RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 13 Septembre 2017

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/13260

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 30 novembre 2015 par le conseil de prud’hommes de CRETEIL – section activités diverses – RG n° 12/02114

APPELANT

Monsieur D E

[…]

93300 NEUILLY-SUR-MARNE

comparant en personne, assisté de M^e P DE SAINT-LÉGER, avocat au barreau de PARIS, E0981

INTIMEES

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 509 241 931 00021

représentée par M^e Christine SOURNIES, avocat au barreau de POITIERS

SAS F J

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 390 424 562

représentée par M^e Christine SOURNIES, avocat au barreau de POITIERS

EURL F G

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 433 763 760

représentée par M^e Christine SOURNIES, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 mai 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président

Madame Christine LETHIEC, conseillère

Madame Laure TOUTENU, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffière : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL NEWCO APPART BRY est une filiale à 100 % de la holding, la SAS F J, crée pour gérer la résidence de tourisme de Bry Sur Marne, sous l’enseigne City Résidence -Appart’Hôtel.

M. V D E a été engagé par la SARL NEWO APPART BRY, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 juin 2010, pour y exercer les fonctions de responsable du site, niveau agent de maîtrise AM2, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 2 000 €, outre un treizième mois, versé au prorata sur 12 mois et des primes d’objectifs pour un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures.

Par avenant à ce contrat de travail du 6 janvier 2011, l’employeur mettait à la disposition du salarié, sur son lieu de travail, un logement de type F3 à compter du 1 er février 2011.

Par courrier recommandé adressé le 24 mars 2011, la société NEWCO APPART BRY notifiait à M. V D E un avertissement rédigé en ces termes:

«Monsieur,

Depuis quelque temps, nous avons à déplorer de votre part des manquements à votre contrat de travail.

Vous n’êtes pas sans savoir que le reporting que nous demandons à tous les responsables de site permet de suivre mensuellement l’état financier de chacune des résidences.

Votre poste de responsable de site nécessite que vous envoyez un reporting régulier au siège des City Résidences.(…)

Ces dernières semaines, plusieurs relances vous sont parvenues avant que vous nous fassiez parvenir un tableau de suivi des débiteurs. Il n’est pas convenable de ne pas répondre au contrôleur de gestion dans les délais impartis.

Parallèlement, nous avons découvert que certains clients et sociétés ne vous ont pas réglé des sommes dues depuis plusieurs mois. Un simple suivi des impayés de votre part et des relances régulières à ces sociétés débitrices auraient pu éviter une telle situation. Afin de récupérer ces sommes, une réelle implication de votre part est nécessaire.

De plus, vos négligences concernant vos missions de gestionnaire ont également des répercussions sur la satisfaction des clients de la City Résidence de Bry (…)

Enfin, nous vous rappelons que la décision d’accorder des remises aux clients, ou des tarifs préférentiels( hors internet) doit faire l’objet d’une validation par votre hiérarchie , donc désormais M^me X, attachée commerciale de l’enseigne.(…..)

Ces faits qui constituent des manquements sérieux aux missions prévues dans votre contrat de travail , nous amènent donc à vous notifier ici un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Si de tels incidents se renouvelaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave. Nous souhaitons donc vivement que vous fassiez le nécessaire pour un redressement rapide et durable (')»

Par courrier adressé à M. H I le 22 mai 2012 , M. V D E a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en ces termes :

«Monsieur,

Ces derniers temps, j’ai tenté tant bien que mal de faire comprendre à vos collaborateurs le malaise actuel dans lequel je me trouve à mon poste.

Et il est clair que ni M^me Y, ni M^me Z, ni vous-même n’avez compris ce mal être professionnel que je vis.

Le dénigrement dont vous faites preuve à mon égard, la mise en place d’un adjoint imposé non respectueux des règles et de sa hiérarchie, le départ non programmé de M^me A en février 2011 sur la résidence de Chelles, toutes ces heures supplémentaires passées sur la résidence, les astreintes, les interventions répétées de nuit, les attaques de vos collaborateurs cherchant à remettre en cause mes compétences de responsable de site, l’J de ma personne sur ce site que vous n’avez à aucun moment reconnu( et pourtant vous aviez acté une augmentation de salaire au 1^er avril 2011, jamais suivie dans les faits ') Tout ceci constitue un ensemble d’humiliations que j’ai tenté de contenir mais qui aujourd’hui deviennent trop lourde à porter.

J’ai longuement hésité à prendre les somnifères recommandés par mon médecin pensant que cela ne serait pas compatible avec les responsabilités qui m’ incombent, les astreintes de nuit, qui pourraient par exemple m’empêcher de détecter avec les moyens mis à ma disposition un incendie comme vous l’aviez subi en 2009…

Les collaborateurs du site vous ont signalé à plusieurs reprises un malaise quant à la sécurité sur l’établissement, tout comme certains clients ' Moi-même en tant que locataire de la résidence, je ne me sens pas en sécurité. Cela fait des mois que je tente de vous faire réagir sur ce sujet , mais rien ne bouge ('.)

J’ai aussi à plusieurs reprises subi l’humiliation de collaborateurs de mon équipe, mécontents du déroulement de certains évènements auxquels ils étaient liés : CP de T U, multiplication des CDD de M^me B. J’ai, à chaque fois, dû justifier durement auprès des collaborateurs que je n’étais pas l’instigateur de ces évènements. Et même s’ils finissent par comprendre que je n’y suis pour rien, il y a toujours une part de leur personne qui garde en mémoire que les erreurs du siège sont aussi les miennes.

La semaine dernière a été le summum. Lorsque je me décide à aborder la situation dans son ensemble avec M^me Y, vous mettez en avant un licenciement pour faute grave ( laquelle d’ailleurs') afin que vous puissiez me libérer début juin, puis mettez en avant que finalement avec mes Cps, ce n’est pas possible avant fin juin. Vous surenchérissez en précisant qu’une rupture conventionnelle selon vos conditions serait mieux adaptée alors même que vous fermez les yeux sur les problématiques posées depuis mon arrivée.

J’estime qu’il est essentiel pour moi de faire passer ma santé avant toute chose, et aux vues de tout ce qui s’est passé jusqu’à aujourd’hui, je constate que je n’ai d’autre choix que de rompre le contrat qui nous lie . Je laisse la responsabilité de l’établissement à M. O, l’adjoint que vous m’avez imposé, puisque de toute façon , c’est bien ce à quoi j’ai été poussé. Je quitterai mon logement de fonction en fin de semaine, ou au plus tard lundi prochain.

Je vous prie de prendre note de mon arrêt de travail afin de pourvoir immédiatement à mon remplacement, notamment, la nuit car j’entends bien me reposer à présent. Je vous prie de me préciser à qui je devrai remettre les clés de mon logement, de la résidence et le portable de fonction.

Quant à mon solde de tout compte, j’attendrai ce solde entre le 31 mai et le 5 juin 2012 aux vues du fait que tous les salaires sont versés durant cette période. Je vous rappelle que vous êtes redevable des éléments suivants :

- 18 CP + 2 repos compensateurs : exercice 2011/2012.

- 30 CP : exercice 2012/2013.

- 2.5 CP : exercice 2013/2014 cumulés lors de ce mois 2012.

- 4 jours de récup que vous m’avez difficilement validés lors de votre précédant courrier.

Je vous invite également à procéder à la régularisation des heures supplémentaires faites sur la résidence à hauteur de 2h par jour travaillé depuis le 14 juin 2010, des primes pour astreinte 7 jours sur 7 depuis la même date, des heures travaillées de nuit ( ce point fera l’objet d’un complément d’information, le temps que je comptabilise le nombre d’heures), l’augmentation salariale actée du 1^er avril 2011, le 1^er mai 2011 travaillé……»

L’entreprise qui employait, au jour de la rupture, plus de dix salariés, est assujettie à la convention collective de l’immobilier.

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. V D E a saisi, le 21 août 2012, le conseil de prud’hommes de Créteil, lequel, par jugement rendu le 30 novembre 2015, a qualifié la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en une démission du salarié et a condamné l’employeur à verser à l’intéressé les sommes suivantes :

—  6 338.42 € à titre de rappel de salaire sur le statut cadre.

—  633.84 € au titre des congés payés afférents.

—  1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’absence de co-emploi retenu par la juridiction prud’hommale , les SAS F J ET F G ont été mises hors de cause et M. V D E a été débouté de ses demandes portant sur :

— Un rappel de salaire entre avril 2011 et mai 2012.

— Un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

— Un rappel de salaire au titre des astreintes.

— L’indemnité de licenciement.

— L’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents.

La société NEWCO APPART BRY a été condamnée aux dépens.

M. V D E a, régulièrement, interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 10 mai 2017 et soutenues oralement, M. V D E demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit qu’il devait bénéficier du statut cadre et lui a alloué les sommes précitées mais il en sollicite l’infirmation en ses autres dispositions et de :

— Dire que les sociétés NEWCO APPART BRY, F G et F J ont la qualité de co-employeurs.

— Requalifier la prise d’acte de rupture du 22 mai 2012 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner solidairement les sociétés NEWCO APPART BRY, F G et F J à lui payer les sommes suivantes :

—  7 000 € titre de préavis

—  700 € à titre de congés payés afférents (article 32 de la convention collective)

—  1 019 € titre d’indemnité de licenciement

—  26 000 € titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  2 276.67 à titre de rappels de salaires entre avril 2011 et mai 2012, outre 228 € de congés payés afférents.

—  23 242.03 € à titre de rappels d’heures supplémentaires outre 2.324,20 € de congés payes afférents(subsidiairement : 21 985.75 euros outre 2 198.58 € de congés payés afférents)

—  12 175 € au titre des astreintes outre 1 217,5 € de congés payés afférents.

—  3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié demande, également, la capitalisation des intérêts ainsi que la remise des

bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes et la condamnation des sociétés intimées aux dépens.

Par conclusions visées par le greffe le 10 mai 2017 et soutenues oralement, les sociétés intimés demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué au salarié les sommes précitées mais de le confirmer pour le surplus en ce qu’il a prononcé la mise hors de cause des sociétés F G et F J, lesquelles n’ont jamais eu la qualité d’employeur de M. V D E, et débouté ce dernier de ses autres prétentions . anciennement dénommée, réfute les moyens et l’argumentation de la partie adverse.

Elles forment, chacune une demande accessoire de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

MOTIFS :

Sur le co-emploi

En l’espèce, M. V D E estime que les sociétés F G et F J doivent, également, être considérées comme ses co-employeurs dès lors que la société NEWCO APPART BRY a été crée par la société F G laquelle est une filiale à 100% de la société F J, que ces trois sociétés sont domiciliées à Chasseneuil du Poitou, que M^me K Y, nommée par la société F J, directrice des dix entreprises de tourismes exploitées principalement sous le nom commercial City Résidence, est également directrice City Résidence de la société F J , que le salarié prenait exclusivement ses directives des sociétés F G et F J, et que la société NEWCO APPART BRY n’avait aucune autonomie tant au niveau des ressources humaines, que du marketting, de la comptabilité ou de la gestion matérielle de la résidence.

Les sociétés F G et F J contestent cette analyse.

Elles font valoir que la société NEWCO APPART BRY doit être considérée comme l’unique employeur du salarié puisque cette société comme les huit autres sociétés à l’enseigne City Résidence, est dédiée à la gestion du site de Bry sur Marne, en toute indépendance et elles précisent que seul, son gérant, M. H I, exerçait son pouvoir de direction et de sanction à l’égard du responsable du site.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement de travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il est constant qu’une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, hors l’existence d’un lien de subordination, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

En l’occurrence, la société NEWCO APPART BRY qui appartient au groupe F, gère la résidence de Bry sur Marne en toute indépendance, le contrat de travail de M. V D E a été signé par son gérant, M. H I, elle établit les bulletins de paie du salarié et la prise d’acte de la rupture par ce dernier a été adressée à son gérant.

En l’état des explications et des pièces fournies, il n’est pas démontré une immixtion du groupe F dans les décisions concernant l’activité ou la gestion financière et sociale de la société NEWCO APPART BRY, ni que le groupe en assume la gestion opérationnelle et administrative, indépendamment de la nécessaire communauté d’intérêts économique et financier et de l’interdépendance des organes de direction.

Il convient ainsi de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. V D E de sa demande tendant à voir reconnaître la qualité de co-employeurs aux sociétés F G et F J, avec par voie de conséquence le prononcé de leur mise hors de cause.

Sur l’exécution du contrat de travail avec la société NEWCO APPART BRY

a) Sur le statut de cadre et le rappel de salaires à ce titre

M. V D E fait valoir qu’en application de l’avenant du 12 octobre 2007 à l’annexe 1 relative à la classification professionnelle dans le secteur des résidences de tourisme de la convention collective de l’immobilier, il devait bénéficier du statut classe VIII compte tenu de ses multiples responsabilités et de sa fiche de poste.

La société NEWCO APPART BRY conteste le bien fondé de ces demandes, estimant que le statut agent de maîtrise (AM2) défini par la convention collective correspond au poste occupé par le salarié ainsi qu’aux fonctions exercées et elle rappelle qu’à la différence des autres responsables du site, M. V D E n’a pas accepté l’avenant n°2 à son contrat de travail lui proposant, le 18 octobre 2011 , une convention individuelle de forfait en jours avec un passage au statut cadre, en contrepartie d’une rémunération annuelle forfaitaire de base de 24 000 €, correspondant au 1^er niveau du statut cadre, outre gratification de 13 ème mois.

L’avenant du 12 octobre 2007 à l’annexe I relative à la classification professionnelle dans le secteur des résidences de tourisme de la convention collective de l’immobilier, stipule:

«3. Haute maîtrise. Cadres débutants Niveau VII

Ce niveau concerne :

- soit des salariés ayant une expérience professionnelle prolongée, confirmée et réussie dans la fonction au niveau VI.

L’intéressé possède de très bonnes connaissances des diverses techniques de sa spécialité et des capacités au commandement, à l’organisation au travail et à la gestion. Il guide et forme le personnel éventuellement placé sous sa responsabilité.

Il est amené à prendre des initiatives et à assurer des responsabilités dans un cadre bien défini et sous le contrôle final d’un membre de l’encadrement ou du chef d’entreprise.

- soit des cadres débutants ne pouvant justifier de plus de 2 années de pratique dans l’emploi où ils doivent mettre en ouvre les connaissances théoriques sanctionnées par un (ou des) diplôme(s) des niveaux II et I de l’éducation nationale.

Les salariés classés niveau VII sont assimilés aux cadres pour la retraite et la prévoyance.

Cadres Niveau VIII

Le cadre de niveau VIII assume, en général, la responsabilité de l’organisation, de l’activité ainsi que la discipline et, en général, le fonctionnement d’un service. Les cadres n 'exerçant pas de commandement peuvent cependant être classés à ce niveau en raison de leur compétence et de leur responsabilité exercées dans une activité spécialisée ou fonctionnelle.

L’autonomie est limitée par les instructions générales du chef d’entreprise (dans les petites entreprises), ou des directeurs dans les entreprises plus importantes.

L’emploi exige une formation de niveau II de l’éducation nationale ou niveau III, complétée par une formation professionnelle spécifique de la profession attestée par des certificats de stage ou d’aptitude à exercer des fonctions plus importantes que celles parfaitement maitrisées an niveau VII. »

En l’occurrence, la fiche de poste de responsable de site, annexé au contrat de travail du salarié correspond aux critères concernant les salariés de niveau 7 définis par le texte conventionnel précité et M. V D E ne démontre ni exercer des fonctions répondant aux critères relatifs aux salariés cadres niveau VIII, ni avoir suivi «une formation professionnelle spécifique de la profession attestée par des certificats de stage ou d’aptitude à exercer des fonctions plus importantes que celles parfaitement maitrisées an niveau VII» au sens de ces mêmes dispositions.

Le salarié qui a refusé de signer l’avenant n°2 à son contrat de travail lui proposant, le 18 octobre 2011 , une convention individuelle de forfait en jours avec un passage au statut cadre, en contrepartie d’une rémunération annuelle forfaitaire de base de 24 000 €, correspondant au 1^er niveau du statut cadre, outre gratification de 13 ème mois, ne peut prétendre au statut cadre niveau VIII et il n’est pas davantage fondé en sa demande en rappel de salaires et de congés payés dès lors qu’en application des dispositions conventionnelles, il percevait une rémunération supérieure à celle du 1^er niveau du statut cadre.

Il convient ainsi d’infirmer le jugement entrepris et, par voie de conséquence, de débouter M. V D E de ses demandes à ce titre (6 338,42 € + 633,84 €).

b) Sur le rappel de salaires couvrant la période avril 2011/mai 2012

M. V D E sollicite le paiement de la somme de 2 276.67 € à titre de rappel de salaires pour la période allant du mois d’avril 2011 au mois de mai 2012, outre les congés payés afférents à hauteur de 228 €.

Il rappelle avoir eu l’engagement écrit de sa hiérarchie, au mois de juin 2011, d’une augmentation de salaire rétroactive de 2000 € annuels à compter du 1^er avril 2011.

La société NEWCO APPART BRY, pour sa part, conteste le bien fondé de cette demande, l’augmentation alléguée n’ayant pas été validée par la hiérarchie.

L’examen du courriel de M. V D E adressé le 9 mai 2011 à M^me L M fait état d’une augmentation annuelle de 2 000 € qui aurait été validée par M^me K Y à la fin du mois de novembre 2010 mais il ne verse aucun élément précisant les termes exactes de cette augmentation.

Par courriel du 13 mai 2011, M^me L M informe le salarié d’un effet rétroactif de cette augmentation depuis le 1^er avril si celle-ci lui est accordée et par courriel du 23 mai 2011, elle indique avoir eu confirmation par M^me K Y que le principe de cette augmentation serait validée lors de la journée City du 9 juin 2011après une discussion avec l’intéressé.

Le salarié, qui ne rapporte pas la preuve de la validation de cette augmentation par la directrice d’G, sera débouté de sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents (2 276,67 € + 228 €) conformément à ce qu’ont décidé les premiers juges dont la décision sera confirmée.

c) Sur le rappel d’heures supplémentaires

M. V D E réclame la somme de 23 242.03 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le mois d’avril 2011 et le mois de mai 2012, outre les congés payés afférents à hauteur de 2 324.20 €.

A titre subsidiaire, il réduit sa demande à la somme de 21 985.75 €, outre les congés payés afférents d’un montant de 2 198.58 €.

La société NEWCO APPART BRY conteste le bien fondé de cette demande.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M. V D E produit un document de 31 pages, non signé, comptabilisant les heures supplémentaires effectuées à compter du mois d’avril 2011 jusqu’au mois de mai 2012.

Il produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

Toutefois, la cour constate que, par courriel du 27 février 2012, le salarié a demandé à bénéficier des journées de récupération pour les heures supplémentaires effectuées et par lettre remise en mains propres le 13 mars 2012, M^me K Y a informé l’intéressé qu’elle consentait à lui accorder les neufs jours de récupération à titre exceptionnel mais qu’elle lui rappelait qu’il ne serait plus toléré la moindre «demande de récupération pour des heures supplémentaires (') effectuées sans (')accord express écrit…..», conformément aux termes de la note de service n°2 de la directrice d’G, diffusée le 24 mars 2011 à l’ensemble des responsables de site, selon laquelle :

«Le recours aux heures supplémentaires ou complémentaires ne peut être qu’ exceptionnel.

Nous rappelons aux salariés que le recours aux heures supplémentaires ou complémentaires nécessite impérativement une autorisation écrite de la direction de la société ou de la personne à laquelle une délégation spéciale a été donnée à cette fin.

Toute heure supplémentaire ou complémentaire faite en méconnaissance de la présente donc sans autorisation de l’employeur ne pourra donner lieu à rémunération/ et /ou à majoration…»

Il en résulte que M. V D E a été rempli de ses droits pour les heures supplémentaires effectuées jusqu’au mois de février 2012 et qu’il ne justifie pas avoir obtenu les autorisations nécessaires pour les heures supplémentaires portant sur la période du mois de mars au mois de mai 2012.

Par ailleurs, dans la lettre du 13 mars 2012, M^me K Y rappelle au salarié que « Le rôle d’un responsable de site n’est pas d’aller lui-même acheter des fournitures pour la résidence pendant ses heures de travail. Pour cela, les autres responsables de site envoient le technicien ou se font livrer. C’est ainsi qu’ils arrivent à mener à bien leurs missions, tout en restant dans l’horaire contractuel.».

En outre, les nombreux courriels échangés entre M. V D E, la directrice d’G et le gérant de l’entreprise, M. H I révèlent que le salarié rencontrait certaines difficultés dans l’exercice de ses fonction et que, par courriel du 11 avril 2012, il a été informé que M. N O allait rejoindre l’équipe à compter du 17 avril 2012 pour l’assister en vue «pallier aux manquements d’organisation en matière de maintenance et d’entretien qui donnent lieu à l’insatisfaction de nos clients.»

Par courriel adressé le 20 avril 2012, M^me K Y a, également, précisé à M. V D E que la salariée «C» mettait tout en 'uvre pour l’épauler dans ses tâches quotidiennes, qu’elle avait « pour mission de suivre les travaux d’G des différents City Résidence et qu’elle lui confirmait, «… à nouveau, que votre objectif principal est la partie commerciale : remplir la résidence au meilleur prix pour réaliser vos objectifs…»

Au vu des éléments produits, et sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’instruction, la cour a la conviction, au sens des dispositions précitées, que M. V D E n’a pas effectué les heures supplémentaires, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris l’ayant débouté de ses demandes en paiement à ce titre (23 242,03 € + 2 324,20 €).

Sur les astreintes

M. V D E réclame la somme de 12 175 € à titre de rappel de salaire pour les astreintes effectuées entre le mois de juin 2010 et le mois de mai 2012, outre les congés payés afférents à hauteur de 1 217.50 €.

La société NEWCO APPART BRY conteste le bien fondé de cette demande.

Selon les dispositions de l’article L.3121-5 du code du travail : « Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.»

L’article L.3121-7 du même code précise :

« Les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement, qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repso à laquelle elles donnent lieu.

A défaut de conclusion d’une convention ou d’un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou de repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l’employeur après information et consultation du comité d’entreprise ou, en l’absence de comité d’entreprise, des délégués du personnel s’il en existe, et après information de l’inspecteur du travail.»

En l’espèce, l’article 19.7.2 de la convention collective de l’immobilier indique que les astreintes sont rémunérées 6% du taux horaire la nuit et 10% les week end et jours chômés.

La fiche de poste annexée au contrat initial du salarié mentionne que le salarié assure les astreinte téléphoniques pouvant nécessiter une intervention au sein de la résidence.

Aux termes de l’avenant n°1 signé des parties le 6 janvier 2011, le salarié bénéficie d’un logement de fonction sur son lieu de travail à compter du 1^er février 2011 « 'en raison de ses fonctions pour en faciliter l’exercice. »

A l’appui de sa demande, M. V D E verse aux débats un document comptabilisant ses diverses interventions depuis le 12 juin 2010 jusqu’au 27 mai 2012 au cours des week end et jours fériés ainsi que pendant les jours ouvrés; il produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur , pour sa part, verse aux débats un courriel de M^me L M daté du 27 septembre 2011 rappelant la politique en matière d’intervention des responsables de site, en dehors de leur planning de travail.

Elle relève la latitude dont disposent les intéressés dans la fixation de ce planning et fait état du projet de la proposition de passage au forfait jours.

Ce document précise que le responsable de site peut être joint pour assurer des interventions ponctuelles uniquement dans les cas suivants :

« *incendie

*inondation

* effraction

* décès

* absence d’un salarié pouvant porter atteinte à notre obligation de sécurité.

Dans tous les autres cas nous avons conclu un contrat de prestation de services avec SECURITAS. Ainsi les clients arrivant en dehors des heures d’ouverture de la réception ont leur clé dans le coffre dont le code leur a été transmis. En cas d’oubli ils doivent nécessairement être informés de la possibilité d’appeler SECURITAS….. »

Après examen du décompte des interventions réalisées en dehors du planning de travail du salarié au cours de la période concernée, il ressort que les interventions ponctuelles effectuées par M. V D E au cours de ses astreintes téléphoniques constituent un temps de travail effectif devant faire l’objet d’une rémunération, et qu’en l’état des pièces versés aux débats il convient de les chiffrer à la somme de 3 645.28 €, outre les congés payés afférents à hauteur de 364.53 €, en application des dispositions conventionnelles précitées.

La décision querellée sera donc infirmée pour avoir rejeté l’intégralité des prétentions de l’appelant à ce titre.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Selon les dispositions de l’article L 1231-1 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

La prise d’acte permet au seul salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles.

Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits imputables à son employeur, cette rupture produit, immédiatement, les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur, étant observé qu’à l’inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge et qu’à l’appui de sa prise d’acte, le salarié peut se prévaloir d’autres faits au cours du débat probatoire.

Afin de pouvoir qualifier la rupture notifiée le 22 mai 2012, il convient d’analyser les griefs reprochés par le salarié à son employeur et qui sont les suivants : le harcèlement moral, le non-respect de la législation sur le temps de travail, le non-respect de l’obligation de sécurité et les demandes de procéder à des actes illégaux.

a) Le harcèlement moral

V D E affirme avoir été l’objet d’un harcèlement moral de la part de son employeur, justifiant sa prise d’acte de la rupture de la relation contractuelle de travail.

La société NEWCO APPART BRY réfute cette argumentation.

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié verse aux débats des courriels établissant qu’il n’était pas répondu à ses demandes, qu’il se voyait refuser le recours à une nouvelle société de nettoyage, qu’il était privé de collaborateur, que le personnel changeait régulièrement sans son accord, qu’il était exclu de réunions du site, que le paiement d’une augmentation lui était refusé, qu’il lui avait été proposé une rétrogradation, qu’un adjoint lui avait été imposé et qu’il a été victime d’intimidation suite à la menace d’un licenciement pour faute grave et d’une proposition de rupture conventionnelle.

L’examen des nombreux courriels échangés entre les parties révèlent que le responsable de site était, régulièrement, en contact avec M^me L M, assistante d’G, avec M^me K Y, directrice d’G et que cette dernière s’est fréquemment, rendue sur le site de Bry.

Par courriel du 3 août 2011, celle-ci a rappelé au salarié la priorité des misions lui incombant, à savoir l’optimisation des ventes sur internet et la qualité des prestations, en précisant que suite au souhait de l’intéressé de bénéficier de davantage d’accompagnement, exprimé après la notification de l’avertissement du 24 mars 2011, une réunion a eu lieu le 12 juin 2011 et elle lui propose une nouvelle réunion le 10 août 2011 compte tenu de la persistance de dysfonctionnements.

Les éléments de ce dossier établissent, également, qu’en dépit de l’aide apportée par M^me L M dans l’élaboration des plannings du personnel de réception et dans la saisie des réservations, puis celle de M^me P Q et de M^me X, M. V D E a rencontré des difficultés persistantes dans l’exécution de ses missions de responsable de sites.

Le salarié se prévaut d’un changement récurrent du personnel de réception sans son accord mais les courriels échangés entre les parties et notamment ceux des 7 et 8 juin 2011 indiquent les solutions de remplacement envisagés après discussion entre les intéressés.

De plus l’examen comparatif des effectifs de l’entreprise entre 2010 et 2012 révèle que de 19 salariés employés en 2010, ce chiffre est monté à 24 salariés en 2011 et 29 en 2012 ce qui démontre que V D E a, de lui-même en sa qualité de responsable de site, engagé du personnel.

Par ailleurs, l’intéressé qui a fait l’objet de nombreux courriels de recadrage, d’un avertissement et d’un suivi individuel, ne peut reprocher à l’employeur une absence de collaborateur et le fait qu’il lui soit imposé un adjoint alors même que par courriel du 11 avril 2012, il a été informé de l’arrivéE d’un adjoint, M. N O, à compter du 17 avril 2012 pour l’assister en vue «pallier aux manquements d’organisation en matière de maintenance et d’entretien qui donnent lieu à l’insatisfaction de nos clients.»

Par courriel adressé le 20 avril 2012, M^me K Y a, également, précisé à M. V D E que la salariée «C» mettait tout en 'uvre pour l’épauler dans ses tâches quotidiennes, qu’elle avait « pour mission de suivre les travaux d’G des différents City Résidence et qu’elle lui confirmait, «… à nouveau, que votre objectif principal est la partie commerciale : remplir la résidence au meilleur prix pour réaliser vos objectifs…»

Le salarié ne démontre pas davantage dans quelle circonstance il était exclu de réunions de site où sa présence était indispensable alors même que son adjoint, M. N O, justifie lui adresser, le 10 mai 2012 , un compte rendu des missions réalisées pendant l’absence de l’intéressé.

V D E ne peut, davantage affirmer s’être vu refuser une augmentation alors même qu’aucun document écrit de sa hiérarchie n’a validé le montant de cette augmentation qui devait faire l’objet de discussions.

Par ailleurs, il n’est pas établi que la proposition d’un poste de responsable hôtelier avec une convention de forfait et un passage au statut de cadre caractérise une rétrogradation dans la mesure où il était envisagé d’uniformiser le statut de l’ensemble des responsables de site du groupe F ainsi que le rappelle le courrier de M^me K Y du 13 mars 2012.

Les attestations d’anciens salariés du site, rédigées en termes généraux, mentionnent, principalement, les problèmes de sécurité et de délinquance affectant le site mais ne caractérisent pas les manquements de l’employeur allégués par le salarié.

L’avertissement notifié au salarié le 24 mars 2011, les courriels de recadrage datés des 8 juin 2011 et 20 avril 2012 ainsi que le courrier du 23 décembre 2011 indiquent précisément les dysfonctionnements constatés dans la gestion du site dont M. V D E est le responsable et les solutions préconisées pour y mettre un terme.

Toutefois, l’intéressé n’apporte aucun élément de nature à caractériser les menaces d’intimidation de l’ employeur à son encontre ni une quelconque dégradation de son état de santé en relation avec des problèmes affectant ses conditions de travail, l’avis d’arrêt de travail du 25 mai 2011 mentionnant un simple état grippal et celui du 19 mai 2012 une anxiété réactionnelle, sans autre précision.

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de faits précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée.

b) Le non-respect de la législation sur le temps de travail

V D E reproche à la société NEWCO APPART BRY de ne pas avoir respecté la législation sur le temps de travail dans la mesure où il était d’astreinte de nuit ainsi que les week end et jours fériés et qu’il était le seul habilité à être contacté par la société de gardiennage du site en cas de difficultés.

La société NEWCO APPART BRY conteste ce manquement.

Il est constant que le salarié était d’astreinte téléphonique ainsi que le confirment les attestations d’anciens salariés dont celle de M^me R S et de M^me T U et le décompte des interventions effectuées par le salarié en dehors de son planning de travail.

Si la sujétion imposée au salarié de se tenir dans son logement de fonction personnel situé sur le site de Bry afin d’être en mesure d’intervenir en cas d’urgence ne l’empêchait pas de vaquer à ses occupations personnelles et ne constituait donc pas un travail effectif, tel n’est pas le cas de ses interventions ponctuelles effectuées pendant ses périodes d’astreinte et pour lesquelles il a été partiellement jugé bien fondé avec l’allocation d’un rappel salarial comme précédemment exposé.

Il en résulte que l’absence de compensation financière ou sous forme de repos des temps d’astreinte au sens de l’article L.3121-7 du code du travail caractérise un manquement suffisamment grave de l’employeur lui rendant imputable la rupture du contrat de travail, de sorte qu’après infirmation du jugement déféré il convient de dire que cette même prise d’acte justifiée de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement abusif, sans qu’il soit donc nécessaire d’examiner les autres griefs avancés par le salarié.

Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé en ce qu’il a, d’une part, dit injustifiée la prise d’acte par l’appelant de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d’une démission et, d’autre part, débouté celui-ci de l’ensemble de ses demandes indemnitaires afférentes.

4) Sur les conséquences indemnitaires de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail jugée justifiée

Le salarié dont le salaire mensuel de référence est de 2 333 €, est fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 666 € correspondant à deux mois de salaires, outre les congés payés afférents d’un montant de 466,60 €, en application de l’article 32 de la convention collective applicable, avec intérêts au taux légal partant de la date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation.

En vertu des dispositions de l’ article 33 de de la convention collective applicable du code du travail, M. V D E, qui justifie d’une ancienneté de 2 ans et huit jours, est fondé en sa demande d’une indemnité de licenciement d’un montant de 1 019 € avec intérêts au taux légal partant de la date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation.

M V D E, qui justifie d’une ancienneté inférieure à deux ans, se verra allouer sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail, en réparation du préjudice qu’il a subi, la somme de 9 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, représentant l’équivalent de quatre mois de salaires, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il sera ordonné à l’employeur de délivrer au salarié les bulletins de paie et les documents de fin de contrat conformes.

En application de l’article 1154 du code civil recodifié sous l’article 1343-2 par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière.

5) Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société NEWCO APPART BRY, qui succombe pour partie, supportera la charge des dépens d’appel, et sera condamnée en équité à payer à l’appelant la somme complémentaire de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés F J et F EXPLOTATION seront par ailleurs déboutées de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

CONFIRME le jugement entrepris :

.en ce qu’il a :

— DIT que la SAS F G et la SAS F J ne peuvent se voir reconnaître la qualité de co-employeurs, et PRONONCE en conséquence leur mise hors de cause

— DEBOUTE M. V D E de ses demandes de rappels de salaires pour la période d’avril 2011 à mai 2012, et d’heures supplémentaires

.en ses dispositions sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

L’INFIRME pour le surplus et STATUANT à nouveau,

DEBOUTE M. V-D E de ses demandes tendant à se voir reconnaître le statut de cadre niveau VIII et de rappel de salaires afférent

CONDAMNE la Sarl NEWCO APPART BRY à payer à M. V-D E les sommes de 3 645.28 € au titre des astreintes et 364.53 € d’incidence congés payés, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation

DIT que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail notifiée le 22 mai 2012 par M. V-D E à la SARL NEWCO APPART BRY est justifiée, et produit les effets d’un licenciement abusif

en conséquence, CONDAMNE la SARL NEWCO APPART BRY à verser à M. V-D E les sommes de :

—  1 019 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  4 666 € d’indemnité compensatrice conventionnelle de préavis et 466,60 € d’incidence congés payés,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation

—  9 300 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt ;

Y AJOUTANT,

ORDONNE la capitalisation des intérêts au taux légal dans les conditions de l’article 1154 du code civil recodifié sous l’article 1343-2 par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016

ORDONNE à la SARL NEWCO APPART BRY de délivrer à M. V-D E les bulletins de paie ainsi que tous documents de fin de contrat conformes au présent arrêt

CONDAMNE la SARL NEWCO APPART BRY à payer à M. V-D E la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

DEBOUTE la SAS F G et la SAS F J de leurs prétentions respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL NEWCO APPART BRY aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT