Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 31 MARS 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23653

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Novembre 2013 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012027686

APPELANTES :

SCP B.T.S.G. prise en la personne de M^e F G en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la STE FRANCOIS 1ER PARTICIPATIONS

XXX

XXX

Représentée par M^e Janine FRANCESCHI BARIANI de la SELARL STC Partners, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

Ayant pour avocat plaidant M^e Sébastien VIALAR, avocat au barreau de PARIS, toque : B0244

SAS B 1^er Participations prise en la qualité de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

1 rue B 1^er

XXX

Représentée par M^e Janine FRANCESCHI BARIANI de la SELARL STC Partners, avocat au barreau de PARIS, toque : R234

Ayant pour avocat plaidant M^e Sébastien VIALAR, avocat au barreau de PARIS, toque : B0244

INTIME :

Monsieur B C

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Ayant pour avocat plaidant M^e Raphaël GAUVAIN de l’Association BEAUQUIER BELLOY GAUVAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R191 substitué par M^e Alexandre MEILHAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R191

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente de chambre, présidente

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Pervenche HALDRIC

Ministère Public : L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par M^me Pervenche HALDRIC, greffière présente lors du prononcé.

La société B 1^er Participations (FPP), alors dénommée Investors in Private Equity (IPE), a été constituée par deux associés, M. D Z et la société ING Numismatique Group Sa, le 19 mars 2002 avec pour objet de conseiller des sociétés de gestion de fonds prenant des participations dans des sociétés françaises et étrangères.

Conformément à la pratique du secteur du capital investissement consistant à aligner les intérêts des gestionnaires et ceux des investisseurs, certains membres des équipes de la société FPP pouvaient, à l’occasion d’une prise de participation d’un fonds conseillé par la société FPP dans une entreprise en fonction de leur contribution personnelle à la mise en place de cet investissement, se voir proposer de souscrire des actions dites de carried interest, destinées à recueillir une partie de la plus value générée par la revente de l’entreprise objet de l’investissement, l’attribution de parts de carried interest étant conditionnée par une surperformance de l’investissement.

Durant la période 2002-2010, la société FPP a réalisé cinq opérations de LBO à l’occasion desquelles les dirigeants ont reçu des actions de carried interest.

Salarié de la société FPP selon contrat de travail à durée indéterminée du 26 juin 2003 en qualité de directeur, M. B X a pu ainsi acquérir des parts de carried interest sur l’opération Ermewa 1 en avril 2003 et sur l’opération Ermewa 2 en mai 2007.

Sur cette dernière opération, le carried interest était matérialisé par des actions de catégorie C des sociétés en commandite par actions IPE Tank & Rail Investment 1 SCA et IPE Tank & Rail Investment 2 SCA.

A compter de la fin de l’année 2008, M. X s’est plaint du niveau jugé par lui insuffisant de sa rémunération, puis en janvier 2009 de la répartition inéquitable des parts de carried interest sur l’opération Ermewa 2, s’estimant lésé par rapport aux autres dirigeants, ayant reçu 2 50 % de parts en moins.

Cette question a fait l’objet de discussions avec le président de la société FPP, M. Z, à l’issue desquelles il a été convenu que M. X ne se verrait pas rétrocéder davantage de parts de carried interest sur l’opération Ermewa 2 mais que néanmoins, pour l’avenir, il se verrait accorder la possibilité de souscrire de telles parts dans le cadre du ou des prochains fonds à constituer.

M. Z le confirmait en, ces termes dans un courriel du 5 février 2009 : 'Je te confirme la mise en place d’un préciput sur le carried interest revenant à IPE sur le ou les prochains fonds permettant de te conférer l’équivalent de carried interest at work des 500 actions d’IPE Tank & Rail '.

M. X a été licencié pour motif économique le 31 mars 2010.

Le 28 avril 2010, au cours de son préavis qu’il avait été dispensé

d’effectuer, M. X a revendiqué auprès de M. Z, les 500 actions de carried interest dont il estimait avoir été privé, par erreur selon lui, au titre de l’opération Ermewa 2.

Puis, par acte du 7 février 2011, il a assigné la société FFP en indemnisation de son manque à gagner devant le tribunal de grande instance de Paris, qui a été déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris suivant ordonnance du juge de la mise en état du 28 février 2012.

Devant la juridiction commerciale, M. X a fait valoir que le message de M. Z du 5 février 2009 constituait une promesse synallagmatique de cession d’actions supplémentaires des sociétés IPE Tank & Rail Investment 1 SCA et IPE Tank & Rail Investment 2 SCA dont le non-respect par la société FPP lui aurait causé un préjudice actuel, direct et certain d’un montant de 839.590 euros.

La société FPP répliquant que la qualification de promesse de vente ne pouvait être retenue, l’objet et le prix du prétendu engagement n’étant ni déterminés ni déterminables et qu’en tout état de cause, M. X n’avait subi aucun préjudice actuel, direct et certain.

Par jugement en date du 4 novembre 2013 , le tribunal de commerce de Paris a condamné la société FPP à payer à M. X la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts outre 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, retenant qu’en avril 2010, une augmentation de capital de IPE Tank and Rail Investment 1 SCA a été réalisée pour permettre à un tiers de bénéficier de parts de carried interest, que cependant la société FPP n’a pas respecté son engagement d’attribuer de telles parts à M. X à titre de compensation, qu’elle a commis une faute entraînant pour ce dernier un préjudice ayant la nature d’une perte de chance de réaliser une plus value sur ces parts.

Appel a été relevé par la société FPP selon déclaration du 10 décembre 2013.

La société FPP a été mise en liquidation judiciaire, par jugement du tribunal de commerce de Paris du 12 mars 2014 , la Scp A, en la personne de Maître G, étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

La Scp A, ès qualités, a été assignée en reprise d’instance.

Par conclusions signifiées le 7 juillet 2014, la Scp A, ès qualités, demande à la cour d’infirmer le jugement, de dire que la société FPP n’a commis aucune faute au préjudice de M. X, qu’en tout état de cause, celui-ci n’a subi aucun préjudice direct, actuel et certain, de le débouter de toutes ses demandes et de le condamner au paiement de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions signifiées le 5 mai 2014, Monsieur X demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que la société FPP n’avait pas respecté son engagement mais de l’infirmer du chef du montant des dommages et intérêts et en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, statuant à nouveau de ces chefs, de condamner la société FPP à lui payer la somme de 839 590 euros outre intérêts avec capitalisation, 10 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive et 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, le tout avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation.

SUR CE

Au soutien de son appel, la société FPP rappelle que l’allocation de parts de carried interest est décidée discrétionnairement par la société de gestion du fonds concerné sur proposition de la société IPE (FPP) à laquelle le carried interest a vocation à revenir. Elle fait valoir que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, M. X n’avait aucun droit acquis à souscrire un nombre déterminé de parts de carried interest sur l’opération Ermewa 2 mais s’est vu conférer une simple faculté de souscrire un nombre indéterminé de parts de carried interest qui seraient émises par des fonds à constituer à l’avenir lui permettant potentiellement de percevoir à terme l’équivalent économique de 500 parts d’IPE Tank & Rail, que compte tenu des circonstances économiques, aucun fonds émetteur de parts n’a depuis lors été constitué, que les trois opérations de rachat invoquées par

M. X, réalisées en 2011 et 2013, l’ont été, en réalité, par la société Groupe IPE, distincte de FPP, que M. X se prévaut à tort d’une promesse de vente, faute notamment de détermination de l’objet et du prix, que même à supposer une faute commise, il n’en résulterait aucun préjudice certain ni perte de chance, que la demande consiste pour une personne qui n’a investi aucune somme dans une société qui n’existe pas à prétendre qu’elle aurait réalisé une plus value de plus de 800 000 euros sur la revente de ses actions sans jamais avoir pris le moindre risque, alors que le plan d’affaires demeure inconnu et que la réalisation des objectifs, seule à même de déterminer la surperformance qui commande l’attribution de ces parts, est de toute évidence hypothétique.

Tandis que M. X soutient qu’il bénéficie d’une promesse ferme et non équivoque, parfaitement déterminée, portant sur 500 actions d’IPE Tank and Rail et causée puisque destinée à compenser les actions manquantes qui ne lui avaient pas été proposées lors de l’opération de décembre 2007, actions qu’il s’est engagé réciproquement à acquérir de la société FPP, que le message du 5 février 2009 indique clairement la mise en place en sa faveur d’un « préciput » qui s’entend d’un droit d’achat prioritaire, que la société FPP n’a pas respecté sa promesse puisque lors d’une assemblée générale extraordinaire du 29 avril 2010, la société IPE Tank and Rail 1 SCA a réalisé une augmentation de capital réservée de 322 actions nouvelles de carried interest, que d’autres opérations d’investissement et de rachat ont été réalisées depuis le 5 février 2009 par le Groupe IPE, qu’ainsi l’attestation produite par la société FPP est inexacte et ne saurait en aucun cas constituer la preuve de l’absence de réalisation de nouvelles opérations ou de création de nouveaux fonds, que la faute est donc caractérisée, qu’il est fondé à réclamer à la société IPE l’équivalent de 500 actions de carried interest d’IPE Tank & Rail dans la mesure où il a été lésé d’autant lors de l’attribution d’actions de décembre 2007 comme l’a reconnu

M. Z en lui accordant la promesse de vente d’actions supplémentaires, que son préjudice a la nature non d’une perte de chance mais du manque à gagner résultant de la privation de 500 actions souscrites au prix de 1 euro et cédées en mai 2010 aux prix unitaires de 2158,60 euros et 1201,76 euros soit 539 400+ 300 190 =839 590 euros.

Il est constant que M. X, engagé comme directeur associé salarié de la société IPE devenue FPP, a bénéficié comme les autre membres de l’équipe de direction de la rétrocession de parts de carried interest émises à l’occasion d’opérations auxquelles il avait contribué, en avril 2003 (opération Ermewa 1) et mai 2007 (opération Ermewa 2), cette rétrocession étant décidée discrétionnairement par les organes délibérants de la société de gestion de fonds concernée sur proposition de FPP, que par courriel du 9 janvier 2009, M. X a protesté contre son 'allocation de carried', inférieure à celles d’autres directeurs, estimant ne pas avoir démérité dans la transaction Ermewa 2, qu’à la suite de discussions tendant à voir reconsidérer sa contribution personnelle dans l’opération de mai 2007, par message du 5 février 2009, il a pris acte que M. Z lui avait 'proposé de compenser sur la prochaine opération ou dans le prochain fonds l’équivalent des 500 actions de carried interest qui ne lui avaient pas été initialement attribuées’ et que le même jour, M. Z a confirmé à M. X la mise en place 'd’un préciput sur le carried interest revenant à IPE sur le ou les prochains fonds permettant de [lui] conférer l’équivalent de carried interest at work des 500 actions d’IPE Tank & Rail'.

Cette convention ne peut être qualifiée de promesse synallagmatique de vente laquelle suppose un accord sur la chose et le prix.

En effet, il n’a pas été convenu de la cession d’actions déterminées ou déterminables moyennant un prix mais de la mise en place d’un préciput. Ce terme qui désigne un avantage matrimonial ou successoral consistant, pour son bénéficiaire, dans le droit de prélever avant tout partage et hors part sur la masse commune, s’entend, en l’espèce, de l’octroi par M. Z, dont il n’est pas contesté qu’il s’est engagé dans la sphère de ses pouvoirs, à M. X d’un droit de priorité sur la rétrocession d’un futur carried interest à provenir du ou des prochains fonds à constituer jusqu’à concurrence de l’équivalent des 500 actions dont il estimait avoir été privé.

L’augmentation de capital, réalisée en avril 2010, de IPE Tank and Rail Investment 1 SCA ne pouvait ouvrir le droit de priorité consenti à M. X alors que ce fonds était constitué depuis 2007.

Par ailleurs, il ressort de l’attestation du président de FPP qu’aucun fonds n’a été constitué après le 5 février 2009.

Cette attestation n’est pas utilement contredite par M. X dès lors que les trois opérations de rachat par lui citées portant sur les sociétés ICTS, Urbania et Lacaux Frères ont été réalisées par la société Groupe IPE, société distincte de IPE devenue FPP, et ce, en 2011 et 2013, étant observé que M. X n’était plus alors salarié de la société FPP.

Les conditions de mise en oeuvre de l’attribution prioritaire de parts n’étant pas réalisées, la société FPP ne peut se voir imputer un quelconque manquement contractuel.

Le jugement sera infirmé et M. Y débouté de sa demande de dommages et intérêts.

L’issue de l’appel conduit à confirmer le jugement en ce qu’il a débouté

M. X de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Partie succombante, M. Y sera condamnée aux dépens et débouté de sa demande de frais irrépétibles, les dispositions du jugement étant sur ce point infirmées.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la partie appelante.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

L’infirme en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

Déboute M. Y de sa demande principale de dommages et intérêts et de celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant

Dit n’y avoir lieu à application en cause d’appel des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Y aux dépens de première instance et d’appel et dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,