Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 19 MARS 2015

(n° 44, 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2012/22629

Décision déférée à la Cour : saisine sur déclaration de renvoi après cassation d’un arrêt rendu le 30 mai 2012 par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation, ayant cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 24 février 2011 par la Cour d’Appel de PARIS, Pôle 5 – Chambre 5-7, ayant statué sur les recours formés contre la décision n° 2010-0742 rendue le 1^er juillet 2010 par L’AUTORITÉ DE RÉGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES

DEMANDERESSE à la SAISINE :

— La société LA RÉUNION NUMÉRIQUE, S.A.S.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

élisant domicile au Cabinet INGOLD & THOMAS AVOCATS

XXX

assistée de :

— la SELARL INGOLD & THOMAS AVOCATS

avocats associés au barreau de PARIS

XXX

— Maître Anne Laure Hélène YLOUSES

avocate au barreau de PARIS

Cabinet YGMA

20 rue Quentin Bauchart 75008 PARIS

DÉFENDERESSE à la SAISINE :

— La société MOBIUS, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : Rue Théodore Drouhet – ZAC 2000 – LE PORT (LA RÉUNION)

Non comparant – Non représentée

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DE RÉGULATION DES COMMUNICATIONS ELECTRONIQUES ET DES POSTES

XXX

XXX

assistée de Maître Virginie DELANNOY,

avocat au barreau de PARIS

KGA Avocats

XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me Sylvie LEROY, Conseillère faisant fonction de Présidente

— M^me Z A-B, Conseillère

— M. Christophe ESTEVE, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me X Y, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie LEROY, présidente et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

Dans le début des années 2000, le Conseil régional de La Réunion a fait réaliser une infrastructure de collecte du trafic de communications électroniques destinée à couvrir l’ensemble de l’île, dénommée réseau « Gazelle ». Il a, par une convention de délégation de service public du 25 juin 2007, conclue pour une durée de 12 ans, délégué l’exploitation et le développement de ce réseau à un groupement d’entreprises, auquel s’est substituée ultérieurement la société La Réunion numérique (la société LRN) , qui s’est engagée à prendre en charge l’infrastructure de communications électroniques mise à sa disposition, à concevoir, construire et réaliser les ouvrages de raccordement et d’extension du réseau régional, ainsi qu’à exploiter techniquement et commercialement l’ensemble du réseau en vue de la fourniture de services aux opérateurs et utilisateurs de réseaux indépendants.

Pour bénéficier du dégroupage de la boucle locale cuivre de la société France Télécom, la société Mobius, opérateur de détail à La Réunion, a souhaité installer ses propres équipements actifs au plus proche du répartiteur général de la société France Télécom en souscrivant à l’offre d’hébergement en armoire de rue de la société LRN, puis raccorder ces équipements à son réseau de collecte en souscrivant à l’une des offres de fibre optique de la société LRN. Enfin, pour compléter la couverture géographique du marché, la société Mobius a aussi demandé à souscrire à l’offre haut débit activé de la société LRN, dite offre « DSL Grand Public », tout en revendiquant une diminution des conditions tarifaires de ces offres qu’elle jugeait trop élevées.

Faute de conclusion d’un accord, invoquant un échec des négociations avec la société LRN, la société Mobius a saisi l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l’ARCEP) d’une demande de règlement de différend, en lui demandant, notamment, de déterminer les conditions tarifaires applicables aux offres précitées.

Par décision du 1^er juillet 2010 (n° 2010-0742), l’ARCEP a décidé :

— Article 1 : Les tarifs de l’offre d’hébergement en armoire de rue de la société La Réunion Numérique applicables à la société Mobius sont fixés à un maximum de 5000 euros hors taxes par an pour la redevance d’hébergement et à un maximum de 500 euros hors taxes par an pour la redevance de maintenance et sans qu’aucun frais d’accès ne soit facturé;

— Article 2 : les conclusions de la société Mobius relative à l’offre de location de fibre optique noire sont rejetées ;

— Article 3 : Les tarifs des frais d’accès au service de l’offre « DSL Grand Public » applicables à la société Mobius sont au maximum ceux de l’offre de référence d’accès à la boucle locale de la société France Télécom, auxquels s’ajoutent les frais de gestion de la refacturation qui ne peuvent dépasser un maximum de 5 euros par accès. A la date de la présente décision, les tarifs des frais d’accès sont au maximum de 55 euros pour un accès en dégroupage total et de 65 euros pour un accès en dégroupage partiel ;

— Article 4 : Les tarifs de frais de résiliation de l’offre « DSL Grand Public » applicables à la société Mobius sont au maximum ceux de l’offre de référence d’accès à la boucle locale de la société France Télécom, auxquels s’ajoutent les frais de gestion de la refacturation qui ne peuvent dépasser un maximum de 5 euros par accès. A la date de la présente décision, les tarifs des frais de résiliation sont au maximum de 20 euros pour un accès en dégroupage total et de 40 euros pour un accès en dégroupage partiel ;

— Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par la société Mobius est rejeté ;

— Article 6 : la société La Réunion Numérique devra appliquer la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa notification ;

Par arrêt du 24 février 2011, la cour d’appel de Paris a rejeté les recours formés contre cette décision tant par la société Mobius que par la société LRN.

Sur pourvoi formé par la société LRN, la Cour de cassation (Chambre commerciale, économique et financière -pourvoi n° 11-14.564) a, par un arrêt du 30 mai 2012, cassé dans toutes ses dispositions, l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 février 2011, en accueillant en ces termes le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi :

« Vu les articles L. 1411-1 et L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, ensemble les articles 1134 du code civil et 14 du code de procédure civile ;

Attendu que la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie, pour une durée déterminée, la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire et que les conditions financières du contrat sont déterminées par la convention de délégation de service public, laquelle stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution ;

Attendu qu’en imposant au délégataire une modification des tarifs fixés par la convention de délégation de service public, par une décision rendue hors la présence de l’autorité délégante, et donc inopposable à cette dernière, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ;

Par déclaration de saisine du 22 novembre 2012, la société LRN a saisi la cour d’appel de Paris, autrement composée, désignée comme cour de renvoi,

La société Mobius n’a pas constitué avocat.

La Région n’ayant pas été appelée dans la cause, les parties et l’ARCEP ont, par ordonnance du 19 mars 2013, été invitées à conclure sur la mise en cause du Conseil régional de La Réunion .

Par un arrêt avant-dire droit du 20 février 2014, la cour a fait injonction à la société La Réunion numérique de mettre en la cause le Conseil régional de La Réunion avant le 1^er juillet 2014 et dit que, faute pour celle-ci d’y procéder, il en serait tiré toutes conséquences.

SUR CE

Vu les conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour par la société LRN le 9 janvier 2015 par lesquelles il est demandé de :

— Tirer les conséquences de la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 février 2011 par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 mai 2012 ;

— Annuler la décision n° 2010-0742 de l’ARCEP en date du 1^er juillet 2010 se prononçant sur une demande de règlement de différend de la société Mobius ;

À titre subsidiaire,

— renvoyer l’affaire à une audience ultérieure afin de conclusions au fond ;

Vu les observations écrites déposées au greffe de la cour par l’ARCEP le 21 novembre 2014 tendant au rejet du recours introduit par la société LRN et que la décision attaquée soit confirmée ;

LA COUR

Sur la portée de l’arrêt de cassation du 30 mai 2012

Considérant que l’arrêt de cassation du 30 mai 2012, casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par cette cour le 24 février 2011 au visa des articles L. 1411-1 et 1411-2 du code général des collectivités territoriales, ensemble les articles 1134 du code civil et 14 du code de procédure civile, au motif « qu’en imposant au délégataire une modification des tarifs fixés par la convention de délégation de service public, par une décision rendue hors la présence de l’autorité délégante, et donc inopposable à cette dernière, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ;

qu’il se déduit de ce motif que la décisions rendue par la cour d’appel est cassée pour avoir prononcé une modification des tarifs fixé par la convention de délégation hors la présence de l’autorité délégante, mais que l’arrêt ne se prononçant pas sur la charge de la mise en cause de l’autorité délégante, il ne saurait, contrairement à ce que soutient l’ARCEP, être tiré de ce motif qu’il appartenait à la cour d’appel de prendre les mesures nécessaires afin que sa décision soit opposable à la Région ;

Sur le refus de la société LRN de mettre en cause le Conseil régional de la Réunion

Considérant que l’ARCEP soutient que le recours de la société LRN ne peut qu’être déclaré irrecevable, compte tenu de l’incohérence de son comportement procédural consistant, d’un côté, à soutenir devant la Cour de cassation que l’arrêt précédemment rendu par la cour d’appel le 24 février 2011 devait être cassé faute d’avoir été prononcé en présence de l’autorité délégante, puis, de l’autre, à refuser ensuite de procéder à cette mise en cause devant la cour de renvoi ; qu’il convient pour se prononcer sur cette question d’examiner les motifs du refus de cette mise en cause, afin d’en tirer toutes les conséquences de droit ;

Considérant qu’un arrêt avant dire droit n’a pas autorité de la chose jugée au fond ;

Considérant que la société LRN expose que contrairement à ce que cette cour a jugé dans sa décision du 20 février 2014, l’arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012 ne peut s’analyser comme une évolution du litige au sens de l’article 555 du code de procédure civile, justifiant l’intervention forcée d’un tiers en cause d’appel ; qu’elle fait valoir sur ce point que l’arrêt de cassation ne constitue pas une évolution de la jurisprudence mais simplement une application du droit et que la notion d’évolution du litige doit être interprétée restrictivement comme l’a décidé la Cour de cassation dans un arrêt d’assemblée plénière du 11 mars 2005 (03-20.484), dont le principe a ensuite été repris par la jurisprudence ; qu’elle indique que depuis l’origine du différend il était connu par l’ARCEP et la société Mobius qu’il était nécessaire de mettre en cause la région de la Réunion et que dans ces circonstances, l’arrêt de la Cour de cassation ne peut être interprété comme imposant à la cour d’appel de renvoi de procéder à cette mise en cause ;

Considérant qu’en application de l’article 555 du code de procédure civile, les personnes qui n’ont pas été parties ni représentées en première instance peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause ;

que l’évolution du litige n’est caractérisée que par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ce qui implique de démontrer l’existence d’un élément nouveau, révélé par le jugement ou survenu postérieurement, modifiant les données du litige et impliquant la mise en cause ;

qu’en l’espèce, l’ARCEP statuant en application de l’article L. 36-8 du code des postes et communications électroniques sur le différend intervenu entre les société LRN et Mobius, était conduite à examiner le caractère équitable et non discriminatoire des offres de la société LRN pour l’accès aux installations et services offerts en exécution de la délégation de service public qui avait fixé le tarif de ces offres ; qu’en application de l’alinéa 2 de cette disposition, l’Autorité, avait le pouvoir de dire les conditions équitables, d’ordre technique et financier, dans lesquelles l’interconnexion ou l’accès doivent être assurés ; que néanmoins, les tarifs étant fixés dans la convention de délégation de service public, ce pouvoir ne pouvait s’exercer sans que l’autorité délégante, partie à la convention de délégation de service public, ait été mise à même de présenter ses observations ;

que dès lors, la nécessité de mettre en cause l’autorité délégante, pour modifier les termes du contrat conclu par elle, existait dès l’origine du différend ; que si la société LRN n’a, devant l’Autorité, soulevé que l’irrecevabilité de la demande de règlement au motif que celle-ci était incompétente pour modifier le tarif fixé dans un contrat de nature publique, la question de la mise en cause de la Région découlait de la compétence que s’est reconnue l’ARCEP ;

que par ailleurs, si cette question n’avait jusqu’à présent pas été posée à l’occasion d’un autre dossier, et fait l’objet d’une décision de l’ARCEP ou de la cour d’appel statuant sur recours contre une décision de cette autorité, ou encore d’un arrêt rendu par la Cour de cassation, il n’existe à ce sujet aucune modification ni de la règle de droit applicable ou de la jurisprudence rendue sur ce fondement ;

Considérant qu’il suit de là que la condition d’évolution du litige prévue par l’article 555 du code de procédure civile n’est pas constituée et que le moyen développé à ce titre par la société LRN est fondé ;

Considérant que le reproche d’incohérence procédurale formulé par l’ARCEP à l’encontre de la société LRN n’est pas fondé ;

qu’en effet, le grief soutenu par cette société devant la Cour de cassation, pris de l’absence de mise en cause de la Région devant la cour d’appel statuant sur la décision de l’ARCEP, ne saurait la contraindre à mettre en cause elle même cette personne publique, alors même que les conditions de l’intervention en cause d’appel prévues par l’article 555 du code de procédure civile ne sont pas réunies ainsi qu’il vient d’être précédemment retenu ;

qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de déclarer irrecevable en application du principe de l’estoppel le moyen que cette société tire de l’absence de mise en cause de la Région, ni son recours, si tant est qu’une telle sanction puisse être prononcée ;

Considérant que le conseil régional de la Réunion n’est pas présent au recours introduit par la société LRN contre la décision n° 2010-0742 rendue le 2 juillet 2010 ; que cette décision a elle-même été rendue sans que cette autorité délégante partie à la convention, ait été appelée à faire valoir ses observations ; qu’elle doit en conséquence être annulée ;

qu’ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans l’arrêt précité la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie, pour une durée déterminée, la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire et qui précise les conditions financières du contrat ainsi que les tarifs à la charge des usagers de même que l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution ;

qu’il n’est pas contesté que les tarifs pratiqués par la société LRN avaient été fixés dans la convention à laquelle la Région La Réunion était partie, ce qui la rendait, par voie de conséquence, partie au différend ; que l’ARCEP avait, contrairement à ce qu’elle soutient, le pouvoir d’ordonner qu’elle soit attraite devant elle en application de l’article 36-8 I, alinéa 2, du code des postes et communications électroniques qui précise que l’autorité se prononce, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations ; que dans ces conditions, l’ARCEP ne saurait soutenir que le fait qu’elle ne puisse appeler l’autorité délégante à intervenir devant la cour d’appel aboutirait à un déni de justice, alors qu’elle aurait dû procéder à cette mise en cause au moment de la procédure qui s’est déroulée devant elle ou enjoindre aux parties présentes de le faire ;

qu’enfin et compte tenu des développements qui précèdent sur l’application de l’article 555 du code de procédure civile l’argument selon lequel le Ministère Public pourrait mettre en cause la Région La Réunion sur le fondement de l’article 331 et 423 du même code, n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

ANNULE la décision n° 2010-0742 rendue par l’ARCEP le 10 juillet 2010 ;

CONDAMNE l’ARCEP aux dépens du recours.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Benoit TRUET-CALLU Sylvie LEROY