L a ensuite demandé au conseil de prud’hommes de dire que cette prise d’acte équivalait à un licenciement nul et de condamner l’employeur au paiement de sommes réévaluées sur les fondements précités, outre à plusieurs sommes à titre de rappel d’heures supplémentaires et repos compensateurs afférents, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour préjudice moral, pour défaut de remise d’un contrat de sécurisation professionnelle et pour défaut d’énonciation de la priorité de réembauchage.

Par jugement du 30 octobre 2015, le conseil de prud’hommes a dit que la rupture du contrat de travail s’analysait en une démission et, faisant droit à la demande reconventionnelle de l’employeur, a condamné le salarié au paiement des sommes suivantes, ainsi qu’aux dépens :

' indemnité compensatrice de préavis 26 173,20 €

' trop perçu de la prime du 3^e quadrimestre 2013 866,00 €

' article 700 du code de procédure civile 1 500,00 €

M. L a interjeté appel de cette décision le 19 novembre 2015.

' Aux termes de ses conclusions écrites soutenues oralement à l’audience, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, vu les articles 1134 et 1154 du code civil, 1234-5, 1234-9, L. 3245-1, L. 8223-1, L. 2411-5, L. 2314-26, L. 1151-1 et L. 1154-1, L. 3171-4 et L. 3121-10 du code du travail, de statuer ainsi :

' Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur L

' Constater que le contrat de travail de Monsieur L a été modifié unilatéralement et partant, rompu du fait de Horus Pharma,

' Dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur L et sa prise d’acte équivalent à un licenciement nul,

Sur les demandes

Par conséquent,

' Fixer à 13 330,48 € le salaire mensuel moyen sur les derniers mois,

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 39 991,44 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 3 999 € bruts au titre des congés payés y afférents

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 4 421,58 € bruts au titre de la 3^e prime quadrimestrielle pour 2013 ainsi que la somme de 442,15 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 150 100 € bruts au titre des heures supplémentaires ainsi que la somme de 15 010 € bruts au titre des congés payés y afférents, celle de 83 108 € bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos (COR) et celle de 8310 € au titre des congés payés y afférents ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 79 982,88 € bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 911,93 € bruts au titre du reliquat de 13^e mois ainsi que le règlement de la somme de 91,19 € bruts au titre des congés payés afférents ;

' Dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes le 11 février 2014 ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 36 952 € bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 157 039 € bruts en réparation du préjudice né de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 93 313 € à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur et celle de 9 331 € au titre des congés payés y afférents ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 52 346 € en réparation de son préjudice moral ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 17 448 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise d’un CSP ;

' Condamner Horus Pharma à régler à Monsieur L la somme de 17 448 € à titre d’indemnité pour défaut d’énonciation de la priorité de réembauchage ;

Dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la demande, avec capitalisation des intérêts.

Condamner Horus Pharma à verser à Monsieur L la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner Horus Pharma aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

Prononcer l’exécution provisoire du jugement à intervenir.'

Il fait valoir essentiellement que :

— il a été subitement l’objet, à partir du mois d’octobre 2013, d’une opération de déstabilisation constitutive d’un harcèlement moral au travers de reproches répétés et infondés de la part de M. V C, directeur général adjoint de Horus Pharma ;

— il a d’abord été accusé de harcèlement moral et sexuel à l’encontre d’une de ses visiteuses médicales, M^me AG F, accusation qu’il a vivement contestée et à laquelle aucune suite n’a été donnée, puis divers autres griefs concernant cette visiteuse médicale ont ensuite été formulés à son encontre ;

— un premier avertissement injustifié lui a été notifié le 4 novembre 2013, tandis que M. C n’a eu de cesse de le dénigrer devant ses propres équipes, ce qui a entraîné plusieurs arrêts de travail pour maladie, du 29 au 31 octobre 2013, du 12 au 30 novembre 2013 et du 4 décembre 2013 au 3 janvier 2014 ;

— un second avertissement lui a été délivré au prétexte qu’il n’avait pas adressé le dernier certificat d’arrêt de travail ;

— il a constaté à son retour dans l’entreprise que ses fonctions avaient été redistribuées à deux salariés plus jeunes et nouvellement recrutés, auxquels son secteur était désormais confié ;

— lors d’une entrevue, le 23 janvier 2014, l’employeur a tenté de lui imposer un projet d’avenant consistant à lui faire renoncer à ses fonctions de directeur régional pour ne conserver que celles accessoires de chef de gamme hi-tech, ce qui entraînait une modification de sa rémunération, et sans même attendre sa réponse, un nouvel organigramme a été établi consacrant cette nouvelle organisation ;

— il s’AU vu attribuer la plus mauvaise appréciation lors de son entretien annuel d’évaluation en janvier 2014, nonobstant les excellentes performances de ses équipes, ce qui justifie sa demande de rappel de la troisième prime quadrimestrielle dont il a été indûment privé ;

— son contrat de travail a été ainsi modifié unilatéralement par l’employeur sans son accord et cette modification n’a pas eu pour origine un motif personnel, dont l’employeur ne démontre pas la réalité, mais un motif économique lié à la situation préoccupante de la société ;

— la convention de forfait en jours stipulée à l’article 5 de son contrat de travail AU nulle, dès lors que l’accord d’entreprise du 17 juillet 2003, dont l’employeur se prévaut, prévoyait la mise en place d’une commission, qui n’a jamais été créée, et qu’aucune mesure concrète n’a jamais été prise par la société afin de contrôler la charge de travail de ses cadres ;

— au cours de la période non prescrite du 1^er février 2011 à fin octobre 2013, il a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, non seulement pendant la semaine, évaluées à 25 heures sur cinq jours, mais également au cours des congrès qui avaient lieu le samedi ou le dimanche ;

— l’employeur ne pouvait ignorer son rythme intense de travail et l’intention de travail dissimulé AU caractérisée ;

— il AU en droit de percevoir l’indemnité de 13^e mois prorata temporis, conformément à l’article 6 de son contrat de travail ;

— tous ces éléments justifient la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes qu’il réclame, tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail.

' Dans ses écritures reprises oralement à l’audience, la société Horus Pharma présente à la cour les demandes suivantes :

'I. A titre principal

' Confirmer dans son intégralité le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nîmes le 30 octobre 2015 ;

Par conséquent :

Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur L

' Dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en une démission ;

' Condamner Monsieur L à verser à la société Horus Pharma la somme de 26 173,20 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que des congés payés y afférents ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité de licenciement ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité pour violation du statut protecteur ;

' Débouter Monsieur L de sa demande en réparation de son préjudice moral ;

' Débouter Monsieur L de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de remise d’un CSP ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité pour défaut d’énonciation de la priorité de réembauchage ;

Sur la durée du travail

' Constater la validité de la convention de forfait en jours ;

' Débouter Monsieur L de sa demande de nullité de la convention de forfait en jours ;

Autres demandes

' Débouter Monsieur L de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime de 13^e mois ;

' Débouter Monsieur L de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime quadrimestrielle pour 2013 ;

' Condamner Monsieur L à rembourser la somme de 866 € brut de trop perçu au titre de la prime quadrimestrielle pour 2013 ;

' Débouter Monsieur L de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

II. A titre subsidiaire

Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur L

' Ramener l’éventuelle condamnation à des dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions ;

' Ramener l’éventuelle condamnation à une indemnité pour violation du statut protecteur à 61 068 € ;

' Dire que les éventuelles condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la prise d’acte ;

' Dire que la proposition de modification du contrat de travail n’a pas une nature économique ;

Par conséquent

' Débouter Monsieur L de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de remise d’un CSP ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité pour défaut d’énonciation de la priorité de réembauchage ;

Sur la durée du travail

' Débouter Monsieur L de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents ;

' Débouter Monsieur L de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

III. En tout état de cause

' Débouter Monsieur L de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' Condamner Monsieur L à verser la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.'

Elle réplique principalement que :

— à partir du mois de janvier 2013, M. L, qui entendait ne rendre des comptes qu’au directeur général, M. E, a difficilement accepté d’être placé sous l’autorité de M^me Z, laquelle lui a reproché divers manquements dans le suivi administratif ;

— le 7 octobre 2013, M^me X, visiteuse médicale, qui enregistrait de mauvais résultas depuis le mois de mars et qui devait bénéficier d’un accompagnement renforcé de la part de M. L, son directeur régional, s’AU plainte de souffrances psychologiques et de pressions malsaines exercées par ce dernier ; dans le même temps, M^me D, autre visiteuse médicale encadrée par M. L, a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de nullité de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, en faisant également état de pressions subies dans le cadre de ses fonctions ;

— l’enquête diligentée n’a pas permis d’établir avec certitude une situation de harcèlement, mais elle a révélé les faits suivants :

M. L a pris l’initiative de faire une proposition de rupture conventionnelle à M^me X, de manière inappropriée voire menaçante, et son encadrement des visiteurs médicaux a été insuffisant, ce qui a justifié l’avertissement du 4 novembre 2013, et lui a en outre été demandé de n’avoir plus aucun contact avec M^me X pendant six mois ;

— un nouvel avertissement lui a été délivré le 12 décembre 2013, en raison de la transmission tardive d’un nouvel arrêt de travail et d’un message peu respectueux et inapproprié laissé sur sa messagerie professionnelle, annonçant son absence jusqu’au 6 janvier 2014, alors que son arrêt de travail prenait fin le 24 décembre 2013 et qu’il n’avait posé aucun congé, étant précisé que cet arrêt a finalement été prolongé jusqu’au 5 janvier 2014 ;

— courant janvier 2014, suite à plusieurs rencontres entre M. Y, chef des ventes, et M. L, le constat a été fait que ce dernier n’avait pas réussi à mener à bien sa double mission de directeur régional et de chef de gamme Hi-tech et, la décision ayant été prise dans le même temps de créer une division Hi-tech afin de faire face au développement de la nouvelle gamme de produits, un projet d’avenant lui a été remis le nommant à la tête de cette division, ce qu’il a accepté oralement, mettant ensuite en oeuvre quelques actes préparatoires à sa prise de fonction ;

— alors que, dans ces conditions, la direction s’était autorisée à communiquer sur le nouveau poste de responsable de la division Hi-tech en établissant un nouvel organigramme, le 31 janvier 2014, M. L, qui cherchait à 'piéger son employeur', n’a pas signé l’avenant et a saisi le conseil de prud’hommes, le 7 février 2014, d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant une modification de ses fonctions, laquelle n’avait pourtant jamais été mise en oeuvre puisque sa prise de fonction n’était jamais intervenue et qu’il avait continué d’occuper l’ensemble de ses fonctions contractuelles, puis il a pris acte de la rupture, par courrier du 7 avril 2014, après avoir trouvé un autre emploi au sein de la société Zeiss ;

— si la rémunération variable proposée était différente, puisqu’elle était calculée sur les résultats de l’équipe Hi-tech, le niveau de rémunération était équivalent, et c’AU à tort que M. L laisse entendre que cette proposition n’était pas acceptable, d’autant que le développement de la gamme était très prometteur ;

— M. L n’apporte aucun élément sérieux de nature à appuyer sa thèse d’une 'opération de déstabilisation et d’éviction constitutive d’un harcèlement', et chacun des faits qu’il invoque trouve une explication ;

— contrairement à ce qu’il soutient, la proposition de modification de son contrat de travail n’était pas de nature économique, ni la société ni le groupe ne connaissant de difficultés économiques, mais elle avait bien un motif inhérent à sa personne, mis à jour en octobre 2013, lié à son incapacité d’assumer toutes ses fonctions et à son accompagnement insuffisant des visiteurs médicaux ;

— la prise d’acte ayant nécessairement un caractère personnel, les griefs relatifs à l’absence de proposition d’un contrat de sécurisation professionnelle et au défaut d’information sur la priorité de réembauche ne sont pas fondés ;

— aucun des griefs invoqués n’étant justifié, la prise d’acte doit produire les effets d’une démission et si, par extraordinaire, elle était requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnisation ne pourrait être calculée que sur la base du salaire mensuel réel de 8724 euros ;

— vu les articles L. 3121-39 et L. 3121-40 du code du travail et l’accord d’entreprise relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail signé le 17 juillet 2003, la convention de forfait en jours pouvait valablement être conclue ; si cet accord prévoyait la mise en place, avec les représentants des cadres au comité d’entreprise, d’une commission chargée de vérifier la charge de travail, l’effectif requis n’a jamais été atteint, de sorte que cette mission incombait aux délégués du personnel ; or M. L, qui était délégué du personnel suppléant, n’a jamais fait part à la direction de quelconques difficultés ; de plus, la charge de travail était abordée lors de l’évaluation annuelle ;

— subsidiairement, la demande d’heures supplémentaires n’AU pas justifiée : d’une part, seules les heures supplémentaires accomplies à la demande de l’employeur peuvent être prises en compte, et d’autre part, M. L, qui n’a travaillé que 194 jours en 2011, 211 jours en 2012 et 187 jours en 2013, alors que son forfait annuel était de 218 jours, n’étaye pas sa réclamation, les éléments qu’il produit étant imprécis, erronés et incohérents ;

— non seulement la demande de prime quadrimestrielle au titre des résultats de septembre à décembre 2013 n’AU pas justifiée, l’objectif qualitatif n’ayant été que partiellement atteint, mais M. L a même bénéficié d’un trop perçu de 866 euros ;

— la prime de treizième mois étant versée au prorata du temps de présence et M. L ayant été en arrêt maladie du 1^er au 5 janvier et du 3 février au 9 avril 2014, aucune somme n’AU due à ce titre.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

— sur la nullité de la convention de forfait en jours

L’article 5 du contrat de travail, intitulé 'forfait annuel en jours', AU ainsi rédigé : 'Les dispositions conventionnelles applicables au sein de l’entreprise définissent la catégorie de cadres pour laquelle la conclusions de forfaits annuels en jours AU possible, catégorie à laquelle appartient Monsieur T L, compte tenu des caractéristiques de son emploi.

Monsieur T L reconnaît en effet que ses horaires de travail ne peuvent être pré-déterminés du fait de la nature de ses fonctions, du niveau des responsabilités qui AU le sien, et du degré d’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps.

Par conséquent, la gestion du temps de travail de Monsieur T L sera effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé par l’accord sus-visé à 218 jours par année complète d’activité et en tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini à l’article L. 223-2 du Code du travail.'

L’article 2.3 de cet accord fixe plus exactement le forfait pour les cadres du siège et les cadres itinérants à 217 jours, à charge pour les salariés concernés d’organiser leur temps de travail en conséquence et de remettre chaque mois à la direction un relevé du nombre de journées ou de demi-journées travaillées au cours du mois précédent, étant précisé que le décompte des jours travaillés par M. L s’établit à 194 jours en 2011, 211 jours en 2012 et 187 jours en 2013.

Cet article prévoit en outre qu’il 'AU mis en place, avec les représentants des cadres au comité d’entreprise, une commission chargée de vérifier les conditions d’application des dispositions ci-dessus énoncées et de s’assurer que la charge de travail des salariés concernés AU compatible avec le forfait annuel en jours ouvrés', laquelle 'établira une fois par an, un compte rendu qui sera présenté en séance plénière du comité d’entreprise.'

Reconnaissant que la commission n’a jamais été créée, faute pour l’entreprise d’avoir atteint l’effectif requis (actuellement de 48 salariés selon ses écritures), la société Horus Pharma fait valoir que cette mission était dévolue aux délégués du personnel et que M. L 'n’a jamais, en sa qualité de délégué du personnel, fait remonter de telles difficultés', sans cependant justifier ni même prétendre qu’elle a effectivement mis en place l’instance permettant de vérifier les conditions d’application de l’accord et de s’assurer que la charge de travail des salariés concernés était compatible avec le forfait annuel en jours, alors que cette initiative lui incombait.

M. L AU donc fondé à se prévaloir de la nullité de la convention de forfait en jours et à demander l’application des règles de droit commun relatives au temps de travail.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

— sur les heures supplémentaires

S’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, M. L expose au soutien de sa demande que l’étendue de son secteur (51 départements au titre de ses fonctions de directeur régional et la France entière au titre de l’activité High Tech) l’amenait à effectuer de nombreux déplacements en voiture ou en avion, qu’il faisait ainsi des journées de travail de grande amplitude, qu’il avait d’abord évalué ses heures supplémentaires 'à 2,50 heures par jour', mais que les 'pièces complémentaires qu’il a pu réunir… démontrent que ce quantum était en fait très sous-estimé d’où un nouveau chiffrage à la hausse', qu’en réalité il 'travaillait quotidiennement plus de 12 heures, soit en moyenne 5 heures de plus par jour que la durée légale du travail… ce qui correspond à 25 heures supplémentaires sur une semaine de 5 jours (en ce non inclus les week-ends travaillés)', pour lesquels il a établi un chiffrage distinct, ce qui le conduit à réclamer le paiement de 1 033 heures supplémentaires en 2011, soit 25 heures hebdomadaires sur 39 semaines, 1 161 heures supplémentaires en 2012, soit 25 heures hebdomadaires sur 43 semaines, et 943 heures supplémentaires en 2013, soit 25 heures hebdomadaires sur 37 semaines.

Il produit les éditions de son agenda professionnel Oulook pour les trois années concernées, décrivant selon lui son activité de manière 'parfaitement circonstanciée'.

Force AU toutefois de constater que ces documents, qui se présentent sous la forme de calendriers annuels tenant chacun sur une seule page, comportent des indications journalières extrêmement sommaires et peu explicites ('administratif', 'duo…', 'réunion DR', 'JDP Paris'…), comme l’a d’ailleurs relevé sa supérieure hiérarchique, M^me Z, directrice générale adjointe, lui reprochant, dans une attestation produite par l’employeur, d’avoir été réticent à partager son calendrier outlook, lequel était 'quasi vide'.

De même, les billets d’avion qu’il verse aux débats, mentionnant ses heures de départ et de retour à Montpellier, ne sont associés à aucun décompte des heures effectivement travaillées pendant les journées et les semaines concernées.

Si les témoignages qu’il communique, établis par d’anciennes visiteuses médicales dépendant de son secteur, font état de son importante charge de travail et de courriels professionnels qu’il leur adressait à des heures tardives, l’employeur souligne qu’il n’a présenté aucune observation à ce sujet lors de ses entretiens annuels d’évaluation, comme en font foi les fiches afférentes qu’il a signées sans même avoir renseigné la rubrique spéciale intitulée 'observation éventuelle sur la charge de travail'.

En ce qui concerne les journées prétendument travaillées pendant les fins de semaine, l’employeur ayant relevé diverses erreurs et incohérences et ayant observé qu’il n’avait tenu aucun compte des jours de récupération, M. L admet avoir retranché 21 jours de son décompte initial, fixé à 44 jours, en sorte selon lui que subsisteraient 23 jours durant lesquels il dit avoir effectué des heures supplémentaires non compensées, à raison de 7 heures par jour pendant 9 jours en 2011, 12 jours en 2012 et 2 jours en 2013, soit 1,50 heure par semaine sur 39 semaines en 2011, 2 heures par semaine sur 43 heures semaines en 2012 et 0,50 heures par semaine sur 37 semaines en 2013, sans toutefois qu’il ne précise quels sont ces 23 jours répartis sur trois années pour lesquels il n’aurait bénéficié d’aucune récupération, ni ne produise aucun décompte des heures de travail réellement accomplies pendant les journées et les semaines concernées.

Il apparaît ainsi que les éléments qu’il communique au soutien de sa demande, présentée de manière globale et approximative sur la base moyenne de cinq heures supplémentaires par semaine de cinq jours et d’une durée moyenne variant d’une demi-heure à deux heures supplémentaires chaque fin de semaine, pendant un certain nombre de semaines chaque année, sans qu’il ne fasse référence aux jours et semaines effectivement travaillés, ni ne fournisse aucune indication sur les heures de début et de fin de travail, ni ne produise aucun décompte des heures de travail réellement accomplies, sont trop imprécis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Cette demande, qui n’AU pas suffisamment étayée, sera donc rejetée.

— sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, AU réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié notamment le fait pour tout employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, la nullité de la convention de forfait en jours ne caractérisant pas en soi l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations et la demande à titre d’heures supplémentaires n’étant pas justifiée, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette réclamation.

— sur le harcèlement moral

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l’article L.1154-1 prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision AU justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. L expose qu’il a été victime d’une 'opération de déstabilisation et d’éviction constitutive d’un harcèlement', ayant 'pour objectif de le remplacer par des salariés plus jeunes’ afin de 'réaliser des économies', ce dont il veut pour preuve les faits suivants : 1/ l’avertissement du 4 novembre 2013 'reposant sur des griefs notoirement infondés’ 2/ l’avertissement du 12 décembre 2013 notifié 'pour un motif futile et tout aussi infondé’ 3/ le fait qu’il a été coupé de l’entreprise et de ses équipes pendant ses arrêts de travail pour maladie 4/ le dénigrement de l’employeur.

1/ l’avertissement du 4 novembre 2013 AU motivé par l’accompagnement insuffisant de M^me F, visiteuse médicale ; la proposition de rupture conventionnelle faite à cette salariée de manière totalement inappropriée compte tenu des deux rapports de 'visites duo’ établis depuis mars 2013, qui ne témoignent pas clairement d’un manquement d’engagement de l’intéressée dans l’accomplissement de sa mission ; l’invocation tardive d’une surcharge de travail, ce qui n’a pas permis à M^me Z de prendre toute mesure appropriée à la situation ; un manque de reporting à l’adresse de cette supérieure hiérarchique.

Pour preuve du bien-fondé de cet avertissement, l’employeur produit les éléments suivants :

— la lettre adressée à M^me F, le 12 mars 2013, suite à l’entretien du 6 mars 2013, lui annonçant un accompagnement renforcé par son directeur régional, M. L ;

— la lettre adressée par cette salariée, le 7 octobre 2013, se plaignant de 'la pression malsaine’ et de l’attitude de M. L qui ne l’avait accompagnée que deux fois pendant toute l’année 2013, le 9 avril et le 2 octobre, puis l’avait informée qu’elle allait être convoquée en vue de la rupture de son contrat de travail, en l’incitant à accepter une rupture conventionnelle, ce qui avait entraîné son arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif ;

— l’attestation établie par M^me F le 27 juin 2014, confirmant qu’à l’issue de la visite duo du 2 octobre 2013, M. L lui avait adressé divers griefs et lui avait annoncé qu’elle allait être convoquée au siège pour une rupture conventionnelle, sous la menace de 'tourner avec (elle) tous les 15 jours en (lui) mettant la pression', le témoin ajoutant que lorsqu’elle l’avait ramené à sa voiture, il s’était permis de lui dire qu’elle 'n’avait qu’à faire comme M, coucher avec M. E ou M. C’ ;

— le courriel adressé par M^me Z à M. L, le 11 octobre 2013, se plaignant de n’avoir toujours pas reçu les comptes-rendus duo de l’année courante, et la réponse faite par ce dernier le 21 octobre, indiquant avoir déposé les derniers comptes-rendus au siège, le 16 octobre ;

— l’attestation établie par M^me Z le 1^er octobre 2014, déclarant que M. L 'avait du retard dans tout son travail administratif : activité non renseignée dans le détail (absence du nom des visiteurs médicaux) sur le CRM Teams (logiciel retraçant l’activité des salariés terrain), délivrance des comptes-rendus duo (uniquement 11 sur l’année 2013 contre 50 pour le DR de la région AR', et qu’il ne souhaitait 'pas partager son calendrier sur outlook avec sa hiérarchie', ce qu’il a finalement accepté de faire, 'mais celui-ci était quasi vide.'

— la lettre de protestation de M. L du 21 novembre 2013, dans laquelle celui-ci réfute les accusations de M^me F à son encontre, sans cependant faire état d’aucun élément permettant de douter de la sincérité de cette salariée, affirme que c’AU elle qui a pris l’initiative de lui parler d’une éventuelle rupture en sa qualité de délégué du personnel suppléant et non de directeur régional, soutient qu’il lui a apporté une aide suffisante, conteste s’être justifié par sa 'charge de travail trop importante', et prend acte de ce qu’il lui AU désormais demandé d’adresser des rapports écrits à M^me Z ;

— la réponse circonstanciée faite par M C, directeur général adjoint, le 29 novembre 2013, maintenant l’avertissement aux motifs notamment que ses trois rencontres avec M^me F, les 4 avril, 9 avril et 24-25 avril 2013, étaient clairement insuffisantes, qu’il lui appartenait, soit d’organiser correctement son temps de travail, soit d’alerter l’employeur sur sa charge de travail excessive, et de faire le reporting nécessaire à M^me Z, directrice générale adjointe administration commerciale, sa référente depuis janvier 2013.

En l’état de ces divers éléments, non utilement contestés par M. L qui se borne pour l’essentiel à contester les dires de M^me F, ce dont la société a déclaré prendre acte dans sa lettre du 4 novembre 2013, ajoutant avoir également noté qu’il acceptait 'de n’avoir, pendant les six prochains mois, aucun contact (avec l’intéressée), de quelque nature que ce soit, direct ou indirect', l’avertissement litigieux, qui ne repose pas seulement sur les déclarations de l’intéressée, n’apparaît pas injustifié ni disproportionné.

2/ l’avertissement notifié le 12 décembre 2013 AU motivé à la fois par la réception tardive, le 10 décembre 2013, de l’avis d’arrêt de travail pour maladie du 4 au 24 décembre, en méconnaissance des dispositions conventionnelles lui faisant obligation d’en justifier dans le délai de trois jours, et par l’annonce laissée sur la messagerie de son téléphone portable professionnel selon laquelle il serait absent jusqu’au 6 janvier 2014, alors que la réouverture du laboratoire à la suite des congés de fin d’année était fixée au 2 janvier 2014, sans qu’il n’ait invité ses correspondants à joindre une personne identifiée pendant son absence, ni pris attache avec le laboratoire afin de définir les directives à donner.

L’article 15 du contrat de travail stipule qu’en cas d’absence pour maladie, M. L devra 'informer ou faire informer immédiatement la société et fournir dans les 48 heures une justification de l’absence, notamment par l’envoi d’un avis d’arrêt de travail et des avis de prolongation éventuelle', sous peine de sanction disciplinaire, et l’article 27 de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique prévoit que toute absence pour maladie doit être justifiée par certificat médical dans le délai de trois jours.

En l’espèce, si M. L a informé sa hiérarchie de son absence pour maladie à compter du mercredi 4 décembre par courriel du même jour, il résulte des courriels versés aux débats que, le 9 décembre 2013, le service des ressources humaines n’avait toujours pas reçu le certificat médical justificatif, et que, le 10 décembre 2013, le salarié a répondu à la réclamation de ce service que 'le nécessaire (avait) été fait le 7 novembre’ (soit plus exactement le 7 décembre), sans fournir aucune justification sur ce retard.

De même, aucune explication n’étant fournie sur les griefs annexes, qui ne sont pas contestés dans leur matérialité, ce second avertissement n’apparaît pas non plus injustifié ni disproportionné aux fautes commises.

3/ Il AU constant que, pendant ses arrêts de travail pour maladie, du 29 au 31octobre 2013, du 12 au 29 novembre 2013 et du 4 décembre 2013 au 4 janvier 2014, M. L n’a été rendu destinataire d’aucun courriel de l’entreprise, ce dont il ne saurait sérieusement faire grief à l’employeur, s’agissant de périodes de suspension du contrat de travail.

M. L établit en outre que, par courriel du 3 janvier 2014, il lui a été demandé de ne pas se rendre au séminaire organisé par la société à l’hôtel Mercure Les Arcs, du 6 au 10 janvier 2014, dès lors qu’il devait subir une visite médicale de reprise et qu’il n’était pas autorisé à effectuer 'un trajet aussi long', ce qui constitue un motif légitime, étant observé qu’il reproche vainement à l’employeur de ne pas l’avoir invité à se rendre à ce séminaire postérieurement à ladite visite qui a eu lieu le 8 janvier à 10 heures.

4/ Il résulte des fiches d’évaluation versées aux débats que, lors de son entretien annuel d’évaluation, au mois de janvier 2014, M. L a fait l’objet des appréciations suivantes: 'à améliorer’ et globalement, 'peut mieux faire', alors qu’il avait bénéficié d’une meilleure notation lors de l’entretien précédent ('bien’ ou 'très bien’ et globalement 'bien'), ce que l’employeur justifie par les éléments déjà évoqués.

M^me B, manager Hi-Tech, déclare par ailleurs que M. C a ouvertement critiqué le 'niveau d’anglais très insuffisant’ de M. L, ainsi que 'sa faible capacité administrative', et a justifié son refus de lui fournir un nouvel ordinateur par le fait que ce dernier 'n’avait pas validé les bons outils au départ', ce qui n’AU pas contesté par l’employeur observant qu’il 'ne s’agit là que de la stricte vérité’ et que 'le comportement de M. L démontre là encore son incapacité à assumer ses erreurs'.

Ces faits ainsi établis, pris dans leur ensemble, ne permettant pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef.

— sur la discrimination syndicale

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en raison de ses activités syndicales.

L’article L. 1134-1 prévoit que, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision AU justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, M. L expose qu’en 'sa qualité de délégué du personnel, fût-il suppléant, (il) indisposait la Direction', que son 'charisme… et l’attention qu’il portait à ses subordonnés et plus généralement à ses collègues incitaient ceux-ci à lui demander conseil au sein d’une entreprise dont l’ambiance de travail était déplorable voire délétère', qu’il lui a été ainsi reproché, dans l’avertissement du 4 novembre 2013, 'd’avoir, en sa qualité d’élu, abordé avec M^me F la question de la rupture de son contrat de travail', que 'l’employeur n’a sans doute pas apprécié non plus (qu’il) prenne

la défense d’un autre visiteur médical, M. R K, dans le conflit qui opposait celui-ci à sa hiérarchie et qui lui sera fatal puisqu’il s’AU suicidé comme en attestent M. AA J et M^me AM AN', et qu’il 'a pris acte du projet de plainte pénale à son encontre non daté et auquel aucune suite n’a été donnée.'

Parmi les attestations auxquelles il se réfère, seule celle de M. J fait état de ses fonctions de délégué du personnel, et ce témoin indique simplement que l’entreprise a commis une erreur sur la date de survenance du décès de M. K, comme 'M. L pourrait en attester puisqu’il défendait R K en tant que délégué du personnel.'

A cet égard, M. L se borne d’ailleurs à déclarer, de manière hypothétique, que l’employeur n’a 'sans doute pas apprécié’ qu’il prenne la défense de M. K.

Il ressort par ailleurs des termes de la lettre d’avertissement du 4 novembre 2013, que l’employeur lui a expressément reproché d’avoir pris l’initiative de parler avec M^me I de la rupture de son contrat de travail, alors que les rapports de visites duo qu’il avait établis ne reflétaient pas clairement un manque d’engagement de cette salariée dans l’accomplissement de sa mission, mais non d’avoir abordé cette question en sa qualité de délégué du personnel comme il le prétend, cette version étant d’ailleurs clairement contredite par l’intéressée.

Enfin, la plainte contre X… non datée adressée au procureur de la République de Nîmes, du chef de dénonciation calomnieuse, vise’le lien direct, voire unique', établi par 'M. L et donc M. J… entre de prétendus agissements de la société Horus Pharma et la mort de M. K', de sorte qu’aucune conséquence ne peut en être tirée quant à l’existence de la discrimination invoquée.

Ces éléments ne laissant pas supposer l’existence d’une discrimination, directe ou indirecte, commise par l’entreprise courant 2013 à l’encontre de M. L, délégué du personnel suppléant depuis mai 2010, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

— sur la prime quadrimestrielle

Le contrat de travail prévoit que le salarié percevra une rémunération variable liée aux objectifs fixés par la société.

Par courriel du 10 octobre 2013, faisant suite à la réunion du 30 septembre, M. L s’AU vu notifier les modalités de calcul de sa prime quatrimestrielle pour le cycle 3, avancée mensuellement à hauteur de 80 % représentant la somme de 1 732 € : prime quantitative pour 70 % du montant total, soit 1 515,50 €/mois et 6 062 € au quadrimestre, et prime qualitative pour 30 %, soit 649,50 €/mois et 2 598 € au quadrimestre, à raison de 50 % pour le management ('bonne gestion régionale des visiteurs médicaux, suivi et recentrage des VM en difficulté : tournée duo à faire tous les mois') et 50 % pour l’administration ('respect des délais des reporting : comptes rendus duo etc.., tenue du calendrier partagé…').

Si elle reconnaît que le critère quantitatif a été atteint à 100 %, la société Horus Pharma fait valoir que M. L n’a pas satisfait au critère qualitatif puisqu’il n’a pas réalisé le nombre de visites duo auquel il était tenu, comme en atteste le 'compte-rendu duo 2013" qu’elle verse aux débats, qu’il n’a pas adressé les comptes-rendus afférents dans les délais, que son reporting d’activité n’était pas fait ou de manière insuffisante, et que son entretien annuel d’évaluation fait ressortir de nombreux points 'à améliorer'.

Ces éléments ne sont pas utilement contredits M. L, qui, pour réclamer le paiement de la somme de 4 421,58 euros bruts à ce titre, outre les congés payés afférents, alors qu’il a déjà perçu une avance de 6 928 € et que seule une somme de 1 732 euros pourrait lui être allouée, réplique vainement que 'cette prime lui AU due en raison des résultats enregistrés par son équipe de visiteurs médicaux', que la société n’établit pas que la prétendue non-atteinte de l’objectif qualitatif ait pu avoir un impact quelconque sur le fonctionnement de l’entreprise, qu’il a contesté à bon droit l’avertissement du 4 novembre 2013, et que le compte-rendu d’entretien individuel pour 2013 AU rédigé en termes trop généraux et doit être replacé dans le contexte de l’opération de déstabilisation en vue de son éviction à compter de l’automne 2013.

Partant, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande du salarié et fait droit à la demande reconventionnelle de l’employeur en paiement de la somme de 866 euros.

— sur le treizième mois

L’article 6.1 du contrat de travail mentionne, 'à titre informatif', que 'Monsieur T L bénéficiera également, en vertu de l’usage existant dans l’entreprise, d’une indemnité dite de treizième mois laquelle lui sera versée en décembre au prorata du temps de présence sur l’année en cours', étant précisé que 'cette information ne saurait en aucune façon valoir contractualisation de cette prime.'

Si l’employeur observe que M. L a été en arrêt maladie du 1^er au 5 janvier 2014 et du 3 février 2014 au 9 avril 2014, date de fin du contrat de travail, qu’il n’a donc pas été effectivement présent dans l’entreprise pendant ces périodes et qu’il a perçu la somme de 416,25 euros sur la base de 29 jours de présence, le contrat de travail prévoit le paiement de l’indemnité au prorata du temps de présence, et non du temps de présence effective, étant précisé qu’aucun autre élément n’AU communiqué sur l’usage auquel il AU fait référence.

Or il résulte de l’article 23 de la convention collective applicable que les interruptions de travail pour maladie d’une durée totale, continue ou non, inférieure à six mois par an, sont considérées comme temps de présence dans l’entreprise pour le calcul de l’ancienneté.

Déduction faite de la somme de 416,25 euros déjà versée, le salarié peut donc prétendre, conformément à sa demande, au paiement d’un reliquat de : 1 328,18 € – 416,25 € = 911,93 euros, ouvrant droit à des congés payés de 91,19 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

— sur la prise d’acte

La prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. A défaut, elle équivaut à une démission.

En l’espèce, M. L a pris acte de la rupture aux torts de l’employeur par une même lettre datée du 7 avril 2014 (pièce employeur n° 23) ou du 8 avril 2014 (pièce salarié n° 30), postérieure à sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet et ainsi motivée :

'Par contrat de travail à durée indéterminée, j’ai été recruté le 2 mai 2007 par la société Horus Pharma pour y exercer les fonctions de Directeur Régional France Sud moyennant un salaire de base fixe de 4000 € majoré par la suite à 5550 € bruts mensuels et une rémunération variable mensuelle qui fut de plus de 3 000 € en moyenne sur les 12 derniers mois.

J’avais à ce titre sous ma responsabilité 8 visiteurs médicaux et un territoire couvrant 51 départements dans le Centre AO, le Sud-AO, le Midi-Pyrénées, la Provence, l’Auvergne, le Centre, le Languedoc-Roussillon, le Rhône-Alpes et sur la Côte d’Azur.

A compter du mois de janvier 2013, en plus de cette fonction qui occupait la quasi-totalité de mon temps, vous m’avez confié les fonctions accessoires de Chef de Gamme Hi-Tech.

Comme vous le savez, j’exerçais depuis 2011 le mandat de Délégué du personnel suppléant.

L’implication dans mes fonctions permettant les bons résultats enregistrés par mon équipe a toutefois nécessité de ma part des efforts intenses et un rythme de travail éreintant.

J’en ai payé le prix puisque cette surcharge de travail a entraîné un stress excessif m’obligeant à me faire arrêter par mon médecin traitant du 29 au 31 octobre 2013, ensuite du 12 au 29 novembre 2013 puis du 4 décembre 2013 au 3 janvier 2014.

De retour à l’entreprise, au lieu de m’aider à reprendre mon poste, vous avez au contraire cherché à m’éloigner de mes équipes en me demandant expressément dès le 2 janvier 2014 de ne pas assister au Séminaire de Rentrée de la Société du 6 au 10 janvier à l’Hôtel Mercure Les Arcs 1800. Vous m’avez ainsi privé de légitimité auprès de mon équipe de visiteurs médicaux et des informations nécessaires à la reprise de mes fonctions.

En outre, pendant mon absence, vous m’avez sciemment isolé en ne me rendant destinataire d’aucun email de la part de ma hiérarchie, du service Marketing ou du service Administration des Ventes me déconnectant ainsi totalement de la vie de l’entreprise.

J’ai ensuite découvert avec stupéfaction que mes fonctions avaient en fait été redistribuées à deux jeunes salariés dont le processus de recrutement a démarré en fin d’année 2013, mon territoire étant ainsi redécoupé en deux zones : l’AU attribué à P A (Montpellier, Marseille, la Côte d’Azur, le Rhône-Alpes, jusqu’à Strasbourg) et la zone AO, à N O (Centre AO, le Sud-AO, le Midi-Pyrénées, l’Auvergne et le Centre).

Toujours dans la même ligne, vous m’avez remis un projet d’avenant à mon contrat de travail le 23 janvier 2014 en insistant pour que je le signe ce que j’ai refusé de faire. Par cet avenant, vous cherchiez ni plus ni moins à me faire renoncer à toutes les fonctions de Directeur Régional que j’occupais avec succès depuis plus de 6 ans en ne me laissant que les fonctions mineures de Chef de Gamme Hi-Tech. Ma rémunération variable s’en trouvait considérablement réduite.

Vous avez au même moment et sans même attendre ma réponse et sans m’en informer, diffusé un nouvel organigramme où figurent les deux nouveaux Directeurs Régionaux qui me remplacent. Ils ont pris mes fonctions et ont contacté directement mes subordonnés en se présentant comme leur nouveau responsable.

J’ai compris à ce moment-là que depuis le mois de novembre 2013, vous aviez en fait décidé de m’évincer de l’entreprise.

Le premier avertissement que vous m’avez notifié le 4 novembre 2013 sur la base de griefs totalement infondés en était le coup d’envoi.

Vous m’avez reproché des actes de moral ou sexuel (sic) à l’encontre de AG F, l’une de mes visiteuses médicales et un encadrement insuffisant dans sa démarche commerciale. J’ai contesté

ces allégations de harcèlement avec la dernière vigueur. Aucune confrontation n’a eu lieu. La salariée n’a d’ailleurs jamais déposé plainte. J’ai par ailleurs prodigué à cette salariée un encadrement adéquat à tel point qu’elle a obtenu les meilleures primes au sein de l’entreprise sur les ventes réalisées en septembre 2013 !

Le second avertissement du 12 décembre 2013 AU, quant à lui, tout simplement ridicule. Mon deuxième arrêt de travail vous a naturellement été adressé par la poste comme les deux précédents.

Toujours avec le même objectif de me voir quitter l’entreprise, vous m’avez soudainement attribué la plus mauvaise appréciation («à améliorer») lors de mon entretien annuel d’évaluation en janvier 2014. Pourtant, ma région a enregistré en 2013 les meilleures performances de la société comme d’ailleurs au cours de l’année 2012 (Cf appréciations «Très bien » et « Bien » lors de l’évaluation en janvier 2013). Je n’ai d’ailleurs reçu aucun mail ou remarque verbale sur la qualité de mon travail en 2013 jusqu’au 4 novembre.

Votre entreprise de déstabilisation a porté ses fruits. Après m’avoir harcelé, humilié et déconsidéré auprès de mes équipes vous m’avez retiré toutes les attributions de Directeur Régional France SUD qui étaient les miennes depuis plus de 6 ans rendant de fait impossible la poursuite de mon contrat de travail.

Je me vois contraint de prendre acte de la rupture de celui-ci dont vous portez l’entière responsabilité et vous informe en conséquence quitter les effectifs de XXX dès réception de ce courrier.

Je tirerai toutes les conséquences financières de cette rupture de votre fait ans le cadre de la procédure devant le Conseil de Prud’hommes de Nîmes qui poursuit son cours.

Je vous remercie de m’adresser dès que possible mon certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi, mon solde de tout compte et les règlements y afférents.

Dans cette attente etc…'

Il résulte des clauses de son contrat de travail que M. L a été engagé en qualité de Directeur Régional France Sud, qu’un large secteur géographique lui a été confié, comprenant les régions Centre AO, Sud-AO, Midi-Pyrénées, Provence, Auvergne-Centre-Languedoc Roussillon, Rhône-Alpes et Côte d’Azur, avec la liste des départements concernés, secteur susceptible d’être modifié en fonction notamment des nécessités de l’organisation sans que cela constitue une modification de son contrat de travail, à charge pour l’employeur de l’informer de sa décision dans un délai minimum d’un mois avant la prise d’effet de sa nouvelle affectation, et que la rémunération convenue comprenait une partie fixe et une partie variable liée aux objectifs.

En application de l’avenant signé le 7 février 2013, à effet du mois de janvier 2013, M. L s’AU vu confier, 'en sus de ses fonctions de Directeur Régional France région Sud, les fonctions de Chef de Gamme Hi-tech', avec mission d’animer l’équipe Hi-Tech sur la France entière, son salaire fixe étant porté à 5 550 euros et sa rémunération variable n’étant pas modifiée.

L’avenant non daté qui lui a été remis le 23 janvier 2014 et qu’il n’a pas signé, malgré le courriel de relance de M. Y du 3 février 2014, prévoit notamment en son article 1 :

'Il AU convenu que M. T L assure, à compter du lundi 13 janvier 2014, la mission de Directeur France de l’activité Hi-tech.

Il AU ainsi mis fin à ses fonctions de Directeur Régional France Sud…'

Avant même la remise de cette proposition d’avenant, M. N O et M. P A ont été engagés, par contrats de travail à durée indéterminée signés le lundi 6 janvier 2014, soit le jour même de son retour dans l’entreprise, respectivement en qualité de Directeur Régional France AO et Directeur Régional France AU.

Bien que ces embauches aient été réalisées par la société 7 Pharma, en raison de 'la réorganisation de la Visite Médicale', sans plus de précision, selon l’intimée, ou afin d’échapper aux contraintes liées à la représentation du personnel, selon l’appelant, il AU constant que ces deux nouveaux salariés ont été recrutés afin de remplacer M. L au sein du groupe, ce qui résulte notamment de la carte de visite professionnelle de M. A, directeur régional, établie au nom de 'Horus Pharma’ et non de 7Pharma ; de l’attestation de M^me G, déclarant que M. A l’a appelée, le15 janvier 2014, afin de l’informer qu’il était 'le nouveau directeur régional de chez Horus dans le Sud-AU’ et que sa région s’étendait de Montpellier à Strasbourg en passant par Marseille, la Côte d’Azur et Rhône-Alpes ; du courriel de M. A du 21 janvier 2014, informant également M. L qu’il était 'le nouveau DR Sud-AU depuis début janvier', sur le secteur géographique précité, et l’invitant à lui transmettre 'du feed-back écrit ou oral', afin de procéder à l’évaluation des visiteuses médicales de sa nouvelle équipe, demande ainsi justifiée : '… c’était toi le DR des filles de Montpellier et Marseille…' ; de l’organigramme du groupe Horus Pharma pour le mois de janvier 2014, édité le 3 février 2014, et du nouvel annuaire correspondant, sur lesquels M. L figure en la seule qualité de directeur Hi-Tech, supérieur hiérarchique de M^me B, 'ingénieur tech’ et de M^me H Santos, chef de produits, à l’exclusion de tout visiteur médical, les trois directeurs régionaux étant : D^r AR V AT (13 VM + 1 VM hospitalier), D^r AU P A (14 VM), et D^r AO N O (14 VM).

La société Horus Pharma admet d’ailleurs, non seulement qu’elle s’AU trouvée dans l’obligation de pallier l’absence du salarié, pendant laquelle les visiteurs médicaux avaient été 'peu encadrés', mais également qu’après 'les difficultés d’octobre 2013, M. L reconnaissait qu’il (était) difficile pour lui de garder son poste de directeur régional’ et qu’il a 'fait lui aussi le constat de son impossibilité de rester dans son poste de directeur régional.'

Si elle fait valoir que le salarié a accepté oralement la proposition d’avenant qui n’avait selon elle 'rien de honteuse', la rémunération variable étant certes différente, mais d’un niveau équivalent, et qu’il a d’ailleurs mis en oeuvre 'des actes préparatoires à sa prise de poste', fixée au 3 février 2014, ce dont elle veut pour preuve les courriels échangés fin janvier 2014 établissant qu’il a rencontré M^me B, le 27 janvier 2014, afin de mettre en place un plan d’action, et que M. Y l’a d’ailleurs remercié à ce sujet, il n’en demeure pas moins que l’intéressé n’a pas signé l’avenant et que la preuve de son accord exprès fait défaut.

Dès lors qu’il ressort par ailleurs clairement des éléments de la cause qu’elle a pourvu à son remplacement dans le cadre de ses fonctions de directeur régional, par l’embauche de deux nouveaux salariés sous contrats de travail à durée indéterminée, signés dès le lundi 6 janvier 2014, la société Horus Pharma soutient vainement que la modification du contrat de travail n’était pas encore effective au 31 janvier 2014, dernier jour travaillé, que M. L occupait jusqu’alors 'toutes ses fonctions contractuelles’ et qu’elle 'pouvait parfaitement renoncer à ce projet et le laisser poursuivre ses fonctions de directeur régional.'

Ces manquements de l’employeur ainsi établis étaient d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Conformément à la demande du salarié, élu délégué du personnel suppléant en mai 2010, sa prise d’acte de la rupture produit donc les effets d’un licenciement nul et le jugement sera ainsi infirmé en ses dispositions relatives à la rupture.

— sur ses conséquences financières

* sur l’indemnité compensatrice de préavis

Sur la base du salaire brut de 8 724 euros, cette indemnité sera fixée à 26 172 euros et les congés payés afférents à 2 617,20 euros.

* sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 33 de la convention collective prévoit qu’à partir d’un an d’ancienneté, le salarié licencié perçoit une indemnité de licenciement correspondant à 9/30^e de mois par année à compter de la date d’entrée dans l’entreprise jusqu’à cinq ans et de 12/30^e de mois par année pour la tranche de 5 à 10 ans d’ancienneté.

Compte tenu d’une ancienneté de 6 ans et 11 mois, cette indemnité s’établit à 19 774,40 €.

* sur les dommages et intérêts

Agé de 44 ans au moment de la rupture, M. L déclare avoir retrouvé un emploi de courte durée, moyennant une rémunération inférieure de 30 %, sur lequel il ne fournit aucun élément.

Ajoutant qu’il AU demandeur d’emploi inscrit à Pôle Emploi depuis le 14 août 2014, il communique des avis de situation datés des 27 avril 2015, 24 février 2016 et 5 mai 2016.

En l’état de ces éléments, son préjudice résultant de la perte de son emploi sera réparé par une somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts.

* sur l’indemnité pour violation du statut protecteur

Son mandat de délégué du personnel suppléant expirant fin avril 2014, M. L peut prétendre au paiement d’une indemnité pour violation du statut protecteur équivalente à sept mois de salaires.

Conformément au calcul subsidiaire de l’employeur, cette indemnité, qui a un caractère forfaitaire, sera fixée à la somme de 61 068 euros et la demande de congés payés afférents sera rejetée.

* sur les autres demandes

Outre que le contrat de travail n’a pas été rompu par un licenciement pour motif économique, mais par la prise d’acte du salarié en raison des manquements de l’employeur, il ne résulte d’aucun élément de la cause que la société Horus Pharma, dont les exercices 2012 et 2013 étaient excédentaires de plus d’un million d’euros, connaissait des difficultés économiques, nonobstant la faible baisse de ses résultats invoquée par l’appelant, ni que les motifs personnels avancés par l’employeur pour expliquer la proposition de modification du contrat de travail faite à l’intéressé et mise en oeuvre sans son accord, aient dissimulé une origine économique.

Les demandes d’indemnisation complémentaire liées au défaut de contrat de sécurisation professionnelle et à la priorité de réembauche seront donc rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de solde de prime quadrimestrielle et l’a condamné à rembourser à l’employeur la somme de 866 euros à ce titre,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la nullité de la convention de forfait en jours,

Dit que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société Horus Pharma à payer à M. L les sommes suivantes :

' prorata de treizième mois 911,93 €

' congés payés afférents 91,19 €

' indemnité compensatrice de préavis 26 172,00 €

' congés payés afférents 2 617,20 €

' indemnité conventionnelle de licenciement 19 774,40 €

' dommages-intérêts pour licenciement nul 60 000,00 €

' indemnité pour violation du statut protecteur 61 068,00 €

' frais irrépétibles de 1^re instance et d’appel (art. 700 CPC) 2 500,00 €

Déboute M. L de ses demandes à titre d’heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale, de dommages-intérêts pour défaut de remise de CSP et d’énonciation de la priorité de réembauche,

Rejette la demande de la société Horus Pharma au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel,

Condamne l’intimée aux entiers dépens de l’instance.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT