RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 26 mai 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/07478

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Juin 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU RG n° F12/00205

APPELANT

Monsieur G B

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M^e Mathieu FATREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : P0572

INTIMEE

SARL F MEDIA

XXX

XXX

N° SIRET : 521 859 462

représentée par M^e Virginie MAROT, avocat au barreau d’ESSONNE, en présence de M. W AA (Gérant)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Février 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrice LABEY, Président de chambre

M. V MICHEL, Conseiller

M^me K L, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, délibéré prorogé ce jour.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société TIGERSUN a conclu avec Monsieur G B :

' le 25 Mars 2010, une promesse d’embauche sous conditions suspensives du résultat de la visite médicale d’embauche et de la conclusion d’une convention dynamicadre,

' le 3 mai 2010, une convention dynamicadre avec pour une durée de trois mois s’achevant le 3 août 2010.

Monsieur G B a été engagé par la SARL E, filiale de TIGERSUN créée en avril 2010 afin de développer une activité de régie publicitaire sur le réseau internet, par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1^er septembre 2010 régularisé le 7 octobre 2010, en qualité de Directeur Commercial, Cadre Dirigeant, sans référence horaire, échelon 3.5 selon la Convention Collective de la publicité.

Les conditions financières étaient les mêmes que celles prévues à la promesse d’embauche à savoir :

' une rémunération mensuelle brute fixe de 4 000 € représentant 60 % de la rémunération totale,

' une rémunération variable sur objectifs, définis semestriellement, représentant 40% soit 2 670 € mensuels.

L’entreprise emploie moins de 11 salariés.

Monsieur G B a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 janvier 2012, par lettre du 9 janvier 2012, puis a été licencié pour faute grave par lettre du 31 janvier 2012.

Contestant son licenciement, Monsieur G B a saisi le conseil de prud’hommes de LONGJUMEAU le 5 mars 2012 afin de l’entendre :

— Dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— Constater les circonstances vexatoires du licenciement,

— Constater les faits de harcèlement,

— Fixer son salaire habituel à 6 145,48 €,

— Condamner la SARL E à lui verser les sommes suivantes :

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 43 018,36 €,

' Indemnité au titre du travail dissimulé : 36 872,88 €,

' Dommages et intérêts à titre de préjudice moral pour harcèlement et circonstances vexatoires au licenciement : 20 000,00 €,

' Rappel de salaire sur heures supplémentaires : 27 452,30 €,

' Rappel de congés payés sur heures supplémentaires : 2 745,23 €,

' Rappel de salaire sur indemnité compensatrice de préavis : 18 436,44 €,

' Congés payés sur préavis : 1 843,64 €,

' Rappel de salaire sur indemnité légale de licenciement : 2 105,73 €,

' Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire : 4 711,53 €,

' Congés payés y afférents : 471,15 €,

' Remboursement de frais : 1 642,38 €

— Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes,

— Condamner la SARL E à lui remettre les documents sociaux rectifiés et conformes:

' certificat de travail,

' fiches de paie sur la période de travail,

' solde de tout compte,

' attestation Pôle Emploi

le tout sous astreinte de 50 € par jour et par document à compter de la décision à intervenir,

— Ordonner l’exécution provisoire de sa décision,

— Condamner la SARL E à lui verser la somme de 2 990,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La SARL E a conclu au débouté de Monsieur G B et à la condamnation de ce dernier au paiement des sommes de 2 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 3 000,00 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La cour est saisie d’un appel interjeté par Monsieur G B contre le jugement du conseil de prud’hommes de LONGJUMEAU du 27 juin 2013 qui a :

— Dit que son licenciement pour faute grave est justifié,

— Condamné la SARL E à lui verser le paiement des frais engagés soit la somme de 1 642,38 €,

— Rejeté toutes ses autres demandes ;

— Débouté la SARL E de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions déposées le 25 février 2016 au soutien de ses explications orales, Monsieur G B demande à la cour de :

— Dire que son licenciement est abusif;

— Constater les circonstances vexatoires du licenciement,

— Constater les faits de harcèlement dont il a été victime,

— Fixer son salaire habituel à 6 145,48 €,

— Condamner la société AD6MED1A à lui verser les sommes suivantes :

' 43 018,36 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

' 36 872,88 € au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

' 20 000,00 € à titre de dommages intérêts relatifs au préjudice moral du fait du harcèlement dont il a été victime et des circonstances vexatoires au licenciement,

' 17 869,74 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

' 1 786,97 € au titre des congés payés afférents,

' 18 436,44 € à titre de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de préavis,

' 1 843,64 € au titre des congés payés sur préavis,

' 1 846,11 € sur la période de travail dissimulée et non rémunérée du 16 août 2010 au 29 août 2010,

' 184,61 € au titre des congés payés afférents,

' 2 105,73 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

' 4 711,53 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire,

' 471,15 € au titre des congés payés afférents,

' 1 642,38 € au titre des frais professionnels non remboursés,

— Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de prud’hommes ;

— Ordonner sous astreinte de 50 € par jour et par document à compter de la décision à intervenir la remise des documents sociaux rectifiés et conformes à ladite décision à savoir :

' certificat de travail,

' fiches de paie sur la période de travail,

' solde de tout compte,

' attestation Pôle Emploi,

— Condamner la SARL E à lui verser la somme de 3 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Par conclusions également déposées le 25 février 2016 au soutien de ses explications orales, la SARL E demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LONGJUMEAU sauf en ce qu’il a condamné la société au remboursement des frais professionnels de Monsieur B,

— Condamner Monsieur G B au paiement de la somme de 2.000,00 € de dommages et intérêts pour procédure abusive.

— Condamner Monsieur G B au paiement de la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

« Objet : Notification de licenciement pour faute grave

Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien préalable pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave que nous avons eu ensemble le 19 janvier 2012 au cours duquel vous étiez assisté par Monsieur Michel RIERA MARCOS, conseiller salarié.

Lors de cet entretien, nous vous avons fait part d’agissements de votre part que nous considérons comme constitutifs d’une faute grave.

Rappel des faits :

Lors de votre réunion hebdomadaire du 19 décembre 2011, nous vous avons relancé quant à la production de votre BTS nécessaire à la constitution du dossier de Jeune Entreprise Innovante. Puis nous avons évoqué avec vous le retour de congé maladie, d’une durée d’un mois, de votre collaboratrice M^lle S T X, souhaitant faire un point sur vos méthodes de management. Vous vous êtes alors fermé à tout dialogue et êtes parti de cette réunion et de l’entreprise de manière intempestive et sans aucune justification.

Cette attitude n’est pas celle attendue d’un cadre dirigeant.

L’arrêt maladie d’un mois de votre subordonnée nous ayant interpellé, nous avons entrepris des investigations auprès de vos autres collaborateurs qui ont tous décrit un comportement, à leur égard et à celui des autres, brutal voire violent.

Dans les faits il s’est avéré que plusieurs d’entre eux estiment être victimes d’agissements de votre part qui sont assimilables à du harcèlement moral, de part leur caractère répétitif et humiliant.

Un salarié s’est plaint de recevoir un fort coup de bouteille sur son bureau de votre part et avoir été l’objet d’insultes verbales à plusieurs reprises;

De plus la reprise de travail de M^lle X a nécessité un suivi par la Médecine du Travail.

Cette liste n’est pas exhaustive.

Pour mémoire, notre devoir en tant qu’employeur est de garantir la santé physique et morale de nos salariés.

Aussi nous ne pouvons tolérer de tels comportements au sein de notre société.

Cette attitude n’est pas celle attendue d’un cadre dirigeant.

Le lendemain de votre réunion hebdomadaire, soit le 20 décembre 2011, un SMS adressé au dirigeant de la société informait que vous étiez en arrêt maladie pour la période du 20 au 23 décembre 2011.

Lors de cet entretien préalable de manière surabondante, nous avons également évoqué lé niveau de vos compétences professionnelles. entre autres :

' incapacité à gérer votre équipe de collaborateurs malgré plusieurs rappels de la Directrice des Ressources Humaines concernant les méthodes de management actuelles différentes des méthodes du passé auxquelles vous vous référez souvent (« Moi, lorsque j’ai commencé.. »),

' difficultés à atteindre vos objectifs fixés par vous même en accord avec votre hiérarchie

' découverte de la faiblesse de votre niveau en langue anglaise depuis le lancement de nos activités à l’international, malgré la mention d’anglais courant figurant sur votre CV d’origine.

Lors de cet entretien préalable, nous avons également évoqué le courrier que vous avez adressé à la société par mail et courrier recommandé (en date du 29 décembre 2011) suite à votre arrêt maladie (du 20 au 23 décembre 2011) et durant vos congés (du 26 au 30 décembre 2011),

Si nous considérons qu’un salarié cadre ou non, peut écrire à son employeur et bénéficier d’une liberté d’expression, nous ne pouvons tolérer en revanche les propos tenus dans le courrier que vous nous avez adressé.

En effet celui-ci n’est que dénigrement, accusations infondées et chantages à peine voilés à notre égard.

Vous accablez l’entreprise de griefs sans la moindre preuve.

A titre d’exemple vous accusez l’entreprise de détourner le dispositif de vidéo-surveillance afin de surveiller le travail des salariés de l’entreprise. Nous ne pouvons tolérer ces accusations sans fondement.

Il en est de même pour vos accusations sur vos conditions de travail et celles de vos subordonnés.

En effet, les termes de vos correspondances et vos propos qui nous accusent d’imposer aux salariés de l’entreprise et à vous-même des conditions de travail d’un autre temps sont là encore intolérables.

Vous avez réitérez ces griefs, relayés par l’intermédiaire de votre avocat, le 5 janvier 2012, pendant votre seconde semaine de congés payés (du 3 au 6 janvier 2012), ajoutant notamment des allégations mensongères concernant :

' la suppression de votre ordinateur portable (outil de travail propriété de la société) qui avait été conservé pour des raisons de sécurité dans une armoire fermée à clef de la société, ce dont vous étiez parfaitement informé,

' le sectionnement d’un câble antivol d’ordinateur, vous appartenant, retrouvé en parfait état sur votre bureau et se trouvant actuellement en notre possession.

Là encore, cette attitude de dénigrement de votre employeur n’est pas digne d’un cadre.

Cette conduite met en cause la bonne marche de notre société dans la mesure où il est impossible pour nous de travailler en confiance avec vous compte tenu de vos multiples accusations et de votre comportement mettant en péril l’équilibre psychologique des autres salariés de la société.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 19 janvier 2012 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, votre licenciement prendra donc effet à la date du 31 janvier 2012 sans indemnité de préavis, ni de licenciement.

Faisant l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire débouchant sur une procédure de licenciement pour faute grave, la période non travaillée du 9 au 31 janvier 2012 nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera, par conséquent, pas rémunérée.

Vous pourrez vous présenter à notre siège social dès réception de cette lettre afin de retirer votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi et votre solde de tout compte, qui seront tenus à votre disposition.

Nous vous informons que vous disposez d’un crédit de 26,67 heures au titre du DIF correspondant à 244,03 € que vous pourrez utiliser pour financer un bilan de compétence, une validation des acquis de l’expérience ou une action de formation à condition d’en faire la demande pendant une durée de trois mois à compter de la présente.

(…) »

Pour infirmation du jugement entrepris, Monsieur G B conteste les trois griefs exposés dans la lettre de licenciement à savoir :

' un problème de comportement relatif à ses « méthodes de management »,

' une insuffisance professionnelle (difficulté à atteindre ses objectifs, incapacité à gérer son équipe de collaborateurs, faible niveau d’anglais),

' des « dénigrements », des « accusations infondées » et des « chantages à peine voilés » à l’encontre de la société.

Sur ses « méthodes de management », il estime surprenant que la direction de l’entreprise ait pu ignorer des faits aussi graves que ceux qui sont dénoncés dans le cadre de la lettre de licenciement et qui auraient, semble-t-il, duré pendant plusieurs mois alors que la société comptait moins de dix salariés à l’époque des faits et que ses locaux étaient regroupés au sein du même étage d’un immeuble et organisés en « open space ».

Il fait valoir que les trois attestations fournies par la SARL E doivent être lues à la lumière de ce qu’a écrit par la suite l’un des rédacteurs, Monsieur J de D de C qui atteste le 2 février 2013 avoir témoigné au profit de la SARL E sous la contrainte et qui demande dans une lettre du 23 décembre 2015 au gérant de la SARL E de ne pas produire en justice son témoignage qui ne reflète en aucun cas la vérité et qui s’inscrit dans un stratagème monté de toute pièce contre Monsieur G B.

Au surplus, il relève que Madame S T X a été arrêtée par son médecin en raison d’une carence en fer, que les SMS échangés entre cette salariée et lui-même à cette occasion démontrent le ton courtois, aimable et respectueux de leurs échanges qui sont sans rapport avec le comportement « brutal voire violent » qui lui est prêté, et que son insatisfaction professionnelle exprimée à cette personne s’inscrivait dans un rapport de cadre à un subordonné, en conformité avec ses fonctions.

Il relève des incohérences dans l’attestation de Monsieur AN AO qui lui impute l’origine de l’arrêt maladie de Madame S T X, ce qui est totalement faux, et qui indique qu’il aurait dit à ce salarié : « Mais tu es con ou quoi ' » alors que Madame S T X, également présente lors des faits, explique qu’il aurait dit en réalité : « Mais tu es bête ou quoi ' », ce qui ne constitue pas une insulte. Il note que l’épisode d’un coup de bouteille sur le bureau de ce salarié, s’il était retenu par la cour, n’a pas été évoqué à l’occasion de l’entretien que la société a organisé de manière incidente le 19 décembre 2011 et, qu’en tout état de cause, ce serait le seul écart comportemental qui pourrait lui être opposé et qui, étant unique, ne peut caractériser un harcèlement moral et ne saurait non plus constituer une cause suffisamment sérieuse de licenciement.

Monsieur G B produit par ailleurs un certain nombre de témoignages d’anciens collègues et de supérieurs hiérarchiques qui reconnaissent de manière unanime ses grandes qualités humaines, managériales, d’écoute et de compréhension.

Sur son insuffisance professionnelle, Monsieur G B soutient que la SARL E a disposé de près d’un an pour apprécier ses compétences, qu’elle n’a jamais tenté de mettre en place un plan d’action ou de soutien ni de lui donner de consigne particulière pour opérer un redressement de son activité, malgré les prescriptions de l’article L.6321-1 du Code du travail, qu’elle a accru de 500 % son chiffre d’affaires mensuel sur sa période d’emploi réalisant un chiffre d’affaires de 4 800 000 € sur les dix-huit mois qui ont suivi sa création, qu’elle ne verse aucun élément de nature à faire la démonstration de son prétendu faible niveau d’anglais et que différents clients de la société E attestent de ses qualités professionnelles.

Sur le dénigrement, il affirme qu’une simple lecture des courriers, adressés les 29 décembre 2011 et 5 janvier 2012 par lui-même puis son Conseil, permettra de constater que les termes de ces correspondances s’inscrivent dans la liberté d’expression du salarié et ne sont ni injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Cela étant, la SARL E produit les attestations de trois salariés en plus de celle de Monsieur J de D de C sur les relations de Monsieur G B avec les collaborateurs de son service.

Ainsi, Madame S-T X écrit :

«Au début du mois d’octobre 2011, lors d’un entretien individuel avec Monsieur G B, après à peine un mois de prise de fonction et alors qu’aucun objectif commercial n’avait été fixé au préalable, celui-ci m’a déclaré que mes résultats n’étaient pas à la hauteur de ses espérances, … il a également ajouté qu’il était déçu de mes performances, ce qui m’a profondément affecté et a induit chez moi un sentiment d’échec professionnel.

(…) Monsieur G B a commencé à émettre de façon régulière des réflexions lorsque mes collègues et moi-même échangions des idées au sein de la régie, ce qui a rapidement créé un climat de tension nous poussant à ne plus nous exprimer librement en sa présence. De plus, des commentaires concernant le discours commercial de certains collaborateurs tels que : c’est n’importe quoi, ce que tu dis là », « tu n’as rien compris », « tu est bête ou quoi ' » ont été émis à voix haute sur un ton méprisant devant plusieurs collaborateurs. Ces commentaires ont d’ailleurs régulièrement fait l’objet de discussions entre les collègues et moi-même lors de nos pauses déjeuner et le soir en quittant le bureau.

Lors de ces discussions, j’ai d’ailleurs fréquemment évoqué mon désappointement et ai également fait part à plusieurs reprises à mes collègues de mettre fin à ma période d’essai. »

(…) A cette période, et suite à des soucis de santé, d’importants signes d’angoisse, aggravés par cette situation ont poussé mon médecin à me prescrire un arrêt de travail

(…). »

S’il revient à un cadre d’évaluer les performances des salariés de son service, il doit être constaté que dans le cas de Madame S-T X, les remarques de Monsieur G B ont été adressées à celle-ci à peine un mois après son entrée dans l’entreprise et sans définition préalable de ses objectifs.

En tout état de cause, Madame S-T X décrit un climat de tension causé par la répétition de remarques désobligeantes et non constructives adressées à voix haute par Monsieur G B à ses collègues dans des locaux organisés en espace ouvert (« open space »).

Les déclarations de Madame S-T X sont confortées par le témoignage de Monsieur AN AO qui indique :

«Monsieur B a créée un climat tellement négatif, qu’un des country managers [fonction exercée par Madame S-T X] a dû être arrêté car trop angoissé à l’idée de venir travailler sous la Direction de Monsieur B;

En effet cette personne finissait ses journées les larmes aux yeux en sortant des locaux (…). ».

et qui poursuit :

« Durant mes premiers mois chez F, occupant pour la première fois de ma carrière professionnelle le poste d’account manager, j’ai reçu quelques remontrances déplacées comme un fort coup de bouteille sur mon bureau lorsque G B s’est énervé suite à une question que je lui ai posée ou encore des propos déplacés à voix haute, lors d’une discussion entre collègues dans laquelle il est intervenu, alors qu’il ne participait pas, pour dire « Mais t’es con ou quoi ' ou encore des propos comme « tu dis n’importes quoi, tu ne comprends rien, toujours à voix haute devant toute la régie. »

Ce témoignage est lui-même conforté par celui de Monsieur AL AM qui atteste au sujet du climat de travail instauré par Monsieur G B :

« Son management souvent rude faisait de salariés plein de bonne volonté, des éléments démotivés. Ce fut le cas d’Z qu’il n’a pas accompagné dans sa prise de poste, si bien qu’elle m’a relaté que lors d’une réunion hebdomadaire alors qu’elle demandait les points à améliorer, elle n’a reçu comme simple réponse « je ne t’ai pas écouté cette semaine ».

Cette remarque fut hautement déstabilisante pour elle en constatant que son manager n’avait aucune considération pour son travail.

Dans le même temps, j’ai passé de longues heures a discuter avec les trois account manager pour les rassurer, leur dire de faire preuve de patience, que G allait peut être avec le temps adoucir son style et ses propos. ils regrettaient bien souvent un manque de confiance accordé et un ton infantilisant. Ton que j’ai également constaté avec tous ses commerciaux même avec une personne de sa génération (Marder Dupuis).

Certains m’ont même avoué ne pas oser prospecter par téléphone lorsqu’il était dans l’open space de peur de se faire reprendre de manière virulente plutôt que de manière pédagogique. AJ G s’absentait quelques minutes, ils en profitaient alors pour passer leurs appels téléphoniques.

Également dommageable, il tirait souvent des conclusions négatives sur les résultats de ses commerciaux avec les conséquences démotivantes que l’on imagine AJ il aurait été plus bénéfique et productif de tourner ses points dans une communication positive.

Cette situation a notamment amené S T a fortement se remettre en cause sur ses capacités professionnelles et commerciales alors que c’est un domaine dans lequel elle excellait dans son ancien emploi.

(')

Enfin, AJ je lui ai fait part du malaise au sein de son équipe, mettant en avant le fait qu’ils avaient peur de lui, il m’a répondu « c’est pas plus mal que je leur fasse peur, c’est pas le monde des bisounours.. ».

Quelques jours plus tard, S T était arrêtée trois semaines pour raisons de santé…

Elle m’avait par ailleurs confié, fortement regretter d’avoir démissionné de son précédent emploi dans lequel elle ne se plaisait pourtant pas et finir en me disant qu’elle venait travailler la boule au ventre à cause de G. »

et qui écrit au sujet de l’épisode du coup de bouteille porté sur le bureau de Monsieur AN AO :

« Mais l’élément qui m’a le plus choqué est la violence de G au travail.

Lors d’une discussion avec AN au cours de laquelle AN demandait une information sur un point incompris, G AC violemment sur son bureau avec une bouteille d’eau en plastique. AN AG me voir choqué pour me relater cet événement.

AJ G AG, à son tour, me relatait ce fait, il conclut son propos par « j’ai cru que j’allais le tuer ». Alors bien sûr, nul doute, que ses mots ont dépassé sa pensée mais restait toutefois la violence verbale injustifiée pour un manager. »

Le revirement ultérieur de Monsieur J de D de C, qui dénie l’attestation précise et circonstanciée qu’il avait précédemment rédigée, ne peut combattre la force probante des témoignages ci-dessus qui sont détaillés et concordantes entre eux, alors que l’hypothèse d’une pression ou contrainte exercée par la SARL E sur Messieurs AN AO, AL AM, et Madame S-T X n’est pas étayée en ce qui les concerne.

De même, les attestations produites par Monsieur G B sont insuffisantes pour contredire les faits relatés par ces salariés.

En effet, certaines attestations décrivent les relations de Monsieur G B avec d’autres collaborateurs à l’occasion d’autres fonctions. Ainsi, Madame AH AI atteste en qualité de cadre chez IBM, Monsieur AZ-BA BB en qualité d’ingénieur d’affaires au sein de A, Monsieur O P en qualité de collaborateur au sein de IBM et A.

Madame Q R apporte son témoignage en qualité de salariée de la SARL E mais pour évoquer les circonstances de son entrée au sein de la SARL E et ses conditions de travail dans l’entreprise.

Les autres témoignages se rapportent aux relations de Monsieur G B avec la clientèle de l’entreprise.

Le coup de bouteille porté sur le bureau de Monsieur AN AO est un fait unique mais qui ne peut être détaché du comportement général adopté par Monsieur G B à l’égard de ses collaborateurs.

Dès lors, le grief relatif aux méthodes de management brutales voire violentes de Monsieur G B est établi. Le comportement de Monsieur G B a déstabilisé les salariés et a aggravé l’état de santé fragile d’une collaboratrice. Il caractérise à lui seul un manquement grave de la part d’un cadre dans ses relations professionnelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail, y compris pendant le préavis, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur G B était justifié, et a débouté celui-ci de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Monsieur G B invoque :

' des critiques infondées, vexatoires et constantes de la direction à son égard durant toute la période de son emploi et, en dernier lieu, concernant la situation de Madame S-T X,

' la volonté de la direction de la société exprimée auprès du personnel de le « virer » dès le mois de février 2011, soit près d’un an avant son licenciement, en raison du montant trop élevé de son salaire,

' la demande faite par la société aux salariés de ne plus lui adresser la parole,

' l’installation d’un système de vidéo-surveillance avec orientation des caméras vers les bureaux des salariés, notamment le sien, plutôt que sur les différents accès de la société (portes, fenêtres), qui ne laisse aucun doute sur la réelle utilisation qui en était faite pour la surveillance et le contrôle de manière illicite de l’activité et du travail des salariés,

' la dégradation de son état de santé comme attestée par un certificat médical.

Pour étayer ses affirmations, il produit, notamment, l’attestation de Madame Q R, le compte-rendu du conseiller du salarié qui a demandé d’éteindre le système de vidéo surveillance durant l’entretien préalable en raison de l’orientation douteuse des caméras, les échanges de courrier entre lui-même, son conseil et l’employeur et le plan des locaux de la société ainsi que du système de vidéo surveillance.

Cela étant, comme relevé plus haut, l’attestation de Madame Q R, sur laquelle s’appuie essentiellement Monsieur G B, évoque surtout les circonstances de l’entrée de cette salariée au sein de la SARL E, ses conditions de travail dans l’entreprise, l’ambiance générale entre salariés qu’elle impute à la direction, et l’utilisation qu’elle estime abusive par l’employeur des contrats à durée déterminée, et de certains dispositifs de retour à l’emploi comme la convention « dynamicadre » mise en place par le conseil général et dans le cadre de laquelle elle était entrée dans l’entreprise.

Le seul passage de cette attestation se rapportant à la situation de Monsieur G B (autre que sur l’installation d’un système de vidéo surveillance visant son bureau) est un paragraphe de cinq lignes sur les trois pages manuscrites, libellé comme suit :

« J’atteste également que malgré mon rôle de gestionnaire ressources humaines il m’était interdit de parler aux salariés, notamment G B. En effet, Madame I [directrice des ressources humaines] m’avait évoquée en février 2011 qu’elle souhaitait « virer » Monsieur B car elle trouvait son salaire trop élevé mais qu’elle ne savait pas comment s’y prendre. »

Or, cet extrait pourrait caractériser un certain isolement de Madame Q R, non une mise à l’écart de Monsieur G B mis sur le même plan que les autres salariés dans ses relations professionnelles avec le témoin. En outre, les affirmations de Madame Q R ne trouvent aucun écho dans les autres attestations produites au dossier et sont, au surplus, contredites par des courriels et documents fournis par la SARL E d’où il résulte que Monsieur G B a reçu des messages de soutien lors de problèmes personnels rencontrés en mai 2011, qu’il a adressé une carte postale à son employeur en août 2011, et qu’il était invité comme les autres salariés aux événements organisés au sein de la société, comme le pot de départ de deux salariés, une raclette en avril 2011 et le repas de Y 2011.

Par ailleurs, comme justement noté par la SARL E, Monsieur G B était en période d’essai en février 2011, ce qui aurait permis à l’employeur de rompre son contrat de travail s’il estimait les prestations du salarié non satisfaisantes au regard du salaire versé.

L’installation d’un système de vidéo surveillance dans les locaux de l’entreprise, dont le salarié était informé dès son embauche comme tous ses collègues par une mention dans son contrat de travail et des affichages dans les lieux ne caractérise pas un fait de harcèlement au sens de l’article L.1152 du code du travail.

Les échanges de courriers entre le salarié, puis son conseil et l’employeur ne suffisent pas à étayer les affirmations de Monsieur G B sauf à permettre à ce dernier de se constituer ses propres moyens de preuve.

Enfin, le licenciement pour faute grave interdit de retenir le caractère infondé, vexatoire et constant des critiques émises par la SARL E à l’égard de Monsieur G B.

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G B de ses demandes relatives au harcèlement.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la période non rémunérée du 16 août 2010 au 29 août 2010

Monsieur G B soutient avoir travaillé pour la SARL E dès le 16 août 2010 alors que la société prétend l’avoir engagé à compter du 1^er septembre 2010.

La SARL E réplique que :

' le relevé de situation Pôle Emploi pour la période du mois d’Août 2010, précise que Monsieur B a de lui-même déclaré une période d’indemnisation d’allocation d’Aide de Retour à l’Emploi pour cette période et qu’il a perçu à ce titre la somme de 4 625,32 €, soit pour 28 jours d’indemnisation,

' les deux mails adressé à Monsieur G B ne témoignent pas de l’accomplissement d’un travail par celui-ci, pour le compte de son futur employeur, dès lors que la période correspondait à des vacances, et que ces mails n’avaient pour but que de préparer la rentrée et de se tenir mutuellement informés,

' le mail du 16 août 2011 adressé par Monsieur G B à la responsable Ressources Humaines de la SARL E pour savoir si elle était en congés démontre qu’il n’était pas présent dans la société à cette période,

' Monsieur G B ne rapporte pas la preuve de l’exécution d’un quelconque travail durant la période du mois d’août 2010 et en dehors de toute convention,

' les attestations de salariés de sociétés clientes de la société F MEDIA et pour d’autres d’anciens salariés ces sociétés ne démontrent pas que c’est à l’initiative de la SARL E que les rendez-vous ont eu lieu, ne précisent pas l’objet de ces rendez-vous, et lorsqu’elles le font, évoquent des situations mensongères.

Cela étant, Monsieur G B produit deux mails écrits par le gérant de la SARL E les 17 et 20 août 2010 portant des instructions dont l’exécution n’apparaît pas devoir être différée et qui s’inscrivent dans la continuité des missions prévues dans la convention Dynamicadres et de celles précisées dans le contrat de travail. Ainsi, dans le mail du 20 août 2010 le gérant de la SARL E, AD H a écrit à Monsieur G B en ces termes : « Comme vu l’autre jour les campagnes de public-idées fonctionnent très bien pour certaines. As tu eu l’occasion de négocier un peu ' Peut être ce serait le moment de le faire avant l’arrivée de centerblog et vu ce que t’as dit AP sur la perf de la campagne…. ».

Or, Monsieur G B verse le témoignage de Monsieur AP AQ, directeur général délégué de la société PUBLIC-IDÉE attestant avoir eu un rendez-vous professionnel avec lui le 24 août 2010, soit consécutivement à ce mail.

Il fournit également une attestation de Madame U V, account manager au sein de la société C2B-NETAFFILIATION à l’époque des faits, qui explique avoir eu un rendez-vous avec lui le 25 août 2010. Le fait que Madame U V indique que ce rendez-vous a permis la mise en place d’un partenariat commercial entre les sociétés et la SARL E alors que ce partenariat a débuté dès juillet 2010, soit à peine un mois auparavant, ne permet pas à lui seul de retenir le caractère mensonger de la rencontre évoquée par le témoin.

Ainsi, Monsieur G B a bien effectué des prestations de travail pour le compte de la SARL E du 16 au 29 août 2010.

La moyenne des douze derniers mois de salaire de Monsieur G B s’est élevée à 6 145,48 €.

En conséquence, compte-tenu de la période concernée, la SARL E sera condamnée à verser à Monsieur G B la somme de 1 846,11 € à titre de rappel de salaire ainsi qu’à celle de 184,61 € au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G B de ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires

Sur le statut applicable à Monsieur G B

Selon son contrat de travail, Monsieur G B a été engagé au statut de cadre dirigeant.

Aux termes de l’article L.3111-2 du Code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III relatifs à la durée du travail. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les critères de l’article L.3111-2 sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l’entreprise. En cas de litige, il appartient à la juridiction prud’homale de vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné.

Pour infirmation de la décision entreprise, Monsieur G B fait valoir que s’il est indéniable qu’il figurait parmi les plus hautes rémunérations de la société, ses conditions de travail ne répondaient en revanche à aucune des deux autres conditions cumulatives du statut de cadre dirigeant, car il ne disposait d’aucune prérogative propre, ni délégation et était soumis à l’horaire collectif de l’entreprise.

Pour confirmation, la SARL E soutient que la qualité de cadre dirigeant de Monsieur G B ressort de son contrat de travail, des missions qui lui étaient confiées et de son niveau de salaire comme un des plus hauts de la société. Elle relève que Monsieur G B était en charge du recrutement des commerciaux, a signé le contrat entre F MEDIA et la société ZANOX qui représente une large part du chiffre d’affaires de la société, avait toute latitude pour adresser des propositions commerciales pour des clients prestigieux tels que AW U AY et pour assurer la gestion d’un client historique tel que la société CRITEO, avait tout pouvoir pour signer des accords de confidentialité pour le compte de la société, représentait la société vis-à-vis de la CNIL et s’est lui-même présenté dans un article du journal LE RÉPUBLICAIN DE L’ESSONNE comme le Directeur de la société.

Cela étant, comme justement relevé par la SARL E, selon son contrat de travail, Monsieur G B, a été engagé au statut de cadre dirigeant, (article 1), n’était pas soumis à un horaire déterminé (article 6) et se voyait confier de larges missions, à savoir :

Élaboration de la stratégie commerciale de la régie ;

La responsabilité des négociations commerciales et de l’élaboration des contrats cadres. L’élaboration des nouvelles offres commerciales,

Relations avec les partenaires majeurs

Présence aux événements nationaux de la profession,

Organisation régulière des réunions business,

Fixation des objectifs commerciaux, mise en place des commissionnements et validation de l’atteinte des objectifs,

Participation an développement de la régie à l’international,

Il sera en outre garant :

Des aspects juridiques, comptables et financiers de la régie.

De la qualité des sites, éditeurs et annonceurs en portefeuille

Des résultats de la régie.

Par ailleurs, Monsieur G B percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise.

Toutefois, comme tout aussi justement observé par Monsieur G B, le contrat de travail ne donnait pas au salarié de véritable pouvoir décisionnaire caractérisant une participation à la direction de l’entreprise, qui implique, sous réserve de la nécessaire subordination du salarié, une grande indépendance et la capacité à prendre des décisions de façon largement autonome.

En effet, l’article 1 du contrat de travail prévoyait que les missions confiées à Monsieur G B s’exerceraient « sous la responsabilité hiérarchique du gérant et en accord avec lui ».

En outre, l’article 9 précisait :

« Nous vous rappelons que vous ne disposerez d’aucun pouvoir pour signer tout document pour le compte de notre société, pouvant engager celle-ci d’un façon quelconque. Vous devrez donc vous abstenir de signer tout document pouvant engager la société et informer votre Direction d’une demande d’un tiers dans ce sens.

Un avenant fixera vos délégations de signature et d’engagement de la société ».

Or, la SARL E n’est pas en mesure de produire un avenant fixant des délégations de signature à Monsieur G B.

Dans ces conditions, en l’absence d’éléments permettant d’apprécier si le salarié a agi en fonction d’une délégation de pouvoirs générale et permanente ou sur des autorisations ponctuelles du gérant, le fait que Monsieur G B ait signé des documents pour la société n’implique pas une grande indépendance et une large autonomie du salarié.

Enfin, par mail du 17 décembre 2010, Monsieur G B infirme la directrice des ressources humaines d’un jour de congé posé pour le 20 décembre et celle-ci lui répond : « je te donne mon accord pour ce congé du lundi 20 décembre 2010 », ce qui démontre que le salarié ne décidait pas de ses absences en toute autonomie.

Il en ressort que Monsieur G B n’avait pas la qualité de cadre dirigeant au sein de la SARL E et était donc soumis à la durée légale du travail.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Monsieur G B expose que son temps de travail dépassait les 35 heures par semaine.

Pour étayer ses dires, il produit un relevé précis de ses horaires de travail et des échanges de mails établissant une concordance entre certaines des heures portées sur ces mails et celles mentionnées dans son relevé horaire.

Monsieur G B produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La SARL E précise que, compte-tenu du statut de Monsieur G B, elle n’a pas jugé opportun de contrôler le relevé fourni par celui-ci mais qu’elle constate simplement et à titre d’exemple, que le salarié prétend être à son poste de travail à 8 heures 45 le vendredi 2 décembre 2011 alors même qu’il prévient à cette date Monsieur H par SMS à 8 heures 54 qu’il est devant la porte d’entrée fermée à clé de la société, ou encore que le 20 décembre 2010, Monsieur G B était absent.

Mais, le décalage de 10 minutes entre l’horaire d’arrivée dans l’entreprise indiqué dans le relevé horaire et celui de l’envoi du message du salarié qui ne pouvait entrer dans les locaux fermés à clé, et l’erreur portant sur un jour de congé ne suffisent pas à contredire les éléments apportés par Monsieur G B.

Il en résulte que Monsieur G B a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

Le jugement sera infirmé sur ce point et il sera fait intégralement droit à la demande de Monsieur G B, conforme à la rémunération contractuelle du salarié et aux taux de majoration des heures supplémentaires.

Ainsi, la SARL E sera condamnée à verser à Monsieur G B les sommes de 17 869,74 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de 1 786,97 € au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G B de ce chef de demande.

Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

À l’appui de sa demande en dommages-intérêts, Monsieur G B invoque la période de travail non déclarée du 16 au 29 août 2010 ainsi que l’importance des heures supplémentaires non déclarées par la SARL E.

Mais, l’absence de paiement des heures supplémentaires par la SARL E à Monsieur G B résulte de l’application du statut de cadre dirigeant au salarié qui était soumise à débat et que, d’ailleurs, les premiers juges avaient retenue. Elle ne procède donc pas d’une intention frauduleuse de la société.

La période de travail de Monsieur G B entre la convention dynamicadre et son engagement en contrat de travail à durée indéterminée est très ponctuelle et s’inscrit dans une période transitoire correspondant au surplus aux congés de la société.

Ainsi, faute pour Monsieur G B d’établir l’intention frauduleuse de la SARL E, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande en dommages-intérêts pour travail dissimulé. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G B de ce chef de demande.

Sur les frais professionnels

Monsieur G B fait valoir que la SARL E ne lui a jamais remboursé ses frais professionnels malgré ses nombreuses demandes.

La SARL E réplique que Monsieur G B ne justifie pas de ces frais, qui au surplus remontent à plus d’un an, ne peuvent plus être défiscalisés par la société et qui n’ont été présentés qu’après la rupture du contrat de travail.

Toutefois, contrairement aux affirmations de la SARL E, Monsieur G B produit les justificatifs des frais engagés dans le cadre de son activité professionnelle pour le compte de la SARL E.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la SARL E à rembourser les frais professionnels de Monsieur G B pour une montant non autrement contesté.

Sur la demande en dommages-intérêts pour procédure abusive

Le bien fondé de Monsieur G B, en première instance et en appel, dans certains chefs de demandes prive de fondement la demande en dommages-intérêts pour procédure abusive de la SARL E.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux

Il sera ordonné à la SARL E de remettre à Monsieur G B un certificat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif, un solde de tout compte, et une attestation Pôle Emploi conformes à ladite décision, dans les conditions précisées ci-après, sans qu’il y ait lieu de fixer dès à présent une astreinte pour ce faire.

Sur les intérêts

Conformément à l’article 1153 du code civil, les sommes de nature salariale produiront des intérêts à compter du 6 mars 2012, date de convocation des parties devant le bureau de conciliation.

Sur les frais non compris dans les dépens

Par application de l’article 700 du code de procédure civile, la SARL E, sera condamnée à verser à Monsieur G B, acueilli sur certaines de ses prétentions en apple, la somme de 2 000,00 €, au titre des frais exposés par celui-ci qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de Monsieur G B,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur G B de ses demandes en rappel de salaire et en rappel d’heures supplémentaires,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SARL E à verser à Monsieur G B la somme de 17 869,74 € (dix sept mille huit cent soixante neuf euros et soixante quatorze centimes) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et celle de 1 786,97 € (mille sept cent quatre vingt six euros et quatre vingt dix sept centimes) au titre des congés payés afférents.

CONDAMNE la SARL E à verser à Monsieur G B la somme de 1 846,11 € (mille huit cent quarante six euros et onze centimes) à titre de rappel de salaire du 16 au 23 août 2010 ainsi qu’à celle de 184,61 € (cent quatre vingt quatre euros et soixante et un centimes) au titre des congés payés afférents,

DIT que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2012,

ORDONNE à la SARL E de remettre à Monsieur G B un certificat de travail, un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte, et une attestation Pôle Emploi conformes à ladite décision, dans un délai de deux mois à compter de la notification ou signification du présent arrêt,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SARL E à verser à Monsieur G B la somme de 2 000,00 € (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL E aux dépens

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY