RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 21 Octobre 2015

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/10299

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 10 octobre 2013 par le conseil de prud’hommes de BOBIGNY – section encadrement – RG n° 13/00373

APPELANT

Monsieur X Z

XXX – XXX

né le XXX à PARIS

non comparant, représenté par M^e L CHICHA, avocat au barreau de PARIS, E0980

INTIMEE

SAS K PAR K

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe YON, avocat au barreau de PARIS, P0521

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 septembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier : Madame Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. X Z a été engagé par la SNC Distri K, devenue la SAS K par K, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 28 janvier 2003, pour y exercer les fonctions de représentant exclusif, en application de la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes planes.

Par avenant du 15 mai 2004, le salarié était nommé formateur commercial et à compter du 1^er avril 2005, il se voyait confier le poste d’animateur des ventes du secteur nord est.

Par avenant du 1^er avril 2006, M. X Z est devenu directeur régional des ventes Île de France sud est, statut cadre, coefficient 375, en contrepartie d’une rémunération mensuelle fixe de 3 934.43 € bruts, outre un commissionnement annuel de 17 000 € bruts en cas d’atteinte des objectifs et diverses primes contractuelles variables et moyennant un forfait de 216 jours.

Le salarié a été promu directeur régional des ventes Île de France «Paris nord » à compter du 1^er octobre 2007.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2011, l’employeura notifié au salarié une mise à pied disciplinaire de trois jours.

Le 18 mai 2011, M. X Z a saisi le conseil des prud’hommes de Bobigny d’une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, en invoquant un harcèlement moral.

Par lettre recommandée du 29 septembre 2011, la société a notifié à M. X Z une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 octobre 2011.

Un licenciement pour faute grave a été notifié à l’intéressé par lettre recommandée du 14 octobre 2011 pour les motifs suivants :

«''.nous devons aujourd’hui constater de graves manquements dans l’exécution de vos fonctions :

— Sur vos manquements manifestes soulignés lors de l’audit de votre région

Nous vous avions déjà relevé par un courrier du 25 février 2011, votre manque de rigueur dans l’exercice de vos missions, votre manque d’assiduité au travail ainsi qu’un manque de collaboration avec les responsables du dépôt. Or force est de constater que malgré votre mise à pied de 3 jours qui vous a été notifiée le 25 février 2011, aucune amélioration n’a été constatée dans l’exercice de vos fonctions.

En effet l’audit de la région «Paris Nord» réalisé le 14 juin 2011, dont vous avez eu

connaissance le 29 juin 2011, a mis une nouvelle fois en évidence vos lacunes graves en termes de méthodes de ventes et de respect des obligations légales et contractuelles. Malgré notre relance du 26 juillet 2011, aucune amélioration n’a été constatée notamment par exemple sur le magasin de Rome où nous avons du constater les points suivants :

— Tryptique : remplissage du tryptique inexistant. Le magasin de Rome n’exploite pas le tryptique, lors de l’audit l’activité n’était pas saisie, aucun chiffre, ce qui implique aucune visibilité de la part des VRP.

— Kapital Klient : l’exploitation de cet outil n’est toujours pas optimisé, l’activité quotidienne n’est pas saisie systématiquement sur la période auditée et d’autre part les rendez-vous ne sont pas systématiquement débriefés suivant la trame. Les projets dont le statut est «'en cours » doivent être mis à jour afin de ne pas fausser les statistiques établies et suivies par le siège. Afin d’optimiser le pilotage de l’activité. Tous les projets à relancer doivent avoir une date de relance.

— Affichage obligatoire : l’affichage n’est toujours pas à jour sur vos magasins.

— Document «' Modification de contrat»: les documents de vente, notamment les modifications de contrat doivent être mises a jour. l’ensemble de vos magasins possèdent à minima la version d’octobre 2010, or la dernière version des modifications de contrat date de février 2011

— Manque de prospection active : prospection des contacts call 43%.

Dès lors, il est manifeste que malgré les moyens mis à votre disposition par la société

et les rappels de votre hiérarchie, vous n’ avez pas su porter l’attention exigée de la part d’un directeur des ventes aux besoins des magasins dépendant de vos périmètres et prendre les mesures nécessaires pour y répondre. Des lors votre comportement a fait courir un risque financier, social et juridique important et nous ne pouvons accepter un tel manque de respect des procédures internes eu égard à votre ancienneté et au poste occupé.

Il s’agit-là de la constatation objective de votre insuffisance professionnelle récurrente. Vous êtes systématiquement en contravention avec les obligations plus fondamentales liées à votre fonction stratégique de directeur des ventes, ce qui a une incidence notamment sur vos résultats.

— Sur vos manquements graves dans vos résultats

Nous sommes également contraints de constater votre négligence et désinvolture dans l’accomplissement de vos obligations contractuelles tant en termes d’ activité que de résultat.

Nous avons été alertés par le service du contrôle de gestion quant à la faible activité

commerciale de vos différents magasins ainsi que sur les résultats commerciaux manifestement insuffisants qui en découlent, notamment sur le magasin de Pontoise.

De plus à la fin du mois septembre 2011, vous affichez les plus mauvais résultats de la région Île de France en termes de commandes, soit 27 % de l’objectif commandes.

Or, vous deviez réaliser un Chiffre d’affaires de 3.475 K€ et vous avez réalisé seulement 2544 K€ sur la totalité de votre région Paris Nord.

Le faible nombre de vos contacts fait également apparaître vos manquements contractuels. En effet, nous vous rappelons qu’en termes d’activité de prospection, un contact pris par jour est le minimum requis pour que votre activité soit suffisante et vous permette d’atteindre votre objectif de chiffre d’affaire. Or nous constatons qu’à fin septembre 2011, vous vous trouvez à moins 21% de votre objectif.

La non atteinte de ces objectifs clair précis et réalisables traduit manifestement vos lacunes et a affecté les résultats financiers de votre région qui ont été gravement et durablement altérés.

— Sur votre obstruction systématique à votre hiérarchie

Nous devons constater quo vous faites preuve à 1'égard de votre hiérarchie et de ses instructions d’une désinvolture qui approche 1'insubordination caractérisée notamment par votre obstruction systématique.

A titre d’exemple récent et suite à une plainte d’un client monsieur G H, se plaignant pour la journée du samedi 27 août 2011, de ne pouvoir contacter un interlocuteur pour un retard sur un délai de livraison d’une commande, vous vous êtes justifié auprès de monsieur A B, directeur service IDF, en envoyant le 1^er septembre 2011, un email avec des propos néfastes et inacceptables de la part d’ un directeur des ventes.

Votre directeur général, monsieur I J, vous a donc répondu que vous deviez vous recentrer sur les résultats de votre région.

II est manifeste que votre obstruction et désinvolture à l’égard de votre hiérarchie caractérisent une volonté claire et non équivoque de vous soustraire aux instructions de votre employeur.

Vous n’avez pas supporté que votre directeur exécutif, monsieur I J vous fasse une réponse qui relevait vos lacunes managériales et vous avez répondu d’un ton provocateur en invoquant les motifs de votre saisine prudhommale. Pour mémoire et comme indiqué dans le courrier que nous vous avons adressé, en date du 22 juillet 2011, une enquête approfondie a été menée en mai 2011 sur vos allégations et il résulte de nos investigations et de nos entretiens qu’aucun harcèlement moral n’était caractérisé, seules des difficultés relationnelles entre vous et votre directeur régional adjoint, qui ont été clairement mises en évidence. En tout état de cause, nous avons pris les mesures nécessaires à l’égard de votre directeur régional adjoint pour faire cesser ces difficultés.

— Sur vos manquements graves de vos équipes

A la lecture des résultats de votre région, il apparaît clairement quo vous n’avez pas pu développer et motiver vos équipes. De plus, vous êtes un véritable obstacle à la transmission des informations entre vos équipes et les instructions de votre hiérarchie que vous dénigrez ouvertement et systématiquement devant vos équipes.

Votre comportement est d’autant plus regrettable qu’en tant que directeur des ventes, vous vous devez d’être exemplaire au regard de vos équipes en respectant les principes de comportement du groupe Saint-Gobain, notamment le principe de l’ engagement professionnel, l’intégrité et la loyauté ; de plus nous sommes contraints de constater un réel laxisme, un manque total d’investissement.

Un tel comportement caractérise ainsi un manquement à vos obligations professionnelles grave et inacceptable entraînant des répercussions directes sur le fonctionnement normal de notre société.

Après les très nombreuses mises en garde qui vous ont été adressées, nous n’avons obtenu aucune modification de votre comportement.

Nous sommes au regret de constater que vous n’avez pas su prendre les mesures nécessaires pour redresser cette situation malgré les moyens que nous avons mis à votre disposition pour y parvenir.

Eu égard au poste que vous occupez et à votre ancienneté au sein de la société, un tel comportement caractérise ainsi un manquement grave et inacceptable à vos obligations professionnelles.

Dans ces conditions, et compte tenu des répercussions directes de vos lacunes sur le fonctionnement normal de l’activité de votre région eu égard à vote position en son sein, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave '..»

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X Z a, de nouveau, saisi, le 22 janvier 2013, le conseil de prud’hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 10 octobre 2013, a requalifié le licenciement en faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et condamné la SAS K par K à verser au salarié les sommes suivantes :

' 14 847.14 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

' 1 484.71 € à titre de congés payés sur préavis.

' 13 659.40 € à titre d’indemnité de licenciement

' 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 28 octobre 2013, M. X Z a interjeté appel de cette décision, en ce que le conseil de prud’hommes n’avait pas fait droit à sa demande en résiliation judiciaire aux torts de la société K par K, à ses demandes au titre du harcèlement moral et au paiement d’un rappel de bonus.

Par conclusions visées par le greffe le 7 septembre 2015 et soutenues oralement, M. X Z affirme avoir été victime de harcèlement moral de la part de son responsable hiérarchique, manifesté par des pressions, une violation du principe «à travail égal, salaire égal» et des sanctions injustifiées de nature à dégrader ses conditions de travail et porter atteinte à son état de santé.

Le salarié estime être fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et il demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, en retenant le harcèlement moral et en lui allouant la somme de 59 388€ à titre de dommages et intérêts.

M. X Z demande en outre à la cour de juger nul le licenciement incriminé et il réclame le paiement d’un rappel de salaires outre les congés payés afférents, sur la base d’une rémunération moyenne mensuelle brute de 4.949,04 €, à compter de la demande du 20 mars 2015, selon le tableau suivant :

—  23 mars 2015 au 20 mars 2014 : (4.949,04 x 12) = 59388,48 € outre 5.938,84 € à titre de congés payés afférents

—  23 mars 2014 au 20 mars 2013: (4.949,04 x 12) = 59388,48 € outre 5.938.84 € à titre de congés payés afférents

—  23 mars 2013 au 20 mars 2012 : (4.949,04 x 12) = 59388,48 € outre 5.938,84 € à titre de congés payés afférents

—  23 mars 2012 au 14 octobre 2011 : (4.949,04 x 5) + (4.949,04 x 9/30) = 26.229,91 € outre 2.622,99 € à titre de congés payés afférents.

A titre subsidiaire, le salarié demande que le licenciement soit jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse et que l’employeur soit condamné au paiement d’une indemnité de licenciement de 89 082 €, soit 18 mois de salaires.

Plus subsidiairement, l’intéressé demande que la faute grave ne soit pas retenue et que la société K par K soit condamnée à lui verser une somme de 18 212.45 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, outre celle de 14 847.14 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 484.71 € pour les congés payés afférents.

En tout état de cause, M. X Z demande à la cour de condamner la société K par K au paiement des sommes suivantes :

' 54 800,40 € à titre de rappel de salaires «travail égal, salaire égal »,

' 5 480,04 € à titre de rappel de congés payés afférents,

' 7 877,54 € au titre de rappel de rémunération sur le fondement de l’article 12 de la convention collective,

' 787,75 € au titre de congés payés afférents,

' 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait,

' 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement aux règles relatives au temps de travail

' 3 500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

L’appelant sollicite, en outre, les intérêts au taux légal à compter de la saisine et la condamnation de l’intimée aux dépens.

Par conclusions visées par le greffe le 7 septembre 2015 et soutenues oralement, la société K par K soulève l’irrecevabilité des demandes de M. X Z tendant à déclarer nul le licenciement et, à titre subsidiaire, dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que le salarié n’a interjeté appel que sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, sur le harcèlement moral et le rappel de bonus 2008 et qu’il a acquiescé au jugement ayant requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

L’intimée reproche à son ancien salarié de ne pas rapporter la preuve de la discrimination salariale alléguée et elle conteste les actes de harcèlement moral imputés au supérieur hiérarchique de M. X Z, M. K-L M, directeur régional adjoint.

La société K par K demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement en faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de retenir la faute grave, en déboutant le salarié de l’intégralité de ses demandes.

A titre subsidiaire, elle sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et elle forme une demande reconventionnelle de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

MOTIFS

Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.

C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Sur le harcèlement moral et la demande en indemnisation

Selon les dispositions de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l’article L 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération , de formation, de reclassement, d’affectation de qualification , de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Depuis le mois d’octobre 2007, M. X Z s’était vu confier le poste de directeur des ventes de la région Paris nord .

Le salarié invoque une dégradation progressive de ses conditions de travail dues à la multiplication des pressions et sanctions disciplinaires injustifiées ayant conduit à une dégradation des conditions de travail et de son état de santé.

Pour étayer ses affirmations, le salarié produit notamment les courriels échangés avec son supérieur hiérarchique, M. K L M, au sujet des difficultés de fonctionnement des magasins de Boulogne, Levallois et d’Enghien les Bains et la présence nécessaire du directeur des ventes dans les magasins du fait d’un manque de personnel ainsi que la notification de la sanction prononcée à son encontre et plusieurs documents médicaux et administratifs établissant l’existence d’un syndrome anxio-dépressif suite à des problèmes professionnels.

M. X Z verse aux débats quinze attestations de salariés de l’entreprise quant au comportement agressif et négatif du directeur régional adjoint, M. K L M, à son égard ainsi qu’un courrier recommandé de l’employeur daté du 22 juillet 2011, constatant les relations conflictuelles entre les intéressés, l’incompréhension des salariés devant l’attitude du directeur régional adjoint et s’engageant à intervenir auprès de ce dernier.

Le salarié établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants lesquels, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société K par K fait valoir que la sanction disciplinaire de mise à pied prononcée était parfaitement justifiée et dépourvue de tout lien avec le harcèlement allégué et elle conteste tout mépris affiché à l’encontre de M. X Z et toute pression susceptible de justifier son état dépressif.

Elle souligne l’absence de motivation professionnelle du salarié, les manquements relevés dans l’audit de la région Paris nord effectué le 29 juin 2011 et le manque de respect de l’autorité hiérarchique.

L’intimée produit le volumineux échange de courriels et lettres recommandées entre les parties ainsi qu’une attestation d’un salarié de l’entreprise, M. A B.

Il est établi par les courriels versés aux débats que certains des magasins dont le salarié avait la responsabilité, en sa qualité de directeur des ventes de la région Paris nord, (Domont, Levallois, Enghien les bains, Rome, Pontoise et Boulogne) connaissaient une pénurie de vendeurs qualifiés du fait de la démission de vendeurs et responsables de ventes et que M. K L M n’a pas donné suite aux propositions réitérées de M. X Z sur les possibilités de promotion interne et les recrutements demandés en vue de reconstituer une force de vente.

Bien que M. X Z ait régulièrement alerté sa hiérarchie, il s’avère que les équipements de ces locaux étaient, parfois, défectueux quant aux conditions de chauffage ou d’installation électrique et que les salariés ne disposaient pas des documents de vente mis à jour, ni d’un système informatique performant du fait des pannes récurrentes du logiciel Kapital Klient.

En dépit de cette absence de moyens dont il était régulièrement informé, M. K L M a relancé le salarié sur ses modalités de gestion ainsi que sur sa présence horaire ou sa participation à des réunions, alors même que l’intéressé, ayant signé une convention de forfait de 216 jours, bénéficiait d’une nécessaire autonomie dans l’amplitude de ses horaires, qu’il justifie s’être rendu dans les divers magasins pour dialoguer avec ses équipes et signaler à la direction les difficultés rencontrées et que les attestations versées aux débats sont unanimes pour souligner la forte disponibilité du salarié jusqu’à 23h, y compris pendant les période de repos.

Il résulte des pièces et des débats que M. K L M s’est employé à vérifier, systématiquement, l’activité de M. X Z en se présentant dans les magasins pour questionner le personnel sur les horaires du directeur régional des ventes de la région Paris nord et qu’il lui a retiré toute indépendance dans le choix de ses propres collaborateurs dans sa région.

Les diverses attestations versées aux débats sont précises et concordantes pour relever le comportement agressif de M. K L M envers M. X Z et ce alors même qu’en 2008, en dépit d’un arrêt de travail pendant cinq mois, le salarié avait réalisé un chiffre d’affaires en hausse de 10 % par rapport à 2007 et qu’en 2010, il réalisait un chiffre d’affaires de plus de 19% par rapport à celui de 2009.

Ces pressions constantes et reproches incessants de la part de son supérieur hiérarchique ainsi que les propos vexatoires tenus à son égard ont contribué à une dégradation progressive des conditions de travail de M. X Z.

Du fait de cette situation, le médecin traitant du salarié lui a prescrit des arrêts de travail ponctuels en juillet 2010, février, mars, avril et septembre 2011 pour un syndrome anxio-dépressif réactionnel à un harcèlement professionnel et M. X Z s’est vu contraint de dénoncer à son employeur, le 18 janvier 2011, des faits de harcèlement moral.

La sanction disciplinaire de mise à pied pendant trois jours, notifiée le 25 février 2011 par M. K L M en personne, ne comporte aucun autre grief que ceux précédemment émis par ce dernier quant aux méthodes de travail de M. X Z et traduit, une nouvelle fois les pressions exercées sur le salarié.

L’employeur qui est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en matière de harcèlement moral, ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires pour mettre un terme à cette situation, en dépit de son engagement dans son courrier du 22 juillet 2011 où il conteste les méthodes employées par M. K L M et ce, alors même qu’il connaissait l’état de santé de son salarié qui avait fait l’objet d’un accident vasculaire cérébral en 2008.

En l’état des explications et des pièces fournies, la société K par K échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M. X Z sont justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement et il ressort que les méthodes employées manifestent une pratique de harcèlement moral à l’égard d’un salarié ayant, par ailleurs bénéficié de promotions en raison d’un comportement professionnel irréprochable durant plus de huit ans.

Du fait de l’attitude fautive de l’employeur pendant la période antérieure à la rupture des relations contractuelles, M. X Z justifie avoir subi un préjudice spécifique dont il est fondé à solliciter l’indemnisation.

Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée et des conséquences dommageables qu’il a eu pour M. X Z telles qu’elles ressortent des éléments du dossier, le préjudice en résultant pour le salarié doit être réparé par l’allocation de la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts.

M. X Z est fondé à solliciter la résiliation de son contrat de travail aux torts de l’employeur, en raison notamment du harcèlement moral dont il a été victime sur son lieu de travail et cette rupture produit les effets d’un licenciement nul conformément aux dispositions de l’article L 1152 -3 du code du travail.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande en résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, soit en l’espèce au 14 octobre 2011.

Le jugement entrepris doit être infirmé en toutes ses dispositions

Dès lors que la cour fait droit à la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en raison de faits de harcèlement moral, laquelle produit dès lors les effets d’un licenciement nul, il n’y a pas lieu de statuer sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’intimée.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

1/Les indemnités de rupture

Du fait de la nullité de son licenciement, M. X Z sollicite un rappel de ses rémunérations et de ses congés payés pour la période allant du 14 octobre 2011 au 23 mars 2015.

Dès lors que la rupture est prononcée au jour du licenciement, soit en l’espèce au 14 octobre 2011, M. X Z qui ne réclame pas sa réintégration n’est pas fondé en ce chef de demande et il en sera débouté.

Le salarié qui a sollicité à titre subsidiaire des dommages et intérêts et des indemnités de rupture à titre de licenciement privé de cause réelle et sérieuse a nécessairement formé cette demande pour licenciement nul. Il est donc fondé, en leur principe, en sa demande en indemnisation du préjudice résultant de la rupture, pour un montant au moins égal à celui prévu par l’article L 1235-3 du code du travail ainsi qu’en ses demandes à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d’indemnité de licenciement conventionnelle.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture et notamment, de l’attitude de l’employeur qui est à l’origine des arrêts maladie du salarié, du montant de la rémunération versée à M. X Z, de son ancienneté supérieure à huit années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelles et des conséquences du licenciement à son égard, il y a lieu de lui allouer une somme de 69 286 € à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Le jugement entrepris est infirmé à ce titre.

Selon les dispositions de la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes planes, l’indemnité conventionnelle de licenciement s’élève à 4/10^e de mois par année d’ancienneté pour les salariés ayant entre 5 et 10 ans d’ancienneté.

M .X Z,qui justifie de huit ans, 8 mois et 16 jours d’ancienneté dans la société, est fondé en sa demande en paiement d’une indemnité de 18 212.45 €

( 4 949.04 x 4/10x8) + ( 4949.04 x 4/ 10 x 8/12) + ( 4949.04 x 4/ 10 x 16/30)

Le jugement entrepris est infirmé à ce titre.

Conformément aux dispositions de la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes planes, prévoyant une indemnité compensatrice de préavis d’un montant égal à trois mois, M. X Z est fondé en sa demande en paiement d’une somme de 14 847.13 € , sur la base d’un salaire mensuel brut de 4 949.04 €, outre les congés payés afférents d’un montant de 1484.71 €.

Le jugement entrepris est confirmé à ce titre.

2/Le rappel de rémunération conventionnel et les congés payés afférents

L’article 12 de la convention collective prévoit :

«'Après un an d’ancienneté dans l’entreprise, en cas de maladie ou d’accident dûment constaté par certificat médical pouvant donner lieu à contre-visite, les appointements mensuels seront payés :

à 100% pendant les trois premiers mois ;

à 50% pendant les trois mois suivants.

Chacune de ces périodes de trois mois est augmentée d’un mois par cinq années de présence, avec maximum de six mois pour chacune d’elles ».

En l’espèce, M. X Z justifie avoir subi une baisse importante de ses rémunérations, en ne percevant que la somme de 17 213.53 € pour les mois de février à juin 2008 du fait de son arrêt de travail pour maladie .

En application des dispositions conventionnelles précitées, M. X Z avait droit à un maintien de sa rémunération à 100% durant les trois premiers mois, à 50 % durant les trois mois suivants. Sur la base d’un revenu mensuel de 4 949.04, il aurait du percevoir la somme de 22 270,68 € ; il est donc fondé en sa demande en paiement de la somme de 5 057.15 € au titre d’un rappel conventionnel de rémunération, outre celle de 505.71 € correspondant aux congés payés afférents.

3/La demande en rappel de rémunérations selon le principe à travail égal, salaire égal

M. X Z affirme avoir été l’objet d’une inégalité de traitement dans la mesure où il percevait une rémunération inférieure à celle des autres salariés exerçant les mêmes fonctions que lui .

La société k par K, pour sa part, conteste ces allégations dans la mesure où la rémunération des directeurs des ventes a une partie variable importante et qu’il existe des critères quantitatifs et qualitatifs de nature à justifier les différences constatées.

Il résulte du principe’ «'à travail égal, salaire égal'» dont s’inspirent les articles L 1242-14, L 1242-15, L 2261-22.9, L2271-1.8° et L 3221-2 du code du travail que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Il est constant que sont considérés comme travaux ayant une valeur égale au sens de l’article L 3221-4 du code du travail, ceux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application de l’article 1315 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe «'à travail égal, salaire égal'» de soumettre au juge les éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération , il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

En l’espèce, le fait que M. X Z qui prétend être victime d’une différence et les autres salariés de référence soient classés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n’est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que les travailleurs concernés accomplissent un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens des textes et principes susvisés. Cette circonstance ne constitue qu’un indice parmi d’autres.

A l’appui de ses allégations, le salarié communique un tableau de sept directeurs des ventes dont les rémunérations sont supérieures aux siennes.

Cependant, l’employeur démontre que les salariés concernés n’ont pas le même parcours professionnel, que les régions qui leur sont attribuées ne sont pas identiques en termes de chiffre d’affaires, de superficie et d’éloignement géographique et qu’ils ne bénéficient pas des mêmes conditions de rémunération variable.

Dès lors que la société K par K rapporte la preuve qu’il existe des raisons objectives à la différence de rémunération entre les directeurs de vente de l’entreprise, M. X Z doit être débouté de ce chef de demande.

Sur le manquement par l’employeur aux règles relatives au temps de travail

M. X Z sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts dès lors qu’il n’a pas respecté les règles relatives à la durée du temps de travail.

A l’appui de ses demandes, le salarié produit des attestations précises et concordantes établissant qu’il travaillait régulièrement de 8h à 21 h, y compris le samedi et certains dimanches et jours fériés, notamment lorsqu’il se rendait sur les foires et les salons. Ces éléments sont corroborés par les attestations de la responsable paie adjointe de l’entreprise, qui certifie que M. X Z a travaillé 232 jours en 2005, 234 jours en 2006, 214 jours en 2007, 221 jours en 2008, 199 jours en 2009, 192 jours en 2010 et 79 jours en 2011.

Il en résulte qu’en 2005,2006 et 2008 le salarié a travaillé au-delà du forfait de 216 jours pour lequel il était rémunéré et il est fondé à solliciter une indemnisation du préjudice qu’il a subi du fait de ces conditions de travail qu’il convient de chiffrer à 5 000 €.

Sur la demande en exécution déloyale par l’employeur de la convention de forfait

Selon les dispositions contractuelles signées des parties, M. X Z était employé en qualité de cadre au forfait à concurrence de 216 jours théoriques.

Il résulte des éléments de ce dossier que l’employeur n’a pas organisé l’entretien annuel obligatoire, portant sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle, la vie personnelle et la vie familiale ainsi que la rémunération du salarié ayant conclu un forfait jours, stipulé à l’article L.3121-46 du code du travail.

Bien que bénéficiant d’une certaine autonomie du fait de sa qualité de cadre au forfait, M. X Z s’est vu sanctionner pour ne pas être présent, tous les matins dans les magasins dont il était responsable et il justifie avoir subi un préjudice spécifique du fait de l’absence de cet entretien annuel au cours duquel il aurait exposé ses conditions de travail.

En l’état des explications et des pièces fournies, il y a lieu de chiffrer ce préjudice à la somme de 2 000 €.

Les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Sur la demande au titre des frais irrépétibles

La société K par K qui succombe supportera la charge des dépens en versant à l’intimé une indemnité de 3 500 € au titre des frais irrépétibles exposés et elle sera déboutée de sa propre demande sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné la SAS K par K à payer à M. X Z la somme de 14 847.13 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 1484.71 € au titre des congés payés afférents et en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en rappel de rémunérations selon le principe «à travail égal, salaire égal»;

Statuant à nouveau et ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X Z aux torts de la SAS K par K, avec effet au 14 octobre 2011

DIT que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul;

CONDAMNE la SAS K par K à verser à M. X Z les sommes suivantes :

' 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

' 69 286 € € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

' 18 212.45 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

' 5 057.15 € au titre d’un rappel conventionnel de rémunération

' 505.71 € au titre des congés payés afférents

' 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux règles relatives au temps de travail

' 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours

' 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et que les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

CONDAMNE la SAS K par K aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT