RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 1^er JUILLET 2015

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/05087

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 13 novembre 2007 par le conseil de prud’hommes d’EVRY – section commerce – RG n° 05/01058

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe PACOTTE, avocat au barreau de PARIS, P0513

INTIME

Monsieur Y X

XXX

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M^e Sylvie CHATONNET-MONTEIRO, avocate au barreau d’ESSONNE substituée par M^e Anaïs MENAGER, avocate au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 mai 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benoît HOLLEAUX et Madame Aline BATOZ, conseillers, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine ROSTAND, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Aline BATOZ, vice présidente placée faisant fonction de conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 02 septembre 2014

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Christine ROSTAND, présidente et par Madame Marion AUGER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. Y X a été engagé par la SARL Cars Nedroma suivant contrat à durée indéterminée du 7 octobre 2003 en qualité de chauffeur transports en commun, groupe 9 bis, coefficient 145 V de la convention collective des transports routiers applicable dans l’entreprise, moyennant un salaire mensuel de base de 1 225,25 € pour 169 h par mois.

La moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 2 192,10 euros.

Un avenant au contrat de travail en date du 1^er septembre 2004 a fixé la rémunération horaire à 8,16 € et précisé que les différentes primes prévues au contrat de travail étaient regroupées sous la mention «'prime de qualité'».

Par courrier du 3 février 2005, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 février et mis à pied à titre conservatoire. Il a été licencié pour faute grave par lettre datée du 24 février 2005.

Contestant son licenciement et les conditions d’exécution de son contrat de travail, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’ Evry qui par jugement du 13 novembre 2007, a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 780,34 € et condamné la société Cars Nedroma à lui verser les sommes suivantes':

' 1 251,39 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % et 125,14 euros de congés payés incidents

' 1 022,01 euros au titre des heures supplémentaires à 50 % et 102,20 euros de congés payés incidents

' 3 308,44 euros au titre des heures supplémentaires à 100 % et 330,84 euros de congés payés incidents

' 2 310,69 euros au titre du rappel de salaire sur les minima conventionnels et 231,07 euros de congés payés incidents

' 2 950,94 euros au titre du rappel sur la prime de qualité et 295,10 euros de congés payés incidents

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 6 octobre 2005

' 882,04 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

' 8 882,04 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé

' 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du prononcé du jugement

ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile et dit que ces sommes seront placées auprès de la Caisse des dépôts et consignations

mis les dépens à la charge de la société Cars Nedroma

La SAS Cars Nedroma venant aux droits de la SARL Cars Nedroma a régulièrement relevé appel du jugement.

Par arrêt du 18 mai 2011, la cour, avant dire droit au fond, a ordonné une expertise et désigné M. F-G A pour procéder à l’analyse des disques chronotachygraphes d’octobre 2003 à janvier 2005 et de fournir à la cour avec un avis motivé, tous éléments lui permettant de déterminer':

' les trajets effectués au cours de la période considérée par M. X

' s’il exécutait des circuits de grand tourisme d’une durée de 5 jours minimum et a été contraint de prendre 65 jours de repos journaliers à l’extérieur au cours d’une même année civile

' si le 2 janvier 2005, il effectuait son service entre l’aéroport Charles de Gaulle et l’hôtel Mercure, gare de l’Est

' si le 25 janvier 2005, M. X était le conducteur du bus au départ de Brunoy qui a accusé un retard de 25mn

' si des heures supplémentaires non rémunérées ont été effectuées et dans l’affirmative en donner un décompte précis sur la période considérée

' si M. X a pu «'manipuler'» les disques pour faire apparaître des heures de travail non effectuées.

M. A a déposé son rapport le 27 septembre 2012.

La SAS Cars Nedroma, développant oralement à l’audience du 13 mai 2015 ses conclusions visées par le greffier, demande à la cour, d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, en conséquence, de débouter M. X de toutes ses demandes et le condamner à lui verser la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X, développant oralement ses conclusions visées par le greffier, demande à la cour de confirmer le jugement excepté sur le quantum des dommages et intérêts alloués pour licenciement abusif et y ajoutant, de condamner la société Cars Nedroma à lui verser les sommes suivantes :

'1 379,07 euros au titre du rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire et 137,90 euros au titre des congés payés incidents

' 8 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

' 2 191,87 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 219,18 euros au titre des congés payés y afférents

' 2 310,69 euros au titre du rappel de salaire sur les minima conventionnels et 231,07 euros de congés payés incidents

' 1 104,73 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25 % et 110,47 euros de congés payés incidents

' 917,49 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50 % du 1^er octobre 2003 au 31 janvier 2005 et 91,74 euros au titre des congés payés incidents

' 3 639,28 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 100 % du 1^er octobre 2003 au 31 janvier 2005 et 363,92 euros au titre des congés payés incidents

' 8 882,04 euros au titre des dommages intérêts pour travail illicite

' 2 950,94 euros au titre du rappel de la prime qualité d’octobre 2004 à février 2005 et 295,10 euros au titre des congés payés incidents

' 804 € au titre de la différence des heures supplémentaires relevées par l’expert et 80,40 euros au titre des congés payés incidents

' 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre la somme de 700 € accordés en première instance

' 3 000 € au titre des dommages et intérêts pour procédure abusive devant la cour d’appel

d’ ordonner la remise d’une attestation ASSEDIC et d’un bulletin de salaire rectifié conformes à la décision de la cour sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document et de condamner la société Cars Nedroma aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat de travail

M. X réclame le bénéfice de la classification au groupe 10, coefficient 150 V de la convention collective des transports routiers correspondant à l’emploi de conducteur grand tourisme, soit un ouvrier chargé habituellement de la conduite d’un car de grand luxe comportant au moins 32 fauteuils, exécutant des circuits de grand tourisme, c’est-à-dire d’une durée d’au moins cinq jours. Cet emploi étant réputé occupé à titre habituel si le nombre de repos journaliers pris en dehors du domicile et dans le cadre de l’exécution de circuits de grand tourisme excède 65 par année civile.

Il résulte des constatations faites par l’expert que M. X a effectué l’essentiel de ses voyages au départ et à destination d’Athis-Mons, lieu du dépôt d’autocars de son employeur. L’expert estime de 15 à 20 % maximum les destinations éloignées, soit sur le territoire français, soit hors du territoire hexagonal dans l’Union européenne et conclut que celui-ci, selon l’analyse des disques chronotachygraphes, n’a jamais exécuté dans la période couverte par le contrat des circuits d’une durée d’au moins cinq jours et que l’analyse de ces disques et des bulletins de paie tant pour l’année 2003 que pour l’année 2004, montre qu’il n’a jamais été contraint de prendre 65 jours de repos journaliers à l’extérieur au cours d’une même année civile.

Les conclusions de l’expert sont confirmées par les nombreuses attestations d’anciens salariés produites par l’employeur qui déclarent que l’activité de la société Nedroma en 2004 et 2005 était une activité de transporteur classique et en aucun cas de grand tourisme.

Ainsi, il apparaît que M. X est mal fondé à prétendre relever de l’emploi de conducteur grand tourisme. Il sera débouté de sa demande de rappel de salaire sur les minima conventionnels correspondant à cet emploi, le jugement étant infirmé sur ce point..

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M. X fait valoir que pour cacher le nombre de kilomètres trop importants et les heures supplémentaires qui en découlaient, il lui était demandé de changer ou de modifier les disques chronotachygraphes ; que l’employeur qui était en possession de l’ensemble des disques, ne les a cependant pas tous produits au cours de la procédure alors que ceux-ci lui ont été réclamés dès le 12 mai 2005; que l’employeur ne lui a par ailleurs à aucun moment adressé la moindre remarque sur une mauvaise manipulation ou utilisation frauduleuse que lui-même aurait opérée. Il expose qu’il a donc du calculer ses heures supplémentaires au regard des seuls disques en sa possession mais surtout par rapport à son agenda. Il fait remarquer que l’employeur exigeait en plus du temps de conduite certaines prestations avant le départ du dépôt, avant le départ une fois le client pris en charge, à la fin du service client puis au retour au dépôt et que toutes ces tâches étaient du temps de travail effectif que l’employeur ne comptait pas.

Au soutien de sa demande, il produit le courrier adressé le 12 mai 2005 par son conseil à l’employeur réclamant à celui-ci les copies de ses disques chronotachygraphes du 7 octobre 2003 au 23 février 2005 ainsi qu’un tableau récapitulant les heures effectuées mois par mois et pour chaque journée de travail. Il a également transmis à l’expert les copies des disques que l’employeur lui a remis à la suite de sa réclamation.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur ne s’explique pas sur les raisons qui l’ont conduit à ne pas communiquer les originaux des disques chronotachygraphes à l’expert. Il n’en a remis qu’une partie au salarié qui lui en avait demandé la copie alors que, selon l’article 14-2 du règlement du conseil CE n°3821/85 du 20 décembre 1985, il avait l’obligation de lui remettre une copie des disques sur l’année précédant sa demande. L’expert n’a ainsi disposé pour ses opérations d’expertise que des photocopies de disques fournies par M. X et n’avait pas les originaux qui comportent un verso sur lequel doivent être mentionnés les incidents de parcours. L’expert relève en outre que ces photocopies sont souvent illisibles car déformées ce qui ne permet pas de distinguer si le défaut vient de l’appareil lui-même ou d’une modification voulue. L’expert estime en conclusion que, contraint à une lecture manuelle des disques impossibles à lire avec un appareil électronique, il n’a pu reconstituer les temps d’activité de M. X avec la rigueur nécessaire à une expertise judiciaire. Il conclut avoir pu cependant déterminer en isolant les semaines ou les disques qui permettaient de faire une analyse malgré leur caractère peu respectueux de la réglementation un total de 86 heures 75 supplémentaires se décomposant en 63,08 heures à 125 % et 23,67 heures à 150 %. Il a constaté que l’employeur avait réglé sur cette période 13 heures supplémentaire à 125 %. Il retient donc un total de 804 € que l’employeur reste devoir au titre des heures supplémentaires tout en indiquant qu’il ne peut dire que d’autres heures supplémentaires n’existent pas puisqu’il n’a pas eu accès à tous les disques et n’a pas reçu de copies de billets collectifs.

L’expert judiciaire a relevé que le salarié l’avait mis dans l’impossibilité d’exercer à bien sa mission compte tenu de la légèreté avec laquelle il avait renseigné les disques, en omettant souvent d’inscrire le numéro d’immatriculation du véhicule, les kilométrages départs et arrivées, ce qui interdit de savoir s’il utilise le même véhicule plusieurs jours d’affilée et de contrôler des dates manuscrites de certaines journées de travail, plusieurs disques existants pour le même jour. De plus, l’analyse des disques lui a permis de constater que des temps de travail ont été sélectionnés par M. X comme devant être rémunérés à 100 % alors que manifestement il ne pouvait s’agir de temps de travail effectif.

Ces irrégularités permettent à la cour d’écarter les demandes du salarié à hauteur de 2000 €, s’agissant des heures supplémentaires à 100 %.

Par ailleurs, eu égard aux éléments produits par le salarié qui permettaient à l’employeur de justifier les heures de travail effectivement accomplies sur la période considérée dont la société Nedroma sur qui pèse la charge de la preuve, ne fait pas la démonstration, la cour a la conviction que M. X a bien effectué des heures supplémentaires à hauteur de 1 104 euros au titre des heures supplémentaires à 25 % , de 917,49 euros pour les heures supplémentaires à 50 % et de 1 308,44 euros au titre des heures supplémentaires à 100 %. M. X sera en revanche débouté de sa demande en paiement de la somme de 804 euros au titre de la différence des heures supplémentaires relevées par l’expert, cette somme étant nécessairement incluse dans les précédentes.

La société Cars Nedroma sera condamnée à verser ces sommes outre les congés payés correspondant, le jugement étant infirmé sur les montants selon le décompte présenté par M. X en appel.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, les bulletins de salaire font apparaître un certain nombre d’heures supplémentaires. Par ailleurs, les incohérences, anomalies et déformations des disques chronotachygraphes montrent que leur mauvaise tenue soulignée dans le rapport d’expertise, ne facilitait pas la vérification de temps de travail. Il n’est donc pas établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et M. X sera débouté de sa demande, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur la prime qualité

L’article 6 du contrat de travail prévoit que s’ajoutent à la rémunération de base des primes (exactitude, nettoyage, absence d’ accident) dont le principe et le montant variable seront laissés à l’appréciation du supérieur hiérarchique.

M. X fait valoir que cette prime lui a été sans raison supprimée d’octobre 2004 à février 2005.

L’employeur justifie le non versement de cette prime au motif que le salarié était régulièrement retard lors de ses prises de service, qu’il avait une attitude intempérante avec la clientèle et répondait vertement aux enfants ne supportant pas leurs cris.

Ces divers motifs disciplinaires invoqués a posteriori ne peuvent fonder la suppression pendant plusieurs mois consécutifs d’une prime prévue au contrat de travail, une telle mesure constituant une sanction pécuniaire interdite par les dispositions de l’article L.1331-2 du code du travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à ce titre à M. X la somme de 2 950,94 euros au titre du rappel sur la prime de qualité et 295,10 euros de congés payés incidents

Sur le licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et nécessite son départ immédiat.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est reproché à M. X dans la lettre de licenciement une insubordination persistante et en particulier':

' d’avoir lors d’un entretien le 22 décembre 2004 manqué de professionnalisme en refusant de travailler les 31 décembre 2004 et 26 janvier 2005

' de ne pas avoir préparé son itinéraire lors de son service du 2 janvier 2005 et d’avoir eu une attitude désagréable à l’égard de l’accompagnateur du client Ring Tours Vision

' des retards persistants sur la ligne scolaire au départ de Brunoy, un parent d’élève se plaignant d’un retard de 25 minutes le 25 janvir 2005, ce défaut de ponctualité ayant 'été sanctionné à deux reprises par les avertissements des 9 mars et 29 octobre 2004.

M. X soutient que le 22 décembre 2004, il était en déplacement à Amsterdam et en est rentré le 26 vers 15h. Il fait remarquer que l’employeur ne produit pas les disques correspondant à ce déplacement. Aucun élément objectif ne vient établir que M. X a eu un entretien le 22 décembre 2004 avec son employeur et il n’est pas démontré qu’il a refusé de travailler les 31 décembre 2004 et 26 janvier 2005. Z, il se déduit des disques qu’il était de repos du 28 décembre 2004 au 1^er janvier 2005 et qu’il a repris son travail le 2 janvier.

S’agissant des faits du 2 janvier 2005, M. X conteste avoir été le conducteur du car qui a effectué pour le compte de la société Ring Tours Vision un transport entre l’aéroport Charles de Gaulle et l’hôtel Mercure gare de l’Est. L’expert indique que son disque chronotachygraphique ne permet pas d’affirmer qu’il en était le conducteur. Cependant, la société Nedroma produit le billet collectif qui établit que M. X était le conducteur prévu pour ce transport de voyageurs.

Enfin, l’employeur s’appuie pour établir les retards persistants reprochés à M. X sur la plainte d’un parent d’élève à propos de retards fréquents sur la ligne scolaire partant de Brunoy. Il fait valoir que que M. X était chargé de cette ligne au départ de Brunoy et à destination d’Athis Mons, aller et retour et que dans la mesure où il s’agissait d’un service régulier, aucun billet collectif n’était établi conformément à la législation en vigueur. Il fournit l’itinéraire et les horaires de passage du véhicule mais M. X conteste avoir assuré ce service le 25 janvier 2005 et l’expert indique que le disque chronotachygraphe de M. X ne mentionne pas de service le soir du 25 janvier ce qui ne lui permet pas de dire quel service il effectuait à cette date.

Les disques établissant que M. X n’était pas affecté systématiquement au transport scolaire, le retard du 25 janvier 2005 ne peut lui être imputé avec certitude.

Les faits du 2 janvier 2005, s’ils sont établis, restent isolés et ne caractérisent pas la faute grave nécessitant le départ immédiat du salarié. Ils ne constituent pas non plus une cause sérieuse de licenciement.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

M. X est bien fondé à demander en cause d’appel le paiement de son salaire pendant la mise à pied conservatoire, soit la somme de 1 379,07 euros et celle de 137,90 euros au titre des congés payés incidents

Il est également bien fondé en sa demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur d’un mois de salaire, soit à hauteur de sa demande, 2 191,87 euros et 219,18 euros au titre des congés payés incidents.

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu Z de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son ancienneté inférieure à deux années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 6 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

Il sera ordonné à la société Cars Nedroma de remettre à M. Y X une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifié conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

M. X sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive devant la cour d’appel, l’appelante n’ayant fait qu’user de son droit.

La société Cars Nedroma sera condamnée aux dépens qui comprendront les frais d’expertise et versera à M. Y X la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME partiellement le jugement ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Cars Nedroma à verser à M. Y X les sommes suivantes :

' 1 104,73 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25 % et 110,47 euros de congés payés incidents

' 917,49 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50 % du 1^er octobre 2003 et 91,74 euros au titre des congés payés incidents

' 1 139,28 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 100 % et 113,92 euros au titre des congés payés incidents

' 6 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

DÉBOUTE M. X de ses demandes de rappel de salaire sur les minima conventionnels et de congés payés incidents ainsi que de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Ajoutant,

CONDAMNE la société Cars Nedroma à verser à M. Y X les sommes suivantes :

' 1 379,07 euros au titre du rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire et 137,90 euros au titre des congés payés incidents

' 2 191,87 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 219,18 euros au titre des congés payés incidents

ORDONNE à la société Cars Nedroma de remettre à M. Y X une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifié conformes à la présente décision;

DÉBOUTE M. X de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive devant la cour d’appel;

CONDAMNE la société Cars Nedroma à verser à M. Y X la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Cars Nedroma aux dépens d’appel qui comprendront les frais d’expertise.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE