Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 08 NOVEMBRE 2017

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/13247

Recours contre les conditions de visite domiciliaire et de saisies du 27 au 28 mai 2014. dans les locaux et dépendances sis au […]

Nature de la décision : CONTRADICTOIRE

Nous, M N, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article 450-4 du code de commerce ;

En présence du Ministère public auquel l’affaire a été communiquée, représenté lors des débats par Brigitte GARRIGUES, Avocat général, qui a fait connaître son avis

assisté de Bruno REITZER, greffier présent lors des débats ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 21 juin 2017 :

DEMANDERESSE

La société GROUPE D H, représenté par M. G X, agissant en qualité de Président de la société,

[…]

[…]

Représentée par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J25

Représentée par M^e Sylvain JUSTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0477

DÉFENDERESSE

L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

[…]

[…]

Représentée par M. O P-Q en vertu d’un pouvoir général

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience 21 juin 2017, les avocats du demandeur et le représentant du défendeur ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 08 Novembre 2017 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du code de procédure pénale.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 21 mai 2014, le juge des libertés et de la détention de PARIS (ci-après JLD), a rendu, en application des dispositions de l’article L 450-4 du code de commerce, une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

— GROUPE D H, […],

— WHIRLPOOL France, […], […]

— Groupement Interprofessionnel des Fabricants d’Appareils d’Equipement Ménager (ci-après GIFAM), […], […]

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée par les services de l’Autorité de la concurrence suite à l’enquête aux fins d’établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L.420-1 1°, 2°, 3° du code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE).

Le JLD de PARIS a autorisé la Rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence à faire procéder, dans les locaux des entreprises sus-mentionnées et aux visites et aux saisies prévues par les dispositions des articles L.450-4 du code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibés par les articles L.420-1,1°,2° et 3° du code de commerce et 101-1 a et b du TFUE, relevées dans le secteur de la distribution des produits 'blancs’ ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée.

Il donnait commission rogatoire au JLD de grande instance de BOBIGNY pour les locaux relevant de son ressort afin de désigner les chefs de service de police territorialement compétents pour nommer les officiers de police judiciaires qui assisteraient aux opérations de visite et de saisie dans les locaux de D H, et le tiendrait informé de leur déroulement et de toute contestation jusqu’à leur clôture. Je JLD de BOBIGNY a rendu une ordonnance le 23 mai 2014.

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées les 27 et 28 mai 2014. Elles ont été retranscrites dans des procès-verbaux en date du 28 mai 2014 .

Par déclaration en date du 5 juin 2014, la société Groupe D H a formé un recours contre les opérations de visite et de saisie effectuées dans ses locaux sis, […], les 27 et 28 mai 2014.

Par ordonnance en date du 1^er juillet 2016,et sur demande des sociétés appelantes, il a été décidé de surseoir à statuer dans l’attente des arrêts de la Cour de cassation concernant les OVS menées à l’encontre de la société SAMSUNG au motif que la présente ordonnance contestée comprenait dans ses annexes des documents saisis dans les locaux de la société SAMSUNG.

L’affaire a été appelée à l’audience du 21 juin 2017 à 9 heures, mise en délibéré pour être rendue le 25 octobre 2017 puis prorogée au 8 novembre 2017.

Par conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS en date du 20 juin 2017, le conseil de la société Groupe D H fait valoir :

1-l’absence d’inventaire satisfaisant aux prescriptions légales pour certaines pièces papier

Il est soutenu que le caractère laconique de l’inventaire concernant plusieurs documents papier saisis, associé à l’absence de toute indication dans le procès-verbal quant aux raisons pour lesquelles ces documents ont été saisis ne permet pas de s’assurer qu’il a bien été vérifié par l’Autorité ' avant leur saisie ' que les documents en cause entraient dans le champ de l’enquête.

L’appelante cite des arrêts énonçant le principe selon lequel il appartient à l’administration (ici l’Autorité) de prouver que les documents insécables qu’elle a saisi contiennent bien des éléments/informations qui entrent dans le champ de l’enquête.

Il est par ailleurs précisé que l’Autorité doit prouver qu’elle a réalisé cette sélection de documents dans le champ de l’enquête, au moment des opérations, et non a posteriori, de sorte que la tentative de régularisation que l’ADLC développe dans ses observations, ne saurait être suivie.

Dans ces conditions, il est demandé d’annuler la saisie des scellés n° 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16 et 17 et d’en ordonner la restitution.

2- la réalisation de saisies globales et indifférenciées des fichiers de messagerie électronique

Au cas présent, les saisies informatiques ont conduit à l’appréhension de 8.532 fichiers informatiques.

2-1 les saisies globales de fichiers de messagerie électronique

Dans la présente affaire, l’ADLC a procédé à la saisie de 458 fichiers de messagerie électronique.

Il est fait valoir que l’argumentation selon laquelle un fichier de messagerie ne saurait faire l’objet que d’une saisie globale compte tenu de son « insécabilité » pour garantir l’authenticité des fichiers qu’il contient, est critiquable.

En premier lieu, la théorie de l’insécabilité du fichier conteneur du messagerie électronique (fichier au format «.pst») qui justifierait sa saisie globale pour ne pas porter atteinte à l’intégrité et l’authenticité des fichiers (courriels notamment) que ce fichier contient est fausse techniquement.

Il est en effet parfaitement possible de saisir uniquement les éléments en rapport avec le champ de l’enquête sans compromettre leur authenticité ou leur intégrité, comme le démontre le rapport d’expertise en date du 28 juin 2011 (pièce n° 7).

En second lieu, la Commission européenne, lorsqu’elle mène une opération de visite et saisie dans les locaux d’une entreprise, ne procède jamais à une saisie intégrale des données et messageries électroniques mais effectue une recherche, par mots-clés avec l’outil informatique Nuix, pour ne saisir que les éléments susceptibles d’entrer dans le champ de l’enquête autorisée.

Plus encore, si une telle sélection des fichiers à saisir lors des opérations devait s’avérer trop chronophage, elle utilise alors la technique des scellés provisoires.

Pour l’ensemble de ces raisons, l’argumentation technique tenant au caractère insécable du fichier de messagerie électronique pour justifier de sa saisie globale est infondée.

En l’espèce, la saisie massive des 458 fichiers de messagerie électronique viole ainsi les articles 8§2 de la CESDH, L. 450-4 du code de commerce, 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, telle que modifiée, 226-13 et 432 du code pénal en ce qu’elle a conduit à la saisie de documents qui n’étaient pas saisissables.

2-2 les saisies indifférenciées de fichiers de messagerie électronique

Il est rappelé que, de jurisprudence constante, c’est à l’Autorité de prouver, pour chacun des fichiers de messagerie qu’elle a saisis, qu’il contient bien un ou plusieurs documents relevant du champ de l’enquête, situation qui l’autorisait à saisir ledit fichier.

Or, aucune vérification de la présence de documents relevant du champ de l’enquête dans chacun de ces fichiers conteneurs de messagerie électronique n’a été réalisée et l’Autorité ne prouve pas que chacun d’eux contiendrait bien au moins un document y entrant, ce que D conteste formellement.

Il est soutenu que les éléments avancés par l’ADLC afin de démontrer que la saisie n’est pas indifférenciée – à savoir le fait que certains bureaux et certains supports informatiques seulement auraient fait l’objet de saisie et le fait que seuls certains fichiers auraient été saisis sur le supports examinés -, ne suffisent pas à établir que chacun des fichiers de messagerie saisis pouvait l’être.

En premier lieu, si l’Autorité a indiqué dans le procès-verbal avoir « constaté la présence de documents entrant dans le champ de l’enquête » sur chacun des ordinateurs portables et smartphones des personnes ayant vu de tels fichiers électroniques saisis, rien n’indique comment l’Autorité aurait déterminé que chacun des 458 fichiers électroniques saisis relèverait du champ de l’enquête.

Il est mis en exergue que le procès-verbal n’indique même pas qu’une recherche par mots clés aurait été opérée au travers d’un logiciel de recherche.

En deuxième lieu, si l’appelante convient que l’Autorité n’est pas responsable de l’intitulé des 458 fichiers de messagerie saisis, ces derniers ne permettent pas de constater ' ni même de présumer ' que chacun d’eux contiendrait au moins un documents entrant dans le champ de l’enquête.

Tel est, par exemple, le cas des fichiers intitulés « Personnel », « Derby » ou encore « plannings », « $RUYIRMI.pst », « $RI9W9V2 », etc.

En troisième lieu, si la jurisprudence décide que l’Autorité n’a pas à justifier des mots-clés qu’elle emploie pour sélectionner les fichiers qu’elle entend saisir, cette situation, associée au silence du procès-verbal et de l’inventaire, conduit de plus fort à ce qu’il soit impossible de présumer ' et encore moins de s’assurer ' que chacun des 458 fichiers de messagerie saisis contenait bien des documents dans le champ de l’enquête.

En quatrième lieu, à supposer même qu’un tel processus d’analyse par mots-clés ait été mené, il apparaît en toute hypothèse que l’Autorité n’a pas vérifié que chacun des 458 fichiers de messagerie électronique (« .pst ») saisis contenait bien un ou plusieurs documents relevant du champ de l’enquête.

Or, non seulement le procès-verbal n’indique pas que l’Autorité aurait analysé individuellement chacun de ces fichiers de messagerie électronique, mais il précise seulement que cette analyse aurait été réalisée pour « les données informatiques accessibles depuis l’ordinateur portable DELL Latitude de M. G X », c’est-à-dire de manière globale.

L’appelante reproche à l’Autorité de ne pas avoir vérifié que chacun des 458 fichiers en cause contenait au moins un document dans le champ de l’enquête.

En cinquième lieu, il est fait observer que l’ADLC ne tente même pas de démontrer, a posteriori, que chacun des 458 fichiers de messagerie était bien saisissable.

En dernier lieu, D démontre que certains fichiers de messagerie ne contiennent aucun document entrant dans le champ de l’enquête.

Ainsi, parmi les trois fichiers intitulés « Derby.pst » saisis à partir de l’ordinateur portable de M. X, deux d’entre eux sont des fichiers « corrompus » (dans lesquels il n’est pas possible de prendre connaissance des documents) et le troisième est vide. Si l’ADLC avance que leur saisie « peut s’expliquer » par les métadonnées non visibles que ces fichiers pourraient contenir, il est argué que rien ne le prouve.

Plus encore, le fichier de messagerie « Belgique.pst » est, sans conteste, hors du champ de l’ordonnance dans la mesure où ces e-mails ne concernent pas l’activité de D en FRANCE et ont trait à des problématiques administratives/de ressources humaines et ne concernent en rien la distribution de produits « blancs ».

Par conséquent, il est demandé l’annulation de la saisie de l’ensemble des fichiers de messagerie.

2-3 En tout état de cause, l’Autorité aurait dû procéder par voie de scellés provisoires

Il est argué qu’en ne mettant pas en 'uvre la procédure de scellés provisoires au regard des difficultés que posait pourtant la saisie des 458 fichiers de messagerie électronique précités, l’Autorité a méconnu non seulement les article L. 450-4 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, mais aussi l’article 8 de la CESDH.

Pour l’ensemble de ces raisons, la saisie de 458 fichiers de messagerie électronique dont la liste figure en pièce n° 9 est illégale : leur annulation devra être prononcée.

3- En toute hypothèse, l’annulation des saisies des fichiers de messagerie électronique contenant des correspondances avocat/client

L’appelante fait valoir que le principe de la confidentialité des correspondances avocat-client ainsi que la protection qui lui est attachée sont largement établis en droit français (articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et 226-13 et 432 du code pénal), en droit européen (CJCE, 18 mai 1982, aff. C-155/79, AM&S ; CJUE, 14 septembre 2010, aff. C-550/07 P, AKZO NOBEL) et par l’article 8 de la CESDH, et que le principe de l’insaisissabilité des correspondances émanant d’un avocat a été expressément affirmé par la Cour de cassation.

En l’espèce, de très nombreux documents couverts par le secret avocat/client ont été saisis.

Il est argué que, compte tenu de la jurisprudence selon laquelle les fichiers de messagerie électronique saisis seraient insécables, contrairement aux affirmations de l’Autorité, seule l’annulation de l’intégralité du fichier informatique ' et non pas seulement les seuls documents protégés ' contenant lesdits messages couverts par ce secret peut constituer une réparation adéquate.

S’agissant de la critique selon laquelle D devrait produire les versions confidentielles de ces documents pour que le Premier président puisse en apprécier le contenu, il est soutenu qu’aucune décision n’impose cette production intégrale.

En réalité, seul importe de mettre le juge en capacité d’exercer son contrôle en lui permettant d’accéder in concreto aux éléments justifiant ' ou non ' de la protection revendiquée.

En l’espèce, D produit :

— un tableau listant les documents protégés dont l’annulation est demandée, qui indique, pour chaque document, (i) le nom de l’avocat concerné et (ii) le cabinet auquel il appartient, (iii) le destinataire, la date d’envoi et/ou de modification, (iv) le nom du fichier « .pst » issu de l’inventaire ainsi qu’une description de l’objet du document et de son contexte ;

— un fichier contenant tous les documents pour lesquels la protection est demandée.

A titre d’exemple, il est produit la pièce 9.11 intitulée « Conclusions en réponse » adressées au Président et aux Juges du Tribunal de Commerce de NANTERRE afin d’illustrer la façon où D déconfidentialise un document.

Il est précisé que les éléments d’informations fournis par D sont ainsi suffisants pour constater que les documents pour lesquels la protection est demandée sont bien couverts par le secret des correspondances avocat-client, et que tel est le cas pour les 49 documents contenus dans la pièce n° 9.

En conclusion, il est demandé de :

— déclarer recevable la société Groupe D H en son recours ;

— dire et juger que les opérations de visite et saisie du 21 mai 2014 se sont déroulées en violation de l’article L. 450-4 du code de commerce ;

Par conséquence,

— ordonner l’annulation et la restitution de l’ensemble des pièces informatiques saisies et figurant dans le scellé n° 1 et des cotes :

— n° 1 à 287 du scellé n° 2 ;

— n° 1 à 295 du scellé n° 3 ;

— n° 1 à 280 du scellé n° 4 ;

— n° 1 à 284 du scellé n° 5 ;

— n° 43 à 45 du scellé n° 7 ;

— n° 1 à 295 du scellé n° 9 ;

— n° 8 à 13 du scellé n° 10 ;

— n° 1 à 106 du scellé n° 12 ;

— n° 1 à 147 du scellé n° 13 ;

— n° 1 à 296 du scellé n° 14 ;

— n° 1 à 139 du scellé n° 16 ;

— n° 1 à 63 du scellé n° 17.

— subsidiairement ordonner l’annulation et la restitution par destruction des 458 fichiers de messagerie électronique « .pst » saisis et figurant dans le scellé n° 1 ;

— encore plus subsidiairement, ordonner l’annulation de la saisie des fichiers de messagerie électronique « .pst » saisis qui contiennent les documents couverts par le secret des correspondances avocat-client figurant en pièce n° 9 ainsi que la restitution par destruction desdits documents ;

— à titre infiniment subsidiaire, ordonner l’annulation des documents couverts par le secret des correspondances avocat-client figurant en pièce n° 9 ainsi que la restitution par destruction desdits documents ;

— en toute hypothèse, enjoindre à l’Autorité de ne pas faire usage des documents saisis couverts par le secret des correspondances avocat client ;

— condamner le Trésor Public aux entiers dépens.

Par conclusions en date du 22 mai 2017, l’Autorité de la concurrence fait valoir :

I- sur la prétendue non conformité de l’inventaire de certains documents papier

En premier lieu, il est fait valoir que ni l’article 56 du code de procédure pénale, ni les articles L. 450-4 et R. 450-2 du code de commerce n’imposent aux rapporteurs de l’Autorité d’indiquer dans le procès-verbal et/ou dans l’inventaire les raisons pour lesquelles des documents papier ont été saisis.

En effet, l’inventaire des documents saisis n’a pas pour vocation de reproduire la totalité du document saisi, ni d’exposer les raisons pour lesquelles le document est appréhendé, mais de mentionner tous éléments relatifs aux documents saisis (le titre, le format, la pagination, la date lorsqu’elle existe…) pour en permettre l’identification grâce à sa cotation unique et son placement sous scellé.

Par ailleurs, alors même que cela n’est pas prévu par les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce, D a reçu copie de l’intégralité des documents saisis et est donc parfaitement en mesure d’identifier les pièces saisies et d’en prendre connaissance.

Il est également fait observer que ni l’article L. 450-4 du code de commerce, ni l’article 56 du code de procédure pénale ne soumettent l’établissement de l’inventaire à une forme particulière.

En deuxième lieu, conformément à une jurisprudence constante, un document tel qu’un cahier, carnet ou agenda constitue, dans la mesure où il renferme des annotations entrant dans le champ de l’ordonnance de visite et saisie, un document pour partie utile dont la saisie en globalité est régulière, quel que soit le nombre que ces annotations représentent.

Ainsi, les enquêteurs, après les avoir consultés et constaté qu’ils contenaient des éléments intéressant l’enquête, ont pu saisir en leur totalité les cahiers de notes manuscrites trouvés dans les bureaux de MM. X, Y, Z, A, B, C et MOQUADDEN.

En troisième lieu, il est argué que les rapporteurs ont permis aux occupants des lieux de prendre copie des documents et supports informatiques saisis, de sorte que dès la remise de celle-ci concomitamment aux opérations de visite et saisie (v. page 9 du PV), ils ont pu en prendre connaissance et émettre, le cas échéant, toutes réserves utiles à la préservation de leurs droits.

D’une part, il est de jurisprudence constante, s’agissant de documents composites comme des fichiers de messagerie électronique, des carnets de notes manuscrites, des agendas saisis en leur globalité car comportant des éléments intéressant l’enquête, qu’il appartient au requérant d’identifier les éléments dont il souhaite restitution en indiquant la raison pour chacun des éléments concernés.

D’autre part, la chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que la remise de copie des documents et des fichiers informatiques saisis, au vu des PV et des inventaires, permet aux sociétés visées de faire valoir leurs constatations concernant la saisie de certaines pièces.

Or, à aucun moment, la société appelante n’apporte la preuve que les cotes des scellés mentionnés, représentant des cahiers de note manuscrites saisis en leur globalité par les agents de l’Autorité car comportant des cotes en lien avec l’enquête, seraient totalement étrangères au but de l’autorisation accordée.

Enfin, l’ADLC soutient que les cotes concernant des cahiers de notes manuscrites saisis en leur globalité, sont loin d’être étrangères au but de l’autorisation accordée et fait état de scellés n° 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16 et 17 en démontrant en quoi ces documents seraient susceptibles de se rattacher au champ de l’ordonnance.

Par conséquent, il est demandé l’annulation de ce moyen.

II- sur la prétendue réalisation de saisies globales et indifférenciées de fichiers de messagerie électronique

1- sur les saisies globales de fichiers de messagerie électronique

En premier lieu, concernant le rapport d’expertise du 28 juin 2011 produit par l’appelante en pièce n° 7, il est fait observer d’une part, que l’ordonnance prescrivant cette mesure d’instruction a été annulée en toutes ses dispositions et d’autre part, que dans le cadre de sa mission, cet expert a commis « une maladresse non compatible avec la rigueur dont un expert judiciaire doit faire preuve » (Cass. civ. 2Ème, 11 juillet 2013, n° C 13-60084), ce qui a entraîné sa non-réinscription sur le tableau des experts agréés par l’assemblée générale de la Cour d’appel de PARIS. Par conséquent, le rapport sus-mentionné ne saurait pas être retenu comme faisant référence en la matière.

En deuxième lieu, il est argué que la comparaison de la méthode de saisie informatique de l’ADLC avec celle suivie par la Commission européenne, à laquelle D se livre, n’a pas de sens et les conclusions que l’appelante en tire parfaitement inopérantes.

En effet, les pouvoirs des agents de l’Autorité en matière de visite et saisie et ceux des inspecteurs de la Commission européenne en matière d’inspection s’inscrivent dans un cadre procédural complètement différent, comme l’ont plusieurs fois constaté les juridictions saisies d’un moyen identique.

Par ailleurs, il n’appartient pas à une entreprise faisant l’objet d’une visite domiciliaire de déterminer et agréer les modalités d’investigations dont elle est l’objet.

Il enfin est rappelé que les messageries électroniques de type Microsoft Outlook (extension en .pst et .ost) sont structurées de telle manière que les messages ne font pas l’objet d’un enregistrement individuel mais sont enfermés dans un fichier conteneur, au même titre que les éléments de l’agenda ou les contacts. Cette organisation informatique n’est en aucun cas le fait des rapporteurs et préexiste à leur arrivée dans les locaux de la société visée.

Par conséquent, la structure particulière d’un fichier de messagerie Outlook et l’obligation qu’ont les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence de ne pas altérer les attributs des fichiers (métadonnées contenues dans le fichier lui-même : titre, auteur, taille, dates, localisation, signature…) impliquent nécessairement la saisie globale du fichier de messagerie. De surcroît, le mode opératoire suivi par l’Autorité est très largement validé par la jurisprudence.

Par conséquent, les arguments développés par D ne sont pas de nature à mettre en cause le caractère insécable des fichiers de messagerie électronique.

Dans ces conditions, il est demandé d’écarter le moyen.

2- sur le caractère prétendument indifférencié de la saisie des fichiers de messagerie électronique i-sur la conformité des méthodes de saisie informatique de l’Autorité de la concurrence à l’article 8 de la CESDH

L’Autorité fait valoir que l’article L. 450-4 du code de commerce n’a jamais été remis en cause par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH), ni d’ailleurs par celle des juridictions nationales et cite plusieurs jurisprudences à l’appui de cette argumentation.

En effet, la violation de l’article 8-1 de la CESDH est écartée lorsqu’elle est justifiée par l’article 8-2 de la CESDH. Pour être admissible, l’ingérence de l’autorité publique dans le droit garanti par l’article 8-1 est subordonnée à une triple condition : être prévue par la loi (article L. 450-4 du code de commerce), viser un but légitime (la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles qui constitue une mesure nécessaire au bien-être économique du pays) et être nécessaire dans une société démocratique. L’État français remplit ces conditions.

ii-sur la possibilité pour les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence de faire des saisies sur le serveur informatique de l’entreprise visitée

Il est rappelé que les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce permettent aux rapporteurs de saisir « tout support d’information », c’est-à-dire les ordinateurs eux-mêmes, leurs disques durs ou une copie complète de ceux-ci, les supports CD/DVD et les clés USB, ainsi que les fichiers se trouvant sur les serveurs des sociétés visitées.

Par conséquent, il ne saurait être reproché aux rapporteurs de l’Autorité d’avoir saisi des données qui se trouvaient sur le serveur informatique de la société D, à laquelle M. X, Président directeur général, leur a donné accès.

iii- sur la sélectivité de la méthode de saisie informatique employée

Eu égard aux circonstances de l’espèce et dans un souci de proportionnalité, les enquêteurs ont procédé à une sélection et n’ont saisi que les fichiers qui comportaient des éléments entrant dans le champ de l’autorisation accordée par le JLD.

Il ressort de la lecture du procès-verbal et de l’inventaire dressés le 27 mai 2014 que les rapporteurs ont procédé à des investigations sur les ordinateurs, téléphones et les supports USB et CD/DVD présents dans les bureaux de sept salariés de l’entreprise occupant tous des fonctions de direction ou commerciales et certaines zones du serveur informatique de l’entreprise accessibles depuis les locaux visités.

L’Autorité tient à préciser que plusieurs supports d’information n’ont donné lieu à aucune saisie après analyse, à savoir les supports clés USB présents dans le bureau de M. X, supports CD/DVD et clés USB présents dans le bureau de M. Z, supports clés USB présents dans le bureau de M. A, supports clé USB présents dans le bureau de M. B, supports CD/DVD présents dans le bureau de M. Y, supports CD/DVD présents dans le bureau de M. C, smartphones I J et téléphone Samsung SGH-U600 à usage professionnel appartenant à M. Z, smartphone professionnel I J de M. B, smartphone professionnel I J de M. Y.

Elle indique également que sur 2,1 millions de fichiers analysés au cours des opérations, les rapporteurs n’en ont finalement retenu à peine plus de 8.532, ce qui représente une proportion de 0,39%.

Ces seuls éléments témoignent à eux seuls de la sélectivité mise en 'uvre pour appréhender les données se rapportant à l’objet de l’enquête. iv-sur l’absence d’obligation légale pour les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence de préciser dans le PV les méthodes de saisie informatique employées

Il est argué que le PV indique bien, pour chacun des supports informatiques ayant donné lieu à des saisies informatiques, que les rapporteurs de l’Autorité ont « constaté la présence de documents entrant dans le champ de l’autorisation de visite et de saisie donnée par le juge des libertés et de la détention ».

De surcroît, l’Autorité n’est pas tenue à dévoiler les méthodes d’investigation utilisées lors des saisies informatiques et encore moins de consigner au PV de visite et de saisie la méthode de sélection ou le logiciel utilisé pour les investigations et la recherche de preuves.

L’ADLC fait valoir que ni les dispositions du code de commerce ni d’ailleurs celles du code de procédure pénale n’imposent à l’administration d’indiquer sur les procès-verbaux de visite et saisie les conditions et les modalités de recherche et de sélection qui la conduise à saisir tel ou tel document, qu’il soit papier ou informatique.

Dans ces conditions, il a bien été procédé à la sélection et à la saisie par copie des seuls fichiers qui apparaissent pour partie utiles à leur enquête, conformément aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu’à la jurisprudence en vigueur, sans que les procédés de ciblage n’aient eu à être communiqués par les rapporteurs à l’entreprise D.

v-sur le rejet de la demande d’annulation de la saisie des fichiers de messagerie électronique

Tout d’abord, s’agissant des fichiers de messagerie électronique de type Outlook, l’ADLC rappelle qu’ils sont des fichiers conteneurs enfermant des messages électroniques, des éléments d’agenda ou de contacts et qu’il n’est donc pas envisageable pour les enquêteurs d’individualiser les seuls messages entrant dans le champ de l’autorisation, en les extrayant un par un d’Outlook, sous peine de créer sur l’ordinateur visité des éléments qui n’existaient pas avant son intervention et de compromettre ainsi l’authenticité même de ces messages.

Par conséquent, il ne peut être exclu que des messageries électroniques par nature composite puissent contenir à la fois des messages entrant dans le champ des investigations et des messages sans rapport avec l’objet de l’enquête, de la même manière qu’un cahier ou qu’un agenda peut contenir en même temps des annotations pertinentes pour les investigations et d’autres totalement sans relation avec celle-ci. Par ailleurs, D ne conteste nullement que les fichiers de messagerie ainsi appréhendés contiennent des éléments rentrant dans le champ de l’ordonnance.

Il est ensuite fait valoir que la saisie d’un nombre qui peut paraître important de fichiers de messagerie informatique ne saurait constituer la preuve de l’absence de contrôle par les agents de l’Autorité de ce que les fichiers de messagerie informatique saisis rentrent dans le champ de l’enquête. Ce nombre élevé s’explique en effet par le fait que M. X subdivisait ses messages par thèmes en créant de nombreuses archives au format PST pour chacun d’eux.

Il est soutenu que lors des opérations de visite et saisie réalisées chez D, l’analyse des fichiers électronique a été faite à l’aide de logiciels d’investigations informatiques, qui analysent individuellement le contenu des supports informatiques et qui identifient les fichiers électroniques répondant aux critères de la recherche, parmi lesquels figurent également les fichiers de messagerie électronique.

De surcroît, contrairement aux affirmations de D, le PV de visite et de saisie indique bien que les fichiers informatiques saisis ne l’ont pas été uniquement sur la zone serveur accessible depuis l’ordinateur de M. X, mais sur différents supports énumérés au PV, à savoir l’ordinateur portable DELL Latitude de M. X, la zone serveur accessible depuis l’ordinateur de M.

X (:P\\PANTIN DC. X), des supports CD/DVD présents dans le bureau de M. X et le smartphone professionnel I J 9780 de M. X ; l’ordinateur portable DELL Latitude de M. Z et le smartphone professionnel I J de M. Z ; l’ordinateur portable DELL Latitude de M. A et le smartphone professionnel I J de M. A ; l’ordinateur portable DELL Latitude de M. B ; l’ordinateur portable DELL Latitude de M. Y ; l’ordinateur portable DELL Latitude de M. C et le smartphone professionnel I J de M. C.

Concernant les fichiers de messagerie archivés, il est argué qu’il se présentent également comme un fichier conteneur unique, tout comme les fichiers de messagerie non archivés, ce qui justifie leur saisie en globalité et que la requérante ne peut validement prétendre, simplement en citant l’intitulé de quelques fichiers de messagerie, alors même qu’ils ont été attribués par les salariés de D, sans produire les pièces elles-mêmes, que leur contenu serait complètement étranger à l’objet de l’enquête.

Concernant les fichiers intitulés « personnel.pst », il est rappelé que les enquêteurs n’ont vérifié et saisi aucune messagerie personnelle de salariés, les investigations ayant exclusivement portés sur des boîtes de messageries électroniques professionnelles mises à leur disposition par leur employeur D pour émettre et recevoir des messages à caractère personnel dans le cadre de leur activité salariée.

Selon une jurisprudence constante, le simple fait pour un fichier de messagerie de porter l’intitulé « personnel » ne suffit pas à lui conférer un caractère privé, seul l’examen in concreto de son contenu permettant de qualifier un document de personnel.

Il est fait observer que la requérante se contente de citer le nom de deux fichiers de messagerie qu’elle juge relatifs à la vie privée pour alléguer que leur entier contenu n’entre pas dans le champ de l’ordonnance, sans toutefois produire ces documents et leur contenu et mettre donc le Premier président en mesure de se prononcer sur ces pièces, en violation des précisions claires de la Cour de cassation à ce sujet.

Concernant les fichiers que la requérante qualifie de « corrompus » ou vides, il est soutenu que leur saisie peut s’expliquer par le fait que le logiciel d’investigations informatiques utilisé par les rapporteurs de l’Autorité analyse également les métadonnées des fichiers électroniques.

En tout état de cause, si de tels fichiers ne devaient pas contenir d’informations pertinentes pour l’enquête, il n’est pas démontré par D en quoi cette saisie lui ferait grief.

Enfin, à la fin des opérations de saisie informatique, la requérante a reçu, conformément aux exigences dégagées par la jurisprudence, une copie de tous les fichiers informatiques saisis ainsi qu’un inventaire informatique de ces fichiers et son responsable informatique et le président directeur général ont été informés des modalités d’ouverture, de lecture et d’exportation des fichiers saisis, comme le relate le PV de visite et de saisie en page 6.

Ces copies ont été réalisées en présence et sous le contrôle de l’OPJ et leur remise a été précisée au procès-verbal de déroulement. Elles présentent la triple caractéristique d’être identiques entre elles ; d’être identiques au disque dur placé sous scellé ; de n’être en aucun cas modifiables car placés dans des fichiers conteneurs sécurisés sur des disques durs vierges, ce qui exclut toute fraude ou toute erreur par rajout ou par substitution.

Il est, par ailleurs, relevé que, contrairement à ses affirmations, D ne produit pas de listes de fichiers de messagerie électronique dont elle demande l’annulation. En effet, la pièce n° 9 ne contient aucunement une liste de fichiers de messagerie électronique, mais l’énumération d’un cinquantaine de courriels ou séries de courriels (énumérés de 9.1 à 9.49) que D prétend couverts par le secret professionnel. La lecture de cette pièce permet d’affirmer que la cinquantaine de correspondances avocat-client produites proviennent de 14 fichiers de messagerie, aucunement de 458 fichiers de messagerie électronique.

Dans ces conditions, il apparaît que les prescriptions des articles L. 450-4 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale ont bien été respectées.

vi-sur la prétendue obligation de mettre les données sous scellé fermé provisoire

L’ADLC fait valoir que l’article 56 du code de procédure pénale ordonne de réaliser l’inventaire et la mise sous scellé des documents saisis immédiatement et sur place. Par exception, et seulement lorsque cet inventaire sur place présente des difficultés, les documents peuvent être placés sous scellés fermés provisoires jusqu’à l’établissement de leur inventaire et placement sous scellés définitifs.

En application de ses dispositions, les enquêteurs, n’ayant constaté aucune difficulté à l’inventaire sur place des fichiers de messageries électroniques professionnelles et des autres fichiers sélectionnés, ont pu procéder à l’élaboration immédiatement et sur place d’un inventaire précis des fichiers saisis dans les locaux de D, comme en atteste le PV de visite et saisie et ses annexes.

En effet, le PV de visite et de saisie du 27 mai 2014 ne fait état, à aucun moment pendant les opérations, d’observations de l’occupant des lieux ou ses représentants concernant la saisie de documents couverts par le secret des correspondances avocat-client.

Dans ces conditions, le recours à la procédure de mise sous scellés fermés provisoires, qui n’a aucun caractère obligatoire, n’avait pas à être mise en 'uvre. Ainsi, l’absence de mise sous scellés fermés provisoires ne saurait être contraire à l’article 8 de la CEDH et est conforme à l’article 56 du code de procédure pénale.

Par conséquent, le moyen sera rejeté en sa totalité.

III- sur la demande d’annulation de la saisie des fichiers de messagerie électronique contenant des correspondances avocat-client

1-l’annulation des seuls documents protégés suffit pour rétablir D dans ses droits

L’Autorité tient à préciser que la saisie alléguée de messages potentiellement couverts par le secret de la correspondance avocat-client n’est que la résultante de la présence de tels documents dans les fichiers de messagerie électronique saisis globalement parce qu’ils contenaient avant tout des documents entrant dans le champ des investigations, ce que les rapporteurs ont dûment constaté.

Par ailleurs, la saisie accidentelle et non délibérée de documents couverts par la confidentialité des échanges entre un avocat et son client ne peut invalider la saisie des autres documents appréhendés simultanément et dans des conditions parfaitement régulières.

Ainsi, la présence de documents protégés ne peut avoir comme conséquence d’entraîner ni l’annulation de l’ensemble des opérations, ni même l’annulation de la saisie des messagerie électronique. L’annulation des seules pièces bénéficiant de la protection accordée par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l’entreprise dans ses droit.

De surcroît, il est rappelé que le secret professionnel qui s’attache à ce type d’échanges n’est ni général, ni absolu. A titre d’exemple, ne devraient pas être regardées comme entrant dans le champ de protection de la loi des correspondances permettant d’établir que l’avocat peut être regardé comme auteur ou complice des pratiques répréhensibles ; des correspondances entre membres de l’entreprise se faisant l’écho, plus ou moins fidèle, de consultations juridiques ; des correspondances qui ne concernent pas les droits de la défense du client ; des correspondances qui ne sont pas liées à un dossier notamment.

Il est argué qu’en la matière, la jurisprudence nationale reprend les principes de la jurisprudence européenne, notamment ceux dégagés par le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) du 17 septembre 2007 (affaire n° T-125/03 et T-253/03 AKZO NOBEL CHEMICALS), lequel réunit trois conditions : l’entreprise doit identifier les documents pour lesquels elle sollicite la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients ; un différend persiste sur le caractère confidentiel de ces documents ; la contestation des documents s’effectue devant un juge qui examine in concreto chaque pièce querellée.

Il est demandé que le moyen soit rejeté.

2- sur l’obligation de D de produire les documents qu’elle estime couverts par le privilège légal pour que le Premier président puisse exercer son contrôle in concreto

Il est rappelé que selon une jurisprudence constante, il appartient à la requérante d’établir la réalité de la protection du secret professionnel qu’elle invoque, en produisant les pièces qu’elle entend voir annulée.

Concernant les pièces 9.1 à 9.49 contenues dans la pièce n° 9 annexée aux conclusions de D, l’ADLC ne s’oppose pas à l’annulation et la restitution des seuls courriels et séries de courriels produites par D, si le Premier président jugeait qu’ils relèvent véritablement du privilège légal, mais attire l’attention de celui-ci sur les pièces énumérées ci-dessous comportant un courriel et une ou plusieurs pièces pu courriels joints :

— la pièce 9.38 : le Premier président exerçant son contrôle in concreto pourra annuler la saisie de la consultation du cabinet d’avocats Van Bael & Bellis jointe au courriel sans toutefois annuler la saisie du courriel qui n’implique aucun avocat, s’agissant simplement d’un courriel envoyé par un membre du GIFAM (M. E) aux fabricants de produits blancs pour les convier à une série de réunions en lien apparent avec l’objet de l’enquête puisque le courriel mentionne que l’objet de ces réunions portera sur « l’évolution de la distribution sur Internet » (annexe C);

— la pièce 9.41 : le Premier président exerçant son contrôle in concreto pourra annuler la saisie de la consultation du cabinet d’avocats Gide Loyrette Nouel jointe aux courriels joints au courriel envoyé par M^me F du GIFAM, sans annuler le courriel d’envoi même, ni les autres documents archivés annexés au courriel. Ces documents ne semblent pas couverts par le privilège légal car n’impliquant pas de communication avec un avocat (annexe D) ;

— la pièce 9.44 : le Premier président exerçant son contrôle in concreto pourra annuler la saisie du memorandum du cabinet Redlink joint au courriel envoyé par M^me F du GIFAM, sans annuler le courriel-même, qui est adressé uniquement aux fabricants de produits blancs et relate une réunion du bureau du GIFAM. Le compte-rendu du Bureau du 15 janvier 2014 joint également à ce courriel est exempt de toute protection liée à la confidentialité avocat-client et est sans conteste en lien avec l’autorisation judiciaire dans la mesure où il mentionne des « constats sur la distribution » en page 2 (annexe E) ;

— la pièce 9.49 : la demande d’annulation semble aller au-delà des notes que M. X a pu prendre lors de la présentation de l’étude juridique réalise par le cabinet Van Bael & Bellis car ses notes manuscrites mentionnent le « parasitisme d’Internet », ce qui n’est pas une notion juridique, mais une note manuscrite entrant parfaitement dans le champ de l’ordonnance du JLD du TGI de PARIS (annexe F).

Il est demandé donc de rejeter le moyen visant à annuler l’intégralité des saisies de fichiers électroniques, ainsi que le moyen visant l’annulation des fichiers de messagerie électronique cités par la pièce n° 9 et d’exercer un contrôle in concreto sur les échanges produits en pièce 9, veillant particulièrement au caractère mixte des pièces 9.38, 9.41, 9.44 et 9.49, qui comportent des documents couverts par le privilège légal et des documents entrant dans le champ de l’ordonnance du JLD du TGI de PARIS.

En conclusion, il est demandé de :

— rejeter la demande d’annulation et de restitution, à titre principal, de la saisie de l’ensemble des données informatiques placées sous le scellé n°1 et des documents papier figurant sous les cotes n°1 à 287 3 ; n°1 à 280 du scellé n° 4 ; n°1 à 284 du scellé n°5 ; n°43 à 45 du scellé n° 7 ; n° 1 à 295 du scellé n° 9 ; n° 8 à 13 du scellé n° 10 ; n°1 à 106 du scellé n°12 ; n°1 à 147 du scellé n°13 ; n°1 à 296 du scellé n°14 ; n°1 à 139 du scellé n°16 ; n° 1 à 63 du scellé n° 17 ;

— rejeter la demande d’annulation et de restitution, faite à titre subsidiaire, des fichiers de messagerie électronique en format « .pst » qui figureraient dans le scellé n°1 ;

— rejeter la demande d’annulation faite à titre également subsidiaire, de la saisie des fichiers de messagerie électronique en format « .pst » qui contiendraient des documents couverts par le secret des correspondances avocat-client figurant en pièce 9 annexée à ses conclusions et en ordonner la restitution ;

— vérifier si les documents produits en pièce 9 annexée aux conclusions de D, notamment les pièces 9.38, 9.41, 9.44 et 9.49, relèvent véritablement de la protection de la correspondance avocat-client prévue par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée et prononcer, le cas échéant, l’annulation de la saisie des seuls documents qui seraient couverts par le secret de la correspondance entre un avocat et son client ;

— rejeter toutes les autres demandes d’annulation ou restitution formulées à titre subsidiaire ;

— condamner D au paiement de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par avis en date du 19 juin 2017, le Ministère public fait valoir :

un inventaire régulier des documents papier a été effectué

Il est soutenu que la circonstance que ni le procès-verbal ni l’inventaire contiennent d’indications quant aux raisons pour lesquelles les documents ont été saisis n’est pas de nature à priver la juridiction du contrôle de la possibilité de vérifier que les documents papier saisis entrent dans le champ de l’enquête et que leur saisie ne porte pas atteinte à des droits protégés.

Il est fait valoir que ni l’article 56 du code de procédure pénale, ni les articles L. 450-4 et R. 450-2 du code de commerce n’imposent d’indiquer dans le procès-verbal et/ou dans l’inventaire les raisons pour lesquelles des documents papier ont été saisis.

En l’espèce, D a de surcroît reçu copie de l’intégralité des documents et supports informatiques saisis.

Il est rappelé qu’il appartient à l’entreprise visitée de produire devant le Conseiller délégué chaque pièce dont la saisie est contestée, afin qu’il puisse exercer son contrôle in concreto.

Selon une jurisprudence constante, la saisie est régulière dès lors que les fichiers ou documents concernés contiennent, au moins en partie, des éléments entrant dans le champ de l’autorisation judiciaire.

Ainsi, la saisie d’un document tel qu’un cahier, carnet ou agenda, est régulière, dès lors qu’il comporte des annotations entrant dans le champ de l’ordonnance de visite et saisie, quel que soit le nombre ou le volume de ces annotations.

Il est argué que D n’établit pas que les éléments saisis, notamment les cahiers de notes manuscrites saisis en leur globalité, ne comportent pas de lien avec l’enquête, alors que l’ADLC, dans ses observations établit, pour chacun des scellés produits par D, le lien avec le champ de l’enquête.

aucune saisie globale et indifférenciée de fichiers de messagerie électronique n’est intervenue

Il est soutenu que ni le rapport d’expertise du 28 juin 2011 rendu par un expert nommé dans le cadre d’une autre instance, sur décision judiciaire annulée ensuite par la Cour de cassation, ni la pratique invoquée par D de saisies informatiques par la Commission européenne ne sont en l’espèce pertinentes.

En effet, la saisie des fichiers électroniques ne peut être qu’insécable afin de garantir l’authenticité des fichiers saisis.

Par ailleurs, aucune comparaison des pratiques suivies par la Commission européenne en matière de saisie informatique avec celles de l’Autorité ne peut intervenir, les règles procédurales devant être appliquées étant spécifiques à l’une et à l’autre.

la saisie globale de fichiers de messagerie électronique répond aux conditions posées par l’article 8-2 de la CESDH

Il est argué que, conformément aux exigences jurisprudentielles, ces saisies ont été circonscrites, non massives et proportionnées aux nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.

Dès lors, il appartient au juge, saisi d’allégations motivées selon lesquelles des documents précisément identifiés auraient été appréhendés alors qu’ils étaient sans lien avec l’enquête ou qu’ils relevaient de la confidentialité qui s’attache aux relations entre un avocat et son client, de statuer sur leur sort au terme d’un contrôle concret de proportionnalité et d’ordonner, le cas échéant, leur restitution.

la régularité des saisies effectuées sur le serveur informatique de l’entreprise visitée ne peut être contestée

Le Ministère public fait valoir que l’article L. 450-4 du code de commerce permet la saisie de « tout support d’information », c’est-à-dire les ordinateurs, leurs disques durs ou une copie complète de ceux-ci, les supports CD/DVD et les clés USB, ainsi que les fichiers se trouvant sur les serveurs des sociétés visitées.

aucune saisie massive et indifférenciée n’a existé

Il est argué qu’une sélection, pour ne saisir que les fichiers comportant des éléments entrant dans le champ de l’autorisation donnée par le JLD, a été réalisée en l’espèce.

En effet, le procès-verbal et l’inventaire réalisés le 27 mai 2014 montrent que les investigations sur les ordinateurs, téléphones et les supports USB et CD/DVD n’ont concerné que les matériels présents dans les bureaux de sept salariés de l’entreprise occupant des fonctions de direction ou des fonctions commerciales et certaines zones du serveur informatique de l’entreprise accessibles depuis les locaux visités.

Après analyse, les supports clé USB présents dans le bureau de M. X, supports CD/DVD et clés USB présents dans le bureau de M. A, supports clé USB présents dans le bureau de M. B, supports CD/DVD présents dans le bureau de M. Y, supports CD/DVD présents dans le bureau de M. C, smartphone I J et téléphone Samsung SGH-U600 à usage professionnel appartenant à M. Z, smartphone professionnel I J de M. B, smartphone professionnel I J de M. Y, n’ont pas donné lieu à saisie.

De surcroît, sur plus de 2,1 millions de fichiers analysés au cours des opérations, seulement 8532 ont été retenus, ce qui représente une proportion de 0,39%.

l’Autorité n’a aucunement l’obligation d’indiquer les méthodes employées ou le logiciel utilisé pour déterminer que chacun des fichiers électroniques saisis relève du champ de l’enquête

la preuve n’est pas rapportée par D de ce que des fichiers de messagerie électronique ne contenant aucun document relevant du champ de l’enquête auraient été saisis

Il est argué que la saisie globale d’un fichier de messagerie professionnelle Outlook est insécable et ce, afin d’en préserver l’authenticité.

En l’espèce, le nombre élevé de fichiers de messagerie électronique saisi s’explique par le fait que M. X subdivisait ses messages par thèmes en créant de nombreuses archives au format PST pour chacun d’eux. L’utilisation par l’Autorité de son logiciel d’investigations informatiques assure que le contenu de chaque fichier électronique a été analysé individuellement.

Par ailleurs, le procès-verbal indique qu’il a été accédé aux fichiers informatiques saisis, non seulement sur la zone serveur accessible depuis l’ordinateur de M. X, mais également à partir des autres supports qu’il mentionne (l’ordinateur portable DELL Latitude de M. X, la zone serveur accessible depuis l’ordinateur de M. X…).

les fichiers de messagerie archivés sont constitués d’un fichier conteneur unique, comme les fichiers de messagerie non archivés, ce qui a imposé leur saisie en globalité

le caractère peu explicite de noms de fichiers figurant dans l’inventaire est imputable à l’entreprise ou à ses salariés et ne peut établir à lui seul que ces fichiers seraient étrangers au champ de l’enquête

Il est fait valoir que la requérante ne produit pas les documents dont elle soutient qu’ils n’intéresseraient que la vie privée de salariés et ne permet ainsi pas à la Cour d’exercer son contrôle.

la saisie de fichiers « corrompus » ou vides, en raison de ce que le logiciel d’investigations informatiques utilisé analyse les métadonnées des fichiers électroniques pour identifier les informations non visibles, n’établit pas en elle-même l’absence de sélectivité de cette saisie

il n’existe pas d’obligation de placer tous les éléments saisis sous scellé fermé provisoire

Il est rappelé que l’article 56 du code de procédure pénale n’oblige à constituer des scellés fermés provisoires jusqu’au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs en présence des personnes qui ont assisté à la perquisition, que si « l’inventaire sur place présente des difficultés ».

En l’espèce et en l’absence de difficulté à l’inventaire sur place des fichiers de messageries électroniques professionnelles et des autres fichiers sélectionnés, l’élaboration immédiate, sur place, d’un inventaire des fichiers saisis dans les locaux de D en reprenant leurs tailles exprimées en octets, leurs empreintes numériques et leurs dénominations (chemin, nom et extension), a été régulièrement établi, ainsi qu’en atteste le procès-verbal de visite et de saisie.

Aucune observation de l’occupant des lieux ou ses représentants concernant la saisie de documents couverts par le secret des correspondances avocat-client n’a alors été faite.

concernant la demande d’annulation de la saisie des fichiers de messagerie électronique contenant des correspondances avocat-client

Selon la jurisprudence, pour accorder le bénéfice de la protection du secret professionnel, il faut d’une part, vérifier qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client dans une procédure en matière de concurrence et d’autre part, qu’elle émane d’avocats indépendants.

Par ailleurs, la preuve de cette situation doit être rapportée par le requérant, qui doit produire le contenu des pièces dont il demande l’annulation.

Dans ces conditions, il est demandé de rejeter la demande d’annulation de l’intégralité des saisies de fichiers électroniques et des fichiers de messagerie électronique cités par la pièce n° 9 et d’exercer un contrôle in concreto sur les échanges produites en pièce n° 9, en écartant des pièces N° 9.38, 9.41, 9.44 et 9.49 les seuls documents couverts par le privilège légal.

En conclusion, il est demandé de :

rejeter la demande d’annulation et de restitution de la saisie de l’ensemble des données informatiques placées sous le scellé n° 1 et des documents papier figurant sous les cotes n°1 à 287 3 ; n°1 à 280 du scellé n° 4 ; n°1 à 284 du scellé n°5 ; n°43 à 45 du scellé n° 7 ; n° 1 à 295 du scellé n° 9 ; n° 8 à 13 du scellé n° 10 ; n°1 à 106 du scellé n°12 ; n°1 à 147 du scellé n°13 ; n°1 à 296 du scellé n°14 ; n°1 à 139 du scellé n°16 ; n° 1 à 63 du scellé n° 17 ;

annuler et restituer les seuls documents figurant dans les fichiers informatiques saisis, dont la Cour aura pu vérifier in concreto, par la production de leur contenu qui lui est faite par D, qu’ils sont couverts par le secret des correspondances avocat-client.

SUR CE

1-l’absence d’inventaire satisfaisant aux prescriptions légales pour certaines pièces papier

Il convient de rappeler que la réalisation des inventaires est régie par les dispositions de l’article R.450-2 du code de commerce qui mentionne que les procès-verbaux prévus à l’article L.450-4 dudit code relatent le déroulement de la visite et consignent les constatations effectuées. Ils sont dressés sur le champ. Ils comportent l’inventaire des pièces et documents saisis.

Il se déduit de cet article qu’aucune forme particulière de l’inventaire des pièces et des documents saisis n’est imposée, que celui-ci peut, à titre illustratif, prendre la forme d’une arborescence.

En l’espèce la saisie des scellés n° 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16 et 17 contestée est principalement constituée de cahiers de notes manuscrites et de quelques autres documents et il suffit à titre d’illustration, qu’une seule annotation relative au champ d’application de l’ordonnance figure dans un cahier pour valider la saisie de l’intégralité du cahier de notes.

Au cas présent, il n’est nul besoin d’établir qu’un cahier est insécable ' sauf à en déchirer certaines pages ' pour appréhender ce document dans sa globalité.

Enfin la requérante, qui a en sa possession copie de ces documents papier, ne justifie pas en quoi, ces éléments ne se rattacheraient pas au champ d’application de l’ordonnance.

Ce moyen sera rejeté.

2-la réalisation de saisies globales et indifférenciées des fichiers de messagerie électronique

2-1 les saisies globales de fichiers de messagerie électronique

Il est constant qu’un fichier de messagerie de type Outlook, sauf à en altérer le contenu, est insécable, nonobstant les conclusions du rapport d’expertise cité et par ailleurs annulé.

En second lieu la comparaison entre la pratique des agents de la Commission européenne et celle des agents de l’ADLC n’est pas pertinente.

En effet les agents de la Commission européenne agissent sur le fondement d’une décision administrative, sans contrôle d’un juge, hors la présence de tout officier de police judiciaire, sans droit à un recours juridictionnel direct , ne peut pas être transposée avec celle des rapporteurs de l’Autorité de la concurrence agissant sur autorisation judiciaire, sous le contrôle d’un juge et d’officiers de police judiciaire et donnant lieu à un recours juridictionnel effectif et surtout pouvant saisir les supports informatiques (ordinateurs, serveurs) contrairement à leurs homologues de la Commission européenne.

De plus les inspections de la Commission européenne s’ étalent sur plusieurs jours, voire une semaine, ce qui est susceptible de ralentir l’activité d’une société et qui est contraire à sa logique économique.

Enfin, le caractère massif de la saisie de 458 fichiers n’est pas démontré et aucune violation des articles 8§2 de la CESDH ou de l’article L.450-4 du code de commerce n’est caractérisée.

Ce moyen sera écarté.

2-2 les saisies indifférenciées de fichiers de messagerie électronique

Contrairement à ce que soutient la requérante, il n’appartient pas à l’ADLC d’établir si un fichier saisi entre, du moins en partie,dans le champ de l’autorisation de l’ordonnance mais à la requérante de fournir tout document dans son intégralité afin qu’il soit statué in concreto sur celui-ci.

Il convient de rappeler qu’au stade de l’enquête préparatoire, la saisie doit être relativement large dans la mesure où aucune accusation n’est formulée à l’encontre de la société visitée.

Par ailleurs comme il a été indiqué supra une messagerie étant insécable,, par voie de conséquence, la saisie de la totalité de la messagerie s’impose, dès lors qu’il a été constaté que, pour partie, elle contient des fichiers ou documents qui entrent dans le champ de l’autorisation donnée par le juge des libertés.

En outre il est constant qu’au stade de l’enquête aucune disposition légale n’impose de dévoiler contradictoirement les moteurs de recherche ou mots-clés utilisés pour identifier les documents saisis.

Concernant l’injonction d’identification des pièces saisies, la requérante a en sa possession une copie de l’intégralité des pièces saisies et si elle entend contester le bien fondé de la saisie par l’administration d’un document, il lui appartient de le désigner et d’expliquer en quoi il devrait être distrait de la saisie (document protégé ou document hors champ). Dès lors, il n’y a donc pas enjoindre à l’ ADLC de justifier du bien fondé de la saisie de chacun des documents saisis.

De surcroit, l’intitulé d’un fichier est établi par le salarié de la société et cet intitulé ne reflète pas de façon systématique le contenu de ce fichier ( l’intitulé « perso » ou « personnel » ne préjuge en rien le contenu réel du fichier). Ainsi le fait d’essayer d’établir qu’à partir de l’intitulé d’un fichier informatique, il devrait être possible d’identifier si un fichier entre ou pas dans le champ de l’autorisation, n’a pas de sens. C’est la raison pour laquelle les administrations fiscale, douanière ou les Autorités administratives indépendantes ont recours à un logiciel de recherche de preuves ' y compris pour les éléments cryptés ou effacés – ( le plus souvent le logiciel Encase) combiné à des mots-clés déterminés à partir de l’ordonnance.

S 'agissant de la saisie de fichiers « corrompus » ou vides, comme il a été indiqué supra et à titre d’exemple, le logiciel Encase analyse, non seulement les éléments crypés ou effacés mais également les métadonnées des fichiers électroniques pour identifier les informations non visibles. Dès lors l’absence de sélectivité lors de la saisie par l’ADLC n’est pas caractérisée.

Enfin, L’analyse in concreto de la pièce n° 11 produite par la requérante fait apparaitre que les documents ne semblent pas se rattacher au champ d’application de l’ordonnance puisqu’il s’agit de courriel concernant l’activité de D en FRANCE et ont trait à des problématiques administratives ou de santé et de ressources humaines en BELGIQUE (planning hebdomadaire BENELUX).

Ce moyen sera rejeté à l’exception de la pièce n° 11 qui sera annulée avec interdiction pour l’ADLC d’en faire un quelconque usage.

2-3 En tout état de cause, l’Autorité aurait dû procéder par voie de scellés provisoires

Il est constant que le recours à la procédure du scellé provisoire n’est qu’une faculté laissée à l’appréciation de l’ADLC et en aucun cas une obligation, dès lors qu’aucune difficulté n’est portée à la connaissance de l’officier de police judiciaire présent sur les lieux.

Ce moyen sera rejeté.

3- En toute hypothèse, l’annulation des saisies des fichiers de messagerie électronique contenant des correspondances avocat/client

Il est constant que la loi du 31 décembre 1971 en son article 66-5 énonce 'en toute matière que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense les consultations adressées par un avocat à son client où destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception de celles portant la mention 'officielle’ les notes d’entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel'.

Ce principe essentiel n’est nullement contesté. De même qu’il est acquis que cette protection concerne également les correspondances échangées avec un avocat étranger. Cependant, ce principe n’est pas absolu et souffre de plusieurs exceptions.

Ainsi, à titre d’illustration, il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants avec en copie jointe un avocat puissent bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client sauf à dénaturer cette protection légale. En effet, il suffirait pour une société d’échanger des mails avec une autre société avec en copie conforme un destinataire qui aurait la qualité d’avocat pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal.

Il convient en conséquence d’analyser in concreto la pièce 9 produite par la société D

H au regard des faibles indications figurant sur celle-ci et de ses commentaires.

Ainsi seront annulés les documents 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 9.9, 9.11, 9.12, 9.13, 9.14, 9.15, 9.16, 9.17, 9.18, 9.19, 9.20, 9.21, 9.23, 9.24, 9.25, 9.26, 9.27, 9.28, 9.29, 9.30, 9.31, 9.32, 9.33, 9.34, , 9.36, 9.37, 9.38 ( annulation de la saisie de la consultation du cabinet d’avocats Van Bael & Bellis jointe au courriel sans annuler le courriel ), 9.39, 9.40, 9.41 ( annulation de la seule saisie de la consultation du cabinet d’avocats Gide Loyrette Nouel jointe aux courriels ), 9.42, 9.43, 9.44, 9.45 (annulation dela saisie de la seule consultation juridique du cabinet Redlink joint au courriel), 9.46, 9.47, 9.48 avec interdiction pour l’ADLC d’en garder une copie et d’en faire état de quelque manière que ce soit.

Il est précisé que cette annulation n’entrainera pas l’annultion de l’ensemble des OVS dans la mesure où l’annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l’entreprise dans ses droits car elle offre à la requérante une double garantie tenant à l’élimination physique des documents protégés contenus dans les fichiers placés sous scellés en sus du caractère inutilisable de toute copie détenue, prononcé par le juge.

Enfin aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,

Rejetons les recours contre les opérations de visite et de saisies des 27 et 28 mai 2014 dans les locaux de la société D H à l’exception de la pièce n° 11 et des documents 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 9.9, 9.11, 9.12, 9.13, 9.14, 9.15, 9.16, 9.17, 9.18, 9.19, 9.20, 9.21, 9.23, 9.24, 9.25, 9.26, 9.27, 9.28, 9.29, 9.30, 9.31, 9.32, 9.33, 9.34,, 9.36, 9.37, 9.38 ( annulation de la saisie de la consultation du cabinet d’avocats Van Bael & Bellis jointe au courriel sans annuler le courriel ), 9.39, 9.40, 9.41 ( annulation de la seule saisie de la consultation du cabinet d’avocats Gide Loyrette Nouel jointe aux courriels ), 9.42, 9.43, 9.44, 9.45 (annulation dela saisie de la seule consultation juridique du cabinet Redlink joint au courriel), 9.46, 9.47, 9.48 de la pièce n°9 qui seront annulés avec interdiction pour l’Autorité de la concurrence d’en garder copie et d’en faire état de quelque manière que ce soit,

Rejetons toute autre demande, fin ou conclusion et notamment l’annulation de toutes les autres documents listés et numérotées et annexées dans les conclusions de la D H,

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Disons que la charge des dépens sera supportée par la requérante.

LE GREFFIER

K L

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRÉSIDENT

M N