RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 22 Janvier 2015

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 11/05660

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Avril 2011 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS Section Encadrement RG n° 08/03611

APPELANT

Monsieur B Y

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Sabine MOUGENOT, avocat au barreau de PARIS, toque : E0406

INTIMEES

SA GDF SUEZ VENANT AUX DROITS DE LA SA GAZ DE FRANCE – GDF

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Julie BEOT-RABIOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0107

CAISSE NATIONALE DES INDUSTRIES ELECTRIQUES ET GAZIERES – CNIEG

XXX

XXX

XXX

non comparante

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Salarié de la société Gaz de France, puis de la SA GDF-SUEZ à la suite de la fusion-absorption le 22 juillet 2008, Monsieur B Y a demandé à son employeur par courrier reçu le 27 mars 2008 a être mis en inactivité de façon anticipée et à bénéficier de ses droits à la retraite dans la cadre des dispositions de l’article 3 de l’annexe III du statut national du personnel des Industries Electriques et Gazières -IEG- dans leur rédaction antérieure au 1^er juillet 2008.

Il a saisi le conseil de prud’hommes au fond le 31 mars 2008 et en référé aux mêmes fins.

Sur appel de l’ordonnance disant n’y avoir lieu à référé, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 29 janvier 2009, ordonné à la société GDF de prononcer la mise en inactivité de M Y et de transmettre à la CNIEG tous éléments nécessaires à la liquidation par celle-ci de la pension de retraite de M Y et dit qu’à défaut pour la CNIEG d’avoir liquidé la pension de retraite dans le mois de la mise en inactivité, la SA GDF versera à l’agent une avance déterminée selon la circulaire TS 429.

Par courrier du 12 mars 2009, l’employeur a informé le salarié de son intention d’exécuter l’arrêt, en demandant toutefois à M Y s’il souhaitait suspendre la décision qui ne sécurisait pas ses droits à pension, seule la CNIEG étant compétente pour apprécier ses droits et liquider sa pension. M Y a alors écrit le 24 mars 2009 à l’employeur être contraint d’accepter la proposition de suspendre sa mise en inactivité jusqu’à nouvelle indication de sa part et a demandé à pouvoir prendre à la suite, à compter du 1^er avril, ses RTT, congés annuels, repos compensateurs, 13^e mois, droits à formation, CET par périodes de deux mois renouvelables tacitement et à être autorisé pendant ces différents congés, à mener toute activité, y compris rémunérée dans le cadre d’un projet d’aide à la personne en ligne.

M Y a ensuite demandé de travailler à mi-temps, ce qui lui a été refusé aux termes d’un courrier du 2 avril 2009.

Le 12 novembre 2009, M Y a sollicité sa mise en inactivité, devenue effective au 1^er décembre 2009, après que la CNIEG l’ait informé le 2 novembre 2009 qu’il ouvrait droit à pension à effet du 1^er jour du mois suivant la rupture de son contrat de travail conformément à un jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Nantes du 18 septembre 2009.

Dans le dernier état de la procédure devant le conseil de prud’hommes saisi au fond, M Y a présenté le 10 janvier 2011 les demandes suivantes :

— Constater qu’il conteste les conditions de sauvegarde de ses droits acquis à pension ;

— Constater que le conseil constitutionnel n’a jamais été saisi du point de savoir si le régime de retraite instauré pour les agents des IEG dans sa rédaction postérieure au 1 er juillet 2008 était de nature à porter atteinte aux principes de la non rétroactivité et de l’égalité entre hommes et femmes;

— Constater que la cour de cassation d’octobre 2010, confirmera discrimination et le trouble manifestement illicite pris en compte par le jugement de référé de la cour d’appel condamnant l’employeur à mettre en inactivité conformément à l’annexe 3 de l’article 3 du statut des IEG ;

— Dire et juger que l’employeur et la CNIEG ont enfreint la directive 2003/41/CE sur l’obligation d’information et ont causé un trouble manifestement illicite ;

— Dire et juger que le décret du 27 juin 2008 est contraire au droit communautaire et qu’il y a lieu de ne pas faire application des textes qui en découlent ;

— Dire et juger que les droits ouverts à pension pour mise en inactivité selon l’article 3 de l’annexe 3 du statut des IEG avec bonification d’une année par enfant avant le changement de l’annexe 3 au 1^er juillet 2008 ont été demandés avant la réforme du régime spécial des IEG ;

— Dire et juger que les paramètres de calcul de la pension sont ceux existant lors des droits acquis à pension peu importe la date de départ en retraite ;

— Condamner l’employeur et la CNIEG à transmettre au demandeur le relevé de compte retraite qui permet de cristalliser le droit ouvert à pension à l’identique des salariés féminins, afin que la CNIEG applique lors de la liquidation les critères de calcul de pension existant lors de l’acquisition des droits à pension, bonification pour enfants et la prise en compte du dernier salaire pour le calcul de la pension qui sont des droits garantis et acquis et non pas ceux de la date de la liquidation ;

— Condamner l’employeur pour faute lucrative à la sanction punitive à lui payer 100 000 € ;

— Dire et juger que les paramètres de calcul sont ceux existant lors des droits ouverts et cristallisés alors, peu importe la date de départ en retraite ;

— Condamner l’employeur à faire rectifier par la sous commission prestations pension de la CSNP, sous astreinte de 300 euros la transmission de la base du salaire servant de calcul à la pension ;

— Condamner l’employeur à remettre le salarié discriminé dans la situation où il était si la discrimination n’avait pas existé selon la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;

— Condamner l’employeur à la réparation intégrale du préjudice, selon le nouvel article L 1134-5 du Code du Travail :

— réparation intégrale du préjudice subi en payant les pensions qu’il aurait du percevoir depuis la demande de mise en inactivité (article 1149 et 1372 du code civil ) 92640 €

— réparation intégrale du préjudice subi (majoration de 50 % des heures travaillées au delà de la date de demande de mise en inactivité) 71144 €

— Exécution déloyale du contrat de travail, préjudice moral, résistance abusive et harcèlement de gestion 115.482 €

— Manoeuvres dilatoires 3 000,00 €

— Dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination 115 482 €

— Solde de tout compte (prime de départ en inactivité, reliquat de congés annuels, Compte Epargne Temps, Rémunération de la disponibilité) 108243 €

— Compensation du DIF 6606 €

— Compensation de la suppression des indemnités forfaitaires 122.083 €

— Garanties de carrière au titre des années 2008 et 2009 146.553 €

— Revalorisation du salaire du demandeur au niveau de rémunération KB échelon 10 avec effet au 1^er Janvier2009 pour réparation intégrale du préjudice économique subi (perte de chance) avec opposabilité à la CNIEG ;

— Article 700 du Code de Procédure Civile 1000 € ;

— Déclarer le jugement opposable à la CNIEG ;

Le tout avec exécution provisoire.

La cour est saisie d’un appel régulier de M Y du jugement de départage du conseil de prud’hommes de Paris du 27 avril 2011 qui a :

Donné acte aux parties de la mise en inactivité de M Y par décision judiciaire et de son exécution ;

Débouté M Y de toutes ses demandes ;

Débouté la société GDF-SUEZ de ses demandes reconventionnelles ;

Laissé les dépens à la charge des parties qui les ont engagés.

Vu les écritures visées par le greffe le 3 décembre 2014, développées à l’audience par M Y au soutien de ses observations, par lesquelles il demande à la cour de :

Réformer le jugement et statuant à nouveau ;

Condamner la SA GDF-SUEZ à lui verser les sommes de :

—  58.058,70 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  31.755 € à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération contractualisée des cadres pour les années 2008 et 2009, y compris les congés payés afférents,

—  20.738,16 € nets de rappel de salaire outre 2.073,82 € nets de congés payés afférents,

—  16.349,80 € à titre de complément sur la liquidation du compte épargne temps à titre de salaire brut ou, subsidiairement, à titre de dommages et intérêts,

—  16.285,50 € à titre de congés payés sur la liquidation du compte épargne temps,

—  14.928,33 € au titre du 13^e mois attaché à la liquidation du CET,

—  5.598,55 € au titre de l’intéressement attaché à la liquidation du CET ;

Ordonner à la SA GDF-SUEZ la remise des bulletins de salaire rectifiés à M Y et à la CNIEG, faisant apparaître la revalorisation du salaire sous forme de niveau de rémunération (NR 355) sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

Ordonner à la SA GDF-SUEZ de transmettre à la CNIEG un dossier rectifié de liquidation de pension de retraite sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

Ordonner à la CNIEG de réévaluer et de régulariser les droits à pension de retraite de M Y, sous astreinte de 100 € par jour de retard ;

Condamner la SA GDF-SUEZ à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dire que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil ;

Rendre l’arrêt commun et opposable à la Caisse Nationale des Industries Electriques et Gazières – CNIEG ;

Mettre les éventuels dépens à la charge de la SA GDF-SUEZ.

Vu les écritures visées par le greffe le 3 décembre 2014, développées à l’audience par la société GDF-SUEZ au soutien de ses observations, par lesquelles elle demande à la cour de :

Débouter M Y de toutes ses demandes.

Condamner M Y à lui verser la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M Y aux dépens.

Régulièrement convoquée à l’audience du 3 décembre 2014, la Caisse Nationale des Industries Electriques et Gazières -CNIEG- a écrit à la Cour ne pouvoir se déplacer, s’agissant d’un litige prud’homal dans le cadre duquel la Cour n’a pas de compétence pour la condamner et a précisé verser à M Y une pension de vieillesse statutaire depuis le 1^er décembre 2009.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 3 décembre 2014, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Considérant que M Y soutient pour l’essentiel que :

— pendant les 21 mois de délai pour la prise en charge effective de sa demande d’inactivité du 26 mars 2008 et la reconnaissance par la CNIEG le 2 novembre 2009 de son droit à la liquidation de sa pension, la société GDF-SUEZ en représailles de son action en justice constatant l’existence d’une discrimination, a fait preuve de déloyauté dans l’exécution du contrat concrétisée par :

— un refus d’exercice des droits attachés à son compte épargne temps

— un refus d’exercice des droits attachés au droit individuel à la formation

— un refus de passage à temps partiel

— une absence de positionnement dans l’entreprise

— une absence d’objectifs et de tâches

— une dégradation de ses conditions de travail

— une impossibilité de mener à bien un projet professionnel,

justifiant qu’il soit indemnisé à hauteur de 58.058,70 € sur le fondement de l’article 1147 et suivants du code civil.

— sa performance a augmenté de 20% en 2008 par rapport à 2007, avec une note globale de 3 contre 2,5, et le tableau de synthèse fait apparaître pour les cadres issus de Suez une moyenne pondérée de la rémunération variable de 17% contre 10,5% pour ceux relevant du système Gdf, soit une augmentation de (6,5% / 10,5%) de 61,9%. Ayant reçu 9.300 € et 7 jours de congés supplémentaires, il doit percevoir ( 9.300 x 160%) x 120% = 8.456 € plus un jour de repos supplémentaire à 319,62 €, soit un total de 8.775,62 €, outre l’indemnité de congés payés afférents de 877,56 €.

— aucun objectif n’ayant été fixé pour l’année 2009, il est fondé à obtenir la même rémunération variable qu’en 2008, soit 17.856 €, outre l’indemnité de congés payés de 1.785,60 € et 7 jours de disponibilité monétisés à la somme de 2.237,34 €, outre l’indemnité de congés payés afférents de 223,73 €, soit un total de 22.102,67 € pour l’année 2009.

— il disposait au 23/12/2008 d’un CET de 453,31 jours, porté à 509,53 jours avec l’abondement de l’employeur, soit une somme de 162.855,06 €. L’employeur l’ayant empêché de liquider son CET, à la suite de sa demande du 24 mars 2009, pour ne verser que 146.505,26 € lors de sa mise en inactivité, doit lui verser la différence de 16.349,80 €, outre les congés payés sur CET de 16.285,50 €, le 13^e mois attaché à la liquidation du CET pour 14.928,33 € et l’intéressement de 5.598,55 €, soit 2,5 années d’intéressement annuel moyen avec abondement à 100%.

— l’employeur a modifié sans son accord le contrat de travail en supprimant unilatéralement en janvier 2003 le forfait de frais kilométriques qui constituait en réalité un élément de salaire, sans lui offrir de compensation contrairement à ses collègues, de sorte qu’il a été privé d’un complément de salaire fixe moyen de 3.456,36 € par an, soit de 2003 à 2009 une somme de 20.738,16 €, outre les congés payés afférents de 2.073,82 € ;

Que la société GDF-SUEZ fait valoir en substance que :

— M Y n’apporte aucun élément démontrant que sa situation personnelle aurait été impactée sur la période litigieuse.

— l’impossibilité de mener à bien un projet professionnel ne peut lui être reprochée, dans la mesure où M Y a initié ses démarches à une époque où sa mise en inactivité était suspendue, puis a accompli ses dernières démarches en décembre 2009 à une date où il bénéficiait de la mise en inactivité et de la liquidation de sa pension.

— M Y n’a adressé aucune demande précise concernant son CET et n’a réitéré aucune demande formelle à la suite du courrier de l’employeur du 2 avril 2009 lui rappelant les règles internes fixées par la PERS 92 et l’impossibilité de cumuler une autre activité professionnelle avec les congés annuels.

— le salarié ne l’a pas saisie d’une demande précise de mise en oeuvre de son droit individuel à la formation, conformément aux articles L 6323-9 et L 6323-10 du Code du Travail repris dans l’accord des IEG du 16 septembre 2005 en son article 2.3.

— aucune solution n’a pu être trouvée concernant la demande de passage à temps partiel, M Y n’ayant pas cessé de solliciter des modalités manifestement incompatibles avec l’organisation du service, ainsi que précisé par lettre de la DRH du 2 avril 2009.

— dans le cadre de la nouvelle organisation mise en place à la direction des achats, après la fusion de GDF et de SUEZ, M Y a toujours été mentionné dans les organigrammes comme relevant du service Performance Achat, rattaché directement au responsable, M X, puis M A et a toujours été tenu informé du fonctionnement de la direction des achats et des travaux réalisés, de même qu’il a participé aux réunions du comité de pilotage achats. Il ne peut donc prétendre au non respect de la PERS 946 relative à la définition de son poste de travail

— des missions lui ont toujours été confiées de 2008 à 2009, même en l’absence de situation pérenne de M Y qui pouvait à tout moment sollicité sa mise en inactivité, comme il l’avait écrit le 24 mars 2009.

— la rémunération forfaitaire de la performance des cadres régie par la PERS 969 n’est pas automatique et est déterminée en considération de l’atteinte des objectifs fixés pour le collaborateur au terme de l’exercice et non, comme le fait le salarié en appréciant son professionnalisme. Aucun accord n’a prévu une majoration de la prime sur objectif de 60%, l’article 3-2-2 de l’accord national sur les évolutions de salariales dans les IEG prévoyant tout au plus qu’à compter de l’année 2009, la prime de performance des cadres serait calculée selon « les règles pratiquées jusqu’alors chez SUEZ SA », c’est à dire une prime variable dans la limite de 15% et 17,7% de la rémunération annuelle pour les cadres positionnés 1 ou 2. Par ailleurs, M Y n’a jamais répondu aux propositions d’objectifs faites par son supérieur M Z le 23 février 2009. Il a perçu au titre de l’exercice 2007 une prime de performance de 9.300 €, au titre de l’exercice 2008 de 9.400 € correspondant à 11,3% de sa rémunération annuelle pour avoir globalement atteint les objectifs, et de 1.214 € en 2009.

— Lors de sa mise en inactivité, M Y a reçu la somme de 146.505,26 € au titre des 3173,17 heures de son CET et ne remplit pas les conditions d’abondement qu’il réclame.

— M Y qui habitait Paris n’avait pas besoin d’un véhicule personnel pour son activité professionnelle et ne remplissait pas les conditions mises en place à compter de 2003, n’ayant jamais produit des demandes d’indemnisation pour les kilomètres prétendument parcourus depuis 2003 ;

Sur la rémunération variable des cadres

Considérant que cette rémunération est régie par l’accord d’entreprise du 25 janvier 1999 lequel précise que la rétribution de la performance est distincte de la rétribution de la disponibilité qui fait l’objet d’un entretien annuel à l’effet de convenir d’une rémunération forfaitaire en jours jusqu’à 15 jours par an ; que, selon la circulaire PERS 969, le cadre peut bénéficier d’une rémunération supplémentaire forfaitaire, allant jusqu’à 10% de sa rémunération annuelle, assise sur sa performance contractualisée avec sa hiérarchie, fondée sur le degré de réalisation d’objectifs fixés lors de l’entretien annuel d’évaluation ; qu’il n’est pas prévu d’augmentation mathématique de la rémunération variable en proportion de l’augmentation de la note d’évaluation ;

Que l’augmentation de sa notation moyenne de 0,5 point d’un exercice à l’autre est donc sans incidence sur la rémunération variable qui peut lui être versée en fonction de l’atteinte d’objectifs contractualisés ;

Que l’accord du 19 mai 2009, relatif à la transposition aux salariés issus de Suez SA du statut du personnel des IEG au sein de la SA GDF-SUEZ ne prévoit pas plus une telle automaticité, ni une augmentation de 60% de la rémunération de la performance et de la disponibilité des cadres issus de GDF, mais seulement un alignement sur les taux pratiqués chez Suez SA pour l’exercice 2009;

Que M Y doit donc être débouté de se demande de rappel de rémunération variable pour 2007 et 2008 ;

Qu’en ce qui concerne l’exercice 2009, il n’est pas contesté et l’employeur ne justifie pas de la fixation d’objectifs contractualisés ; que lors de l’entretien dévaluation tenu le 28 novembre 2008, il a été précisé dans le compte rendu que la « détermination des objectifs pour la période à venir… sera examinée ultérieurement » ; qu’il n’est pas justifié par l’employeur que M A, supérieur hiérarchique, aurait proposé fin février 2009 des objectifs à M Y qui n’aurait jamais répondu ; que l’employeur écrivait encore à ce dernier le 3 mars 2009 que « la fixation des objectifs 2009 (doit) faire l’objet d’un deuxième entretien début mars » ; qu’en réalité, il est apparu à son supérieur que la « situation provisoire de court terme ( pour l’année 2009) ne permettait pas de fixer des objectifs sur du moyen ou du long terme » et que seules des actions à mener non stratégiques lui ont été fixées fin septembre, début octobre, selon le mail de son supérieur du 23 octobre 2009 ;

Que dans la mesure où la situation personnelle de M Y n’était pas de nature à empêcher l’employeur de lui fixer en début d’année 2009 des objectifs desquels dépendaient sa rémunération variable et la rétribution de sa disponibilité, qu’il n’est pas soutenu que les missions confiées n’ont pas été exécutées et que le salarié est resté disponible puisqu’un cumul de congés lui a été refusé, il doit lui être alloué une somme égale à la moyenne des primes brutes sur objectifs et des congés supplémentaires des années 2007 et 2008 , soit :

— en ce qui concerne la prime, la somme de 9.350 € brut dont à déduire la prime perçue en décembre 2009 de 1.917,72 €, soit 7.432,78 € outre l’indemnité de congés payés afférents de 743,27 € ;

—  6,5 jours de congés supplémentaires monétisés, en application du taux horaire alors appliqué de 46,17 € et sur la base de 151,67 heures/mois, à la somme brute de 2.100,73 €, laquelle ne peut générée une indemnité de congés payés s’agissant déjà de congés ;

Sur le compte épargne temps

Considérant que M Y qui a touché 146.505,26 € brut au titre de la monétisation de son Compte Epargne Temps de 3173,17 heures, après son départ de l’entreprise, prétend à un complément de 16.349,80 € , au titre de l’abondement du CET que l’employeur a empêché et au versement des conséquences pécuniaires de cet abondement ;

Que la société Gdf – Suez s’oppose à cette demande au motif que le bénéfice de cet abondement n’est prévu que dans l’hypothèse où le salarié utilise en temps son CET, c’est à dire à l’occasion d’un congé, ce qui n’est pas le cas de ce salarié ;

Que selon le relevé de son CET au 31/12/2008, M Y avait épargné 3173,17 heures et son compte pouvait être abondé par l’employeur, au titre de la gratification ou de la prime MIPPE, de 393,52 heures ou 56,22 jours représentant une somme de 17.968,12 €, sur un total de 162.855,06 € ;

Que la note de service d’octobre 2000 qui reprend les accords d’entreprise du 19/11/1993 et 25/01/1999, précise que « les jours capitalisés au titre du 13^e mois ou de la prime MIPPE, ainsi que les primes et indemnités dont le montant est déterminé par référence à un mois de salaire, sont intégralement payées à l’agent. A noter que l’abondement portant sur la gratification et la prime MIPPE n’est pas versée s’il n’y a pas de départ effectif en congé et ceci quel qu’en soit le motif ( renonciation, démission, mise en inactivité, décès…) » ; que cette note indique aussi que l’agent dont le montant de l’épargne capitalisée, convertie en jours rémunérées correspond à la durée restant à courir jusqu’à la mise en inactivité est tenu de partir en congé, à l’effet d’épuiser ses droits à congés épargnés dans le cadre de son Compte Epargne Temps ; qu’il est enfin mentionné dans cette note que la période de congé épargne temps « est assimilée à une période de travail pour la détermination du droit à congé annuel, de la gratification de fin d’année et de l’intéressement » ;

Que dans la mesure où la position de l’employeur consistant à refuser à torts dans un premier temps de prononcer la mise en inactivité de M Y, puis, après prononcé de l’arrêt du 29 janvier 2009, de lui refuser le 2 avril 2009 les congés demandées le 24 mars 2009, en ce compris la mise en oeuvre de son CET, n’a pas permis à l’intéressé d’épuiser ses droits à congés épargnés dans le cadre de son Compte Epargne Temps et de les liquider avant sa mise en inactivité, il doit être fait droit à la demande de rappel de salaire au titre du complément de monétisation du CET pour la somme sollicitée de 16.349,80 €, outre les sommes non autrement discutées de 14. 928, 33 € correspondant à ses droits à 13^e mois attachés à la liquidation du CET, 5.598,55 € au titre de l’intéressement et 16.285,50 € au titre des congés payés attachés à la liquidation de son CET ( 162.855,06 € x 10%) ;

Sur le rappel de salaire au titre des frais kilométriques

Considérant que M Y qui procède par affirmation ne démontre pas que les indemnités kilométriques figurant sur ses bulletins de paie 2001 et 2002 constituaient en réalité un élément de salaire versé en dehors de tous frais exposés, ce que conteste l’employeur, qui ne pouvait être supprimé unilatéralement à partir de 2003, sans même que lui soit proposer la compensation dont il apprend l’existence au cours de la procédure ;

Qu’à défaut pour M Y, qui habitait et travaillait à Paris, de justifier avoir exposé des frais de déplacement pour les besoins de son activité au sein de la société Gdf – Suez, le jugement de débouté doit être confirmé ;

Sur l’exécution du contrat

Considérant que l’accord du 16 septembre 2005 relatif à la Formation Professionnelle Continue dans la branche des IEG et les articles L 6323-9 et L 6323-10 du Code du Travail prévoient que le salarié met en oeuvre son droit individuel à la formation et présente à l’employeur son action de formation qui est acceptée en l’absence de réponse dans le mois ;

Que le courrier du 24 mars 2009 et le mail adressés par M Y le 25 septembre 2009 à son supérieur qui expriment seulement le souhait de pouvoir utiliser son droit individuel à la formation, sans préciser en rien la formation envisagée, ni la période, ne valent pas mise en oeuvre de ce droit ;

Que l’employeur qui a assuré régulièrement à M Y, au cours de la relation de travail, des formations, y compris dans le cadre d’un CIF d’octobre 2002 à fin septembre 2003 pour préparer un DEA « sciences de gestion santé », ne peut se voir imputer une quelconque déloyauté à cet égard ;

Que M Y n’a pas été empêché de mener à bien un projet professionnel ; qu’en effet, travaillant sur la base de 35 heures par semaine, il a pu procéder à une étude de marché pour sa nouvelle activité professionnelle dès le 27/09/2009 et immatriculer la sarl créée par ses soins le 28/09/2009 et, après que la CNIEG ait ouvert ses droits à pension et qu’il ait fait valoir sa mise en inactivité à compter du 1^er décembre, a déposé une marque dès le 7 décembre 2009 ;

Que l’expertise diligentée par le CHSCT du siège de Gdf – Suez au sein de la direction des achats, à laquelle appartenait M Y, ne démontre en rien que ses conditions de travail se seraient dégradées et qu’il aurait été écarté des débats au sein de sa direction, l’employeur justifiant au contraire de ce qu’il a participé au comité de pilotage achat de la société Gdf – Suez ; que le salarié apparaît bien dans l’organigramme « achats » au « service performance achats », en qualité de coordinateur ou de chargé de mission ; que, le simple fait d’introduire un échelon intermédiaire, dans le cadre de la réorganisation consistant à scinder les « achats » en deux services, ne constitue pas pour l’employeur une exécution déloyale du contrat et pour le salarié une dégradation de ses conditions de travail ;

Que l’employeur a fait une juste application de l’accord d’entreprise du 25 janvier 1999 et de l’ article L 3123-5 du Code du Travail sur le temps choisi, en refusant le 2 avril 2009, par courrier motivé, le mi-temps sollicité par M Y à concurrence de 2 journées de 8h45, étant observé que la nouvelle proposition du salarié de travailler 8 heures deux jours par semaine et un lundi toutes les 5 semaines, revenait à panacher les modalités de répartition du temps de travail, ce que ne prévoit pas l’accord d’entreprise ;

Que le refus d’exercice des droits attachés au compte épargne temps et l’absence d’objectifs ne procèdent pas d’une mauvaise volonté délibérée de l’employeur, mais traduisent simplement la difficulté dans laquelle s’est trouvée la société Gdf – Suez en raison de ce que l’ouverture des droits à pension par la CNIEG était susceptible d’intervenir à tout moment, à la suite de l’arrêt de la cour d’appel du 29 janvier 2009, et de l’incertitude consécutive de la date de départ du salarié qui ne dépendait pas de l’employeur ;

Qu’en l’absence de déloyauté de l’employeur dans l’exécution du contrat, M Y doit être débouté de sa demande de ce chef ;

Sur les autres demandes

Considérant que rien ne s’oppose et il convient que la société Gdf – Suez remette à M Y un bulletin de paie récapitulatif rectifié et transmette à la CNIEG, à laquelle le présent arrêt est opposable, un bulletin de paie récapitulatif rectifié et tous éléments nécessaires à la liquidation par celle-ci de la pension de retraite de M Y, tenant compte des termes de la présente décision, sans qu’il ya ait lieu de fixer dès à présent une astreinte provisoire ;

Que par contre, à défaut pour M Y de justifier remplir les conditions pour voir réévaluer et régulariser par la CNIEG ses droits à pension de retraite résultant éventuellement des rappels de salaire ci-dessus, se demande de condamnation de la CNIEG est rejetée et il lui appartiendra, le cas échéant, de contester un éventuel refus de la CNIEG devant le tribunal compétent ;

Qu’en application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial ci-dessus allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 31 mars 2008, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Sur les frais et dépens

Considérant que la société Gdf – Suez qui succombe en appel n’est pas fondée à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile, mais versera sur ce même fondement à M Y la somme de 3.000 € et supportera les dépens de première instance et d’appel;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire à l’égard de la CNIEG,

Réforme le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Paris du 27 avril 2011 sur le Compte Epargne Temps et la rémunération variable ;

Statuant à nouveau sur ces chefs de demandes ;

Condamne la SA Gdf – Suez à payer à M B Y, au titre de la rémunération variable 2009 les sommes de :

—  7.432,78 € brut et l’indemnité de congés payés afférents de 743,27 €,

—  2.100,73 € correspondant aux 6,5 jours de congés supplémentaires ;

Condamne la SA Gdf – Suez à payer à M B Y, au titre de la liquidation de son Compte Epargne Temps, les sommes brutes de :

—  16.349,80 € correspondant à l’abondement de son compte,

—  14. 928, 33 € correspondant à ses droits à 13^e mois attachés à la liquidation du CET, – 5.598,55 € au titre de l’intéressement,

—  16.285,50 € au titre des congés payés attachés à la liquidation de son CET ;

Dit que ces sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 31 mars 2008, avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

Déclare la présente décision opposable à la CNIEG ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la SA Gdf – Suez à remettre à M Y, dans les deux mois de la notification de cet arrêt, un bulletin de paie récapitulatif et rectifié dans les termes de la présente décision ;

Condamne la SA Gdf – Suez à transmettre à la CNIEG, dans les deux mois de la notification de cet arrêt, un bulletin de paie récapitulatif rectifié et tous éléments nécessaires à la liquidation par de la pension de retraite de M Y, tenant compte des termes de la présente décision ;

Condamne la SA Gdf – Suez à payer à M B Y la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la SA Gdf – Suez aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L. CAPARROS P. LABEY