Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2016

(n° 242/2016, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/20225

sur renvoi après cassation, par arrêt de la chambre commerciale financière et économique de la Cour de Cassation rendu le 29 septembre 2015 (pourvoi n°E 13-27.587), d’un arrêt du pôle 5 chambre 4 de la Cour d’appel de PARIS rendu le 09 octobre 2013 (RG n°11/18903) rendu sur appel d’un jugement rendu par le tribunal de commerce d’Evry du07 septembre 2011 – 3^e chambre – (RG 2010F00520).

APPELANT

Monsieur B A

né le XXX à XXX

De nationalité française

Gérant de société

XXX

XXX

Représenté et assisté de par M^e B DE BOISSIEU, avocat au barreau de PARIS, toque : E0099

INTIMÉE

La société Openfield,

société à responsabilité limitée à associé unique immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de CRÉTEIL sous le n° 521 499 152,

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

XXX

XXX

Représentée par M^e Morgan JAMET de la SELARL Arst Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739

Assistée de M^e Fanny HURREAU, de la SELARL Arst Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre

M^me J K, Conseillère

Madame F G, Conseillère

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON

ARRÊT :

• contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier.

***

EXPOSÉDULITIGE M. B A a créé en 1981 la SARL Le Vériscope, agence de publicité exerçant une activité de créateur de sites Internet, conseil en marketing direct, location de fichiers, éditeurs de bus-mailing, concepteur d’annonces publicitaires et de visuels pour salons et expositions, concepteur de plaquettes commerciales, d’identité visuelle, de noms, de logos, de marques, etc ;

En 1987, M. B A, qui est gérant et détenteur de 99 % du capital social de la SARL Le Vériscope, a engagé son frère, M. Z A, en qualité de salarié ;

En 1994, M. Z A est devenu cogérant et détenteur d’une part du capital social de la SARL Le Vériscope ;

La SARL Le Vériscope a engagé le 01 février 1996 M. B M en qualité de chef de la publicité ;

Les relations entre les deux associés s’étant dégradées, M. Z A a démissionné de ses fonctions de cogérant le 08 mars 2010 suivi, le 12 mars 2010, par M. B M ;

Le 09 avril 2010, M. Z A a créé la SARL Openfield, agence de communication, dont il est le gérant avec M. B M ;

S’estimant victimes d’actes de concurrence déloyale consistant essentiellement en un détournement de clientèle, la SARL Le Vériscope et M. B A ont assigné le 19 juillet 2010 la SARL Openfield devant le tribunal de commerce d’Evry ; Par jugement en date du 31 août 2010, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Le Vériscope, M^e D E étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire ;

Par jugement contradictoire du 07 septembre 2011, le tribunal de commerce d’EVRY a :

• débouté la SARL Openfield de sa demande de communication de pièces supplémentaires,

• débouté la SARL Openfield de ses autres demandes,

• pris acte de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la SARL Le Vériscope et de la désignation de M^e D E en qualité de liquidateur,

• dit qu’il n’y a pas eu de concurrence déloyale de la part de la SARL Openfield à l’égard de la SARL Le Vériscope,

• débouté M^e D E, ès-qualités, de sa demande de condamnation au titre de la réparation du préjudice commercial à l’égard de la SARL Openfield,

• débouté M^e D E, ès-qualités, de sa demande de condamnation au titre de la réparation du préjudice moral à l’égard de la SARL Openfield,

• débouté M. B A de sa demande de condamnation au titre de la réparation du préjudice moral à l’égard de la SARL Openfield,

• débouté M^e D E, ès-qualités, ainsi que M. B A de leurs autres demandes,

• condamné M^e D E, ès-qualités, ainsi que M. B A aux entiers dépens ;

M. B A et la SELARL X, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL Le Vériscope, prise en la personne de M^e D E, ont interjeté appel de ce jugement le 21 octobre 2011 ;

Par ordonnance en date du 02 octobre 2012 une mesure de médiation judiciaire a été ordonnée mais a échoué ;

Par arrêt en date du 09 octobre 2013, la chambre 4 du pôle 5 de la cour de céans a :

• infirmé le jugement en ses seules dispositions ayant dit qu’il n’y a pas eu de concurrence déloyale de la part de la SARL Openfield à l’égard de la SARL Le Vériscope, débouté la SELARL X, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL Le Vériscope, prise en la personne de M^e D E, ainsi que M. B A de leurs demandes à l’encontre de la SARL Openfield et condamné M^e D E, ès-qualités, et M. B A aux dépens,

et statuant à nouveau, dans cette limite :

• condamné la SARL Openfield à payer :

• à la SELARL X, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL Le Vériscope, la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts et la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, • à M. B A, la somme de 150.000 € au titre de son préjudice financier et la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• condamné la SARL Openfield aux dépens de première instance et d’appel ;

Par arrêt en date du 29 septembre 2015, la chambre commerciale, financière et économique de la cour de cassation a cassé cet arrêt en ce qu’il condamne la SARL Openfield à payer à M. B A la somme de 150.000 € au titre de son préjudice financier, renvoyant la cause et les parties devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

M. B A a saisi la cour de céans par déclaration du 13 octobre 2015 ;

Par ses dernières conclusions, transmises par Y le 26 décembre 2015, M. B A demande :

• de condamner la SARL Openfield à lui devoir au titre de son préjudice personnel, pour perte de revenus, un montant de dommages et intérêts de 566.181 €,

• de condamner la SARL OPENFIELD à lui devoir la somme de 3.000 € d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens ;

Par ses dernières conclusions d’intimée, transmises par Y le 26 février 2016, la SARL Openfield demande :

• de déclarer M. B A irrecevable, à tout le moins mal fondé en ses demandes,

• de débouter M. B A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre,

• de condamner M. B A à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts,

• de condamner M. B A à lui payer la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 juin 2016 ;

Par conclusions de procédure transmises par Y le 08 août 2016, M. B A demande le 'report’ (sic) de la date de clôture ;

Par conclusions de procédure transmises par Y le 13 septembre 2016, la SARL Openfield s’oppose à la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ;

Par conclusions de procédure n° 2 transmises par Y le 28 septembre 2016, M. B A maintient sa demande de 'report’ de la date de clôture ;

MOTIFSDEL’ARRÊT Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

I : SUR LA PROCÉDURE : Considérant que la demande de 'report’ de l’ordonnance de clôture s’analyse en réalité en une demande de révocation de celle-ci puisqu’elle a été formée le 08 août 2016, soit postérieurement à la dite ordonnance de clôture, prononcée le 14 juin 2016 ;

Qu’en vertu des dispositions de l’article 784 du code de procédure civile (applicable également devant la cour d’appel conformément aux dispositions de l’article 907), 'l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue’ ;

Considérant qu’en l’espèce il ressort des pièces de la procédure que le calendrier de procédure indiquant qu’une clôture interviendrait le 14 juin 2016 pour une date de plaidoiries fixée au 25 octobre 2016 a été notifié par le conseiller de la mise en état aux parties dès le 05 février 2016, leur laissant ainsi plus de quatre mois pour conclure et communiquer de nouvelles pièces ou, éventuellement, solliciter, avant qu’elle soit prononcée, un report de l’ordonnance de clôture ;

Qu’il ne peut donc être sérieusement soutenu que pendant toute cette période, pour de prétendues 'raisons de difficultés informatiques’ au demeurant non précisées, M. B A n’aurait pu être contacté par son conseil pour avoir connaissance de la date de clôture et lui transmettre des pièces complémentaires, étant précisé que M. B A est domicilié en métropole, dans le département de Seine-Saint-Denis et pouvait être directement contacté autrement que 'par voie informatique', notamment par courrier ou par téléphone et qu’en tout état de cause aucune demande de report de l’ordonnance de clôture motivée par des 'difficultés informatiques’ n’a été sollicitée antérieurement au prononcé de la dite ordonnance ;

Considérant que ce n’est que postérieurement à la dite ordonnance que M. B A a communiqué le 05 août 2016 six nouvelles pièces numérotées 14 à 19 selon bordereau n° 2 du même jour ; qu’il ne justifie d’aucune cause grave postérieure à l’ordonnance de clôture justifiant sa révocation ;

Considérant en conséquence que M. B A sera débouté de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture et que ses pièces n° 14 à 19 seront écartées des débats ;

II : SUR LES DEMANDES EN DOMMAGES ET INTÉRÊTS DE M. B A :

Considérant que l’arrêt rendu le 09 octobre 2013 par la chambre 4 du pôle 5 de la cour de céans n’est cassé qu’en ce qu’il a condamné la SARL Openfield à payer à M. B A la somme de 150.000 € au titre de son préjudice financier résultant des actes de concurrence déloyale commis par cette société au préjudice de la SARL Le Vériscope dont il était le gérant jusqu’à la mise en liquidation judiciaire de cette société ;

Que la cour de cassation dans son arrêt en date du 29 septembre 2015 reproche à la cour d’appel de n’avoir pas distingué entre la perte des apports de M. B A, qui n’était qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers, et la perte pour l’avenir des rémunérations qu’il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, à l’origine d’un préjudice distinct qui lui était personnel ;

Considérant que M. B A expose que sa rémunération nette de dirigeant social perçue a été de 89.966 € en 2007, de 98.772 € en 2008 et de 141.900 € en 2009 et que ses revenus non salariés, en sa qualité de gérant de la SARL Le Vériscope, ont été de 188.727 € pour l’année 2009 ;

Qu’il fait valoir qu’à compter du détournement de clientèle en 2010, la SARL Openfield a vu son chiffre d’affaires s’accroître constamment ;

Qu’il réclame un montant d’indemnisation calculé sur trois années, soit la somme de 566.181 € en exposant qu’il a perdu l’intégralité de ses revenus en 2010 ; Considérant que la SARL Openfield reprend longuement, aux pages 9 à 18 de ses conclusions, les circonstances de fait ayant conduit à sa condamnation pour concurrence déloyale à l’encontre de la SARL Le Vériscope alors que ce chef du dispositif de l’arrêt du 09 octobre 2013 n’est pas atteint par la cassation partielle intervenue le 29 septembre 2015 ;

Qu’en ce qui concerne les demandes indemnitaires du préjudice personnel de M. B A dont la présente cour est seule saisie sur renvoi de cassation, la SARL Openfield soutient que ces demandes sont irrationnelles et illustrent la volonté de celui-ci de nuire à son frère ;

Qu’elle soulève en premier lieu l’irrecevabilité des demandes de M. B A au motif que ne constitue pas un préjudice propre et distinct, la perte d’une rémunération ;

Qu’elle soutient également, sur le fond, le mal fondé de ces demandes faute de preuve de la prétendue perte de rémunération de M. B A qui ne produit aucune justification d’une perte de ses rémunérations et ne fournit aucun élément relatif à ses revenus depuis 2010 et plus généralement à son activité professionnelle ;

Qu’elle ajoute que même si une telle perte de rémunération était justifiée, M. B A n’établit pas un lien de causalité directe entre une telle perte et les actes reprochés à la SARL Openfield dans la mesure où le passif de la SARL Le Vériscope était bien antérieur au départ de M. Z A, les sommes dues au Trésor Public et à l’URSSAF remontant respectivement à 2007 et 2009 et les difficultés économiques et financières de cette société étant donc anciennes ;

Qu’elle affirme dès lors que M. B A, principal responsable de la liquidation judiciaire de la SARL Le Vériscope dont il était le gérant et dont il détenait 99 % du capital social, ne saurait lui faire supporter la responsabilité de sa gestion ;

Qu’elle fait ainsi valoir que M. B A ne peut sérieusement prétendre qu’il aurait eu vocation à continuer à percevoir une rémunération annuelle de plus de 140.000 € au regard de la situation de la SARL Le Vériscope ;

Qu’elle en conclut au débouté de l’ensemble des demandes de M. B A ;

Sur la recevabilité des demandes de M. B A :

Considérant que si, en vertu des dispositions de l’article L 622-20 du code de commerce, seul le mandataire judiciaire ou liquidateur a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, M. B A ne demande plus devant la présente cour de renvoi, l’indemnisation de la perte du capital social qu’il a apporté dans la SARL Le Vériscope, qui n’est qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers ;

Que sa demande ne concerne plus en effet que l’indemnisation du préjudice personnel distinct résultant de la perte pour l’avenir des rémunérations qu’il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social ;

Considérant dès lors que l’action de M. B A en réparation d’un préjudice distinct qui lui est personnel n’entre pas dans le cadre du monopole confié par l’article susvisé au mandataire judiciaire ou liquidateur ; qu’elle est donc bien recevable ;

Sur le fond des demandes de M. B A :

Considérant qu’il est définitivement jugé par l’arrêt de la cour de céans du 09 octobre 2013, en ses dispositions non atteintes par sa cassation partielle, qu’entre 2007 et 2009 la SARL Le Vériscope, dont M. B A était le dirigeant social en tant que gérant, était en pleine croissance avant la création de la SARL Openfield qui a commis à son encontre des actes de concurrence déloyale en détournant à son profit ses principaux clients (notamment les sociétés Amazon, Delta Force et Altec) et qu’ainsi la SARL Openfield est impliquée dans l’état de cessation des paiements de la SARL Le Vériscope ayant conduit à sa mise en liquidation judiciaire le 31 août 2010 ;

Considérant que du fait de cette liquidation judiciaire, M. B A a été privé pour l’avenir des rémunérations qu’il aurait pu continuer à percevoir en tant que gérant de sa société, que les agissements fautifs de la SARL Openfield sont donc bien à l’origine de ce préjudice personnel distinct subi par M. B A ;

Que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a débouté M. B A de ses demandes indemnitaires ;

Considérant qu’il résulte des pièces versées aux débats que la rémunération nette perçue par M. B A en tant que gérant a été de 89.966 € en 2007, de 98.772 € en 2008 et de 141.900 € en 2009, soit une moyenne annuelle, sur les trois années précédant l’état de cessation des paiements de la SARL Le Vériscope, de 110.212 € ;

Considérant que le préjudice personnel subi par M. B A s’analyse en une perte de chance pour lui de continuer à percevoir sa rémunération de dirigeant social au-delà de 2010 ;

Considérant que si les agissements fautifs de la SARL Openfield ont précipité la déconfiture en 2010 de la SARL Le Vériscope qui a brusquement perdu ses principaux clients, il convient de tenir compte, pour évaluer cette perte de chance, de l’existence de dettes de cette société antérieures aux actes de concurrence déloyale, à savoir des sommes impayées au titre de la TVA en 2007 et 2008 et une partie des créances de l’URSSAF et de La Poste, qui pouvaient également avoir un impact sur l’avenir de cette société ;

Considérant qu’au vu de l’ensemble de ces éléments la cour évalue le préjudice ainsi subi par M. B A au titre de la perte de chance, à la somme de 150.000 € que la SARL Openfield sera condamnée à lui payer ;

III : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que dans la mesure où il est fait droit aux demandes de M. B A, la SARL Openfield ne peut qu’être déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Considérant qu’il est équitable d’allouer à M. B A la somme de 3.000 € au titre des frais par lui exposés et non compris dans les dépens ;

Considérant que la SARL Openfield sera pour sa part, déboutée de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la SARL Openfield, partie tenue à paiement, sera condamnée au paiement des dépens ;

PARCESMOTIFS La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, sur renvoi de cassation et dans les limites de la cassation partielle intervenue ;

Déboute M. B A de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture ; Écarte en conséquence des débats les pièces n° 14 et 19 communiquées par M. B A postérieurement à l’ordonnance de clôture ;

Infirme le jugement entrepris qui a débouté M. B A de ses demandes ;

Déclare M. B A recevable en ses demandes d’indemnisation de son préjudice personnel distinct ;

Condamne la SARL Openfield à payer à M. B A la somme de CENT CINQUANTE MILLE EUROS (150.000 €) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice personnel distinct résultant de la perte de chance pour lui de continuer à percevoir sa rémunération en tant que dirigeant social de la SARL Le Vériscope au-delà de 2010 ;

Déboute la SARL Openfield de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne la SARL Openfield à payer à M. B A la somme de TROIS MILLE EUROS (3.000 €) au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

Déboute la SARL Openfield de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Openfield aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE PRÉSIDENT LE GREFFIER