RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 24 Février 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/06909 CH

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Mai 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY RG n° 14/00694

APPELANTE

SAS OXYBUL EVEIL ET JEUX

XXX

XXX

représentée par M^e Arnaud GRIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D2008

INTIMEE

Madame A Y

XXX

XXX

XXX

née le XXX à XXX

représentée par M^e Julie GIRY, avocat au barreau de PARIS, toque : K0042

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Céline HILDENBRANDT, Vice-Présidente placée, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, Président

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Madame Céline HILDENBRANDT, Vice-Présidente placée

Greffier : M^me Eva TACNET, greffière stagiaire en pré-affectation, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Eva TACNET, greffière stagiaire en pré-affectation à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES MOYENS DES PARTIES

Madame A Y a été engagée en qualité de vendeuse par la société FNAC JUNIOR aux droits de laquelle vient la société OXYBUL ÉVEIL ET JEUX par contrat à durée déterminée en date du 31 mars 2004.

Les relations entre les parties se sont poursuivies dès le 3 avril 2004 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

En dernier lieu, Madame Y occupait les fonctions de responsable du magasin d’Evry et percevait une rémunération mensuelle brute de 2372 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires.

La société OXYBUL ÉVEIL ET JEUX occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par courrier recommandé en date du 6 juin 2014, Madame Y a été licenciée pour faute grave.

Contestant son licenciement, Madame Y a saisi le 18 juillet 2014 le conseil de prud’hommes d’Evry qui, par jugement en date du 26 mai 2015, a :

— déclaré irrecevable l’enregistrement de la conversation téléphonique produit par la société

— dit que le licenciement de la salariée était sans cause réelle et sérieuse

— condamné la société à lui payer les sommes suivantes :

* 7116 euros à titre de indemnité de préavis

* 711,60 euros à titre de congés payés afférents

* 1792,85 euros à titre de rappels de salaire pendant sa mise à pied

* 21 348 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 4744 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

* 1700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire.

La société OXYBUL EVEIL ET JEUX a régulièrement relevé appel de ce jugement et à l’audience du 11 janvier 2016, reprenant oralement ses conclusions visées par le greffier, demande à la cour d’infirmer le jugement et à titre principal de dire que le licenciement de la salariée pour faute grave est fondé et à titre subsidiaire qu’il a été prononcé pour une cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, la société sollicite le débouté de l’ensemble des demandes de Madame Y et sa condamnation au paiement de la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Madame Y a repris oralement à l’audience ses conclusions visées par le greffier et demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’enregistrement de la conversation téléphonique produit par la société OXYBUL EVEIL ET JEUX

— de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 7116 euros à titre de indemnité de préavis

* 711,60 euros à titre de congés payés afférents

* 1792,85 euros à titre de rappels de salaire pendant sa mise à pied

* 28 464 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 4744 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

* 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, développées oralement lors de l’audience.

MOTIFS

Sur la recevabilité de l’enregistrement de la conversation téléphonique en date du 5 mai 2014

A titre liminaire, et sur le fondement de la loi du 6 janvier 1978 et des articles L2323-32 et L1222-4 du code du travail, Madame Y soutient l’irrecevabilité du procès-verbal de retranscription d’une conversation qu’elle a eu avec le service clients de la société au motif que l’enregistrement et la retranscription de cette conversation ont été réalisés à son insu et constituent dès lors un procédé déloyal de preuve qui doit être écarté des débats.

En réponse, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX précise que la pièce litigieuse correspond à la retranscription d’une conversation que la salariée a eu avec le service clients dans le cadre de l’activité professionnelle de celle-ci. Pour la société, l’enregistrement téléphonique ne porte pas sur des données personnelles et donc ne constitue pas une atteinte à la vie privée de la salariée de sorte que la loi du 6 janvier 1978 est inapplicable.

Il résulte des dispositions des articles L2323-32 et L1222-4 du code du travail que la mise en oeuvre de moyens ou techniques permettant un contrôle de l’activité du salarié doit obligatoirement être précédé d’une consultation du comité d’entreprise et avoir été préalablement porté à la connaissance du salarié.

La loi du 6 janvier 1978 exige, en cas de mise en place d’un dispositif d’écoute et d’enregistrement d’appels téléphoniques, une déclaration préalable auprès de la CNIL.

Il en découle que tout enregistrement réalisé au mépris de ces exigences légales doit être considéré comme ayant été réalisé à l’insu de son correspondant et constitue dès lors un procédé déloyal rendant la preuve ainsi obtenue irrecevable en justice.

En l’espèce, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX ne justifie pas de l’accomplissement des formalités légales énoncées plus haut pour s’assurer de la licéité du contrôle téléphonique mis en place au sein de l’entreprise de sorte que l’enregistrement de la conversation téléphonique ayant eu lieu entre Madame Y et le service client doit être considéré comme ayant été réalisé à l’insu de la salariée, constituant dès lors une preuve irrecevable en justice.

Par conséquent, et conformément à la décision des premiers juges, la retranscription de la conversation téléphoniques litigieuse sera déclarée irrecevable et écartée des débats.

Sur le licenciement

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

Dans le cas d’espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée:

'Apres examen de votre dossier, nous sommes amenés à vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave.

Cette décision découle des faits suivants :

En date du 9 mai 2014. nous avons été alerté par le Service Clients d’un non-respect de procédure concernant le « click & collect» dans le cas d’une réclamation d’un client au sein du magasin d’Evry dont vous avez le responsabilité. C’est dans ce cadre que nous vous avons convoqué à cet entretien.

A la question, «Peut-on te demander les procédures « Click & Collect» que tu connais en cas de réclamation d’un client’ ''.

Vous avez répondu : « je te répondrai par écrit, pour l’instant je ne me rappelle pas».

A la question, tu es en train de nous dire que tu ne connais pas les procédures "click & collect"'

Vous avez répondu : si, je les connais, j’essaie de régler le problème ou sinon je fais un ticket.

A la question, peux-tu me parler de la réclamation faite par M^me X le 5 mai dernier'

Vous avez répondu : non, je te répondrai par écrit.

A la question, tu refuses de me répondre '

Vous avez répondu : je ne sais pas… le 5 mai, je me souviens pas. En cas de problème, j’ai appelé le Service Clients.

A la question, Est-ce que c’est la procédure '

Vous avez répondu : je ne sais pas, je n’ai pas connaissance d’une autre procédure.

Nous vous avons rappelé que lors d’une réclamation client, la procédure indique qu’il faut réaliser une déclaration via un ticket sur le portail.

Vous avez répondu : et bien alors, je te répondrai par écrit plus tard.

A le question, tu n’as pas fait de déclaration d’incident pour la réclamation de M^me X.

Après vérification auprès de l’entrepôt, il apparaît que le magasin d’Evry n’a pas suivi la procédure de déclaration incident concernant ce colis, en effet, les équipes de la logistique n’ont pas reçues d’informations concernant cette cliente. Ce non-respect de la procédure ne donne pas la possibilité aux équipes du Back office de régler ce problème dans les meilleures conditions pour cette cliente.

A date, le colis initialement expédié dans votre magasin pour M^me X n’a pas été pointé lors de la réception. Vous avez préféré faire appeler le Service Clients par un de vos collaborateurs. Le Service Clients sous pression de l’appel de votre vendeur et, après insistance de votre part, a cédé à votre demande expresse de faire réexpédier un 2^e colis au domicile de M^me X.

Cette action a entraîné le paiement d’une 2^e expédition au frais de l’entreprise, soit un deuxième produit expédié gratuitement. Nous avons eu des retours sur cet échange avec le Service Clients, votre vendeur à tenu des propos racistes concernant l’opératrice, cela devant vous et en présence de M^me X.

Vous avez également tenu des propos diffamatoires sur la qualité de notre Service Clients et sur l’entreprise Oxybul devant cette même cliente.

Vous avez répondu : je ne me souviens pas. Je répondrai par écrit.

A la question, tu ne souhaites pas donner d’explications '

Vous avez répondu : je répondrai par écrit plus tard .

A la question, tu souhaites rajouter quelque chose '

Vous n’avez pas répondu : « pas de réponse – silence ''.

Ceci constitue un manquement grave à votre travail et va à l’encontre de la bonne marche de l’entreprise. Nous vous rappelons que vous devez respecter et appliquer les procédures internes indiquées sur le portail magasins « gestion/organisation – documentsde référence… ». Nous `joignons en annexe à cette lettre la procédure "M014 Click & Collect" que vous n’avez pas respectée. Nous vous rappelons que dans le cadre de votre fonction, vous devez faire preuve d’exigence, de rigueur, et d’exemplarité tant dans votre comportement que dans vos propos.

Nous considérons que vous n’avez absolument pas tenu votre poste, en ne modérant pas votre collaborateur mais au contraire, en amplifiant son attitude inacceptable tant vis-à-vis de notre prestataire que de notre cliente.

Nous avons pu constater dés le début de cet entretien, votre attitude désinvolte. Vous n’avez apporté aucun commentaire. Vous avez été dans l’impossibilité de nous apporter des éléments de réponse probants nous permettant de considérer ces faits comme non fautifs.

Nous vous rappelons que conformément à l’article 11.4 du règlement intérieur, « dans l’exécution des tâches qui lui sont confiées, chaque salarié est tenu de respecter les instructions qui lui sont données par ses responsables hiérarchiques, oralement, par notes de service ou voie d’affichage ».

D’autre part, concernant les propos diffamatoires tenus, il s’agit d’un manquement grave à la loyauté vis-a-vis de notre entreprise dans l’exécution de votre contrat de travail. Bien qu’externalisé, nous vous rappelons que le Service Clients est un prestataire de premier ordre pour Oxybul. La conséquence de vos propos occasionne non seulement un trouble au sein de l’entreprise mais aussi chez notre prestataire. Par ailleurs, ces propos ont été tenus devant la cliente venu chercher son colis au sein de notre magasin d’Evry et porte gravement atteinte à l’image de notre entreprise.

En conséquence, et au regard des différents faits qui vous sont reprochés. nous vous informons par la présente que vous êtes licenciée pour faute grave caractérisée par l’ensemble des faits qui vous sont précisés dans le présent courrier. Votre période de mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunérée.'

Madame Y a donc été licenciée pour ne pas avoir respecté la procédure "click & collect", pour avoir tenu des propos diffamatoires sur la société en présence d’une cliente et pour son absence de réaction face aux propos jugés racistes par la société et tenus par un subordonné.

* sur les propos diffamatoires et l’absence de réaction de la salariée face à des propos à connotation raciste tenus par un de ses subordonnés

Pour soutenir ces deux griefs, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX se fonde uniquement sur la retranscription de la conversation téléphonique entre la salariée et le service clients. Cette pièce ayant été déclarée irrecevable et écartée des débats, la cour constatera que les griefs énoncés ne sont pas établis.

* sur le non respect de la procédure click & collect

La société OXYBUL EVEIL ET JEUX soutient que Madame Y a refusé de mettre en oeuvre les procédures applicables au sein de l’entreprise, obligeant la société à prendre à sa charge la livraison d’un second produit. A cet égard, l’employeur indique que dans le cas de Madame X, celle-ci était venue récupérer une commande click & collect qui n’était pas dans la livraison alors qu’il était attendu. La salariée aurait alors dû faire une déclaration d’incident « ticket » et non prendre attache avec le service client pour obtenir une nouvelle livraison. La société soutient que Madame Y a opéré une pression sur la prestataire en charge du service client, perturbant ainsi le fonctionnement des équipes du back office qui n’ont pu régler le problème de réception. Enfin, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX fait valoir que la salariée avait déjà été sanctionnée par un avertissement pour non respect des procédures en 2012, antécédents témoignant du manque de la salariée.

Pour étayer ses allégations, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX communique le manuel des procédures "click & collect" qui énonce les démarches à accomplir en cas d’incident.

En réponse, Madame Y expose que la procédure click & collect consiste pour le client à commander un produit via le site internet et à venir le retirer gratuitement dans le magasin OXYBUL de son choix. Le client est prévenu par mail de la mise à disposition de son colis en magasin et dispose de 10 jours pour venir le récupérer. Madame Y précise qu’en magasin, les salariés ne disposent que des dates transmises par les entrepôts et non les dates de livraison stipulées aux clients. Concernant la commande de Madame X, la salariée soutient qu’elle n’avait pas à appliquer la procédure d’incident qui ne concerne que les produits click & collect attendus mais non livrés. En effet, selon Madame Y, lorsque la cliente s’est présentée le 5 mai 2014, aucun colis à son nom n’était en magasin sans que cela soit anormal puisque aucun colis au nom de Madame X n’avait été annoncé dans la liste des livraisons attendues pour le 5 mai. Par conséquent, face à la réclamation de la cliente, Madame Y soutient qu’elle n’avait pas à faire de déclaration d’incident et qu’elle n’a fait que suivre une recommandation de la direction invitant les salariés à joindre le service client grâce à une ligne directe et prioritaire.

Au soutien de ses prétentions, Madame Y verse aux débats :

— le listing des colis en attente de réception en date du 30 avril 2014,

— le listing des colis reçus le 5 mai 2014

— le listing des colis en attente de réception en date du 9 mai 2014

— le listing des colis reçus le 12 mai 2014

— l’attestation de Madame X qui indique avoir été très satisfaite de sa prise en charge par la responsable du magasin OXYBUL d’Evry.

Il ressort du manuel de procédure click & collect qu’une déclaration d’incident « ticket » doit être faite lorsqu’ 'il n’y a pas de colis click & collect dans votre livraison alors que vous en attendiez'.

Dans le cas d’espèce, au regard des listings communiquées par la salariée et non contestées par la société, la livraison du colis de Madame X n’était pas prévue pour le 5 mai mais pour le 12 mai 2014, information communiquée au magasin d’Evry le 9 mai 2014. Par conséquent, lorsque Madame X se présente le 5 mai 2014 au magasin OXYBUL,le magasin n’était pas en « attente » de son colis et n’était d’ailleurs même pas informé de la date supposée de livraison dudit colis de sorte que Madame Y n’avait pas à faire de déclaration d’incident.

Par conséquent, le grief fondé sur le refus par la salariée d’appliquer les procédures click & collect n’est pas caractérisé.

Il résulte dès lors des développements précédents que le licenciement de Madame Y est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les incidences financières

Le licenciement de Madame Y étant sans cause réelle et sérieuse, celle-ci est fondée à obtenir le paiement des sommes suivantes :

* 1792,85 euros à titre de rappels de salaire pendant sa mise à pied

* 7116 euros à titre d’ indemnité compensatrice de préavis

* 711,60 euros à titre de congés payés sur préavis

* 4744 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

A la date du licenciement, Madame Y percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 2372 euros, était âgée de 41 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 10 ans dans la société. Il est établi que la salariée a perçu des allocations chômage pour une durée non justifiée par Madame Y. Eu égard à ces éléments, c’est à raison que les premiers juges ont alloué à la salariée la somme de 21 348 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

Sur le remboursement des prestations chômage à POLE EMPLOI

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que « dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé ». Le texte précise que « ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. »

Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de, il y a lieu d’ordonner à la société de rembourser à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées à la salariée du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 3 mois d’indemnités.

Sur les autres demandes

C’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société OXYBUL EVEIL ET JEUX à payer à Madame Y la somme de 1700 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.

La société sera condamnée en outre à lui payer la somme de 2500 euros pour la procédure d’appel au même titre.

Partie succombante, la société OXYBUL EVEIL ET JEUX sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

ORDONNE le remboursement par la société OXYBUL EVEIL ET JEUX à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Madame Y à la suite de son licenciement, dans la limite de 3 mois,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la société OXYBUL EVEIL ET JEUX à payer à Madame Y la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société OXYBUL EVEIL ET JEUX aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT