RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 21 Juin 2017

(n° , 08 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/09322

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Juillet 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU RG n° 12/00869

APPELANT

Monsieur H X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne

assisté de M^e Jean-Christophe NAPPEE, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE

Société KENNAMETAL FRANCE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Maïa MONTLUCON, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Françoise AYMES-BELLADINA, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, Président de chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, conseiller

Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 31 mars 2017

Greffier : M. Sébastien SABATHE, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu les conclusions de Monsieur H X et celles de la SAS KENNAMETAL France visées et développées à l’audience du 24 mai 2017.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur X est embauché par la société KENNAMETAL France par un contrat à durée indéterminée à effet du 1^er août 2004 en qualité d’ingénieur projet aérospatial, puis de directeur produit.

Le 1^er mars 2008, il a signé un nouveau contrat de travail avec la société KENNAMETAL France avec reprise de son ancienneté pour devenir à compter du 1^er juin 2009 directeur commercial ventes indirectes pour la région de l’Europe de l’ouest statut cadre C3A coefficient 135 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, moyennant une rémunération forfaitaire brute annuelle de 81.600 € plus une rémunération variable et une prime de vacances de 220 €.

Le 15 janvier 2012, Monsieur X a informé Monsieur Y Vice président Ventes de son souhait de postuler au poste de directeur général de la société française. Son supérieur hiérarchique lui a indiqué par mail du 28 février 2012 qu’il aura ce poste de directeur général France après que l’aspect juridique aura été vu.

Par une note interne du 1^er mars 2012, la société a annoncé la nomination de Monsieur I Z au poste de directeur commercial pour la zone Europe du sud et de l’ouest. Monsieur I Z est devenu aussi directeur général France le 1^er octobre 2012.

Les 27 et 29 juin 2012, le salarié a saisi la commission éthique interne du groupe Ethique KENNAMETAL France d’une « discrimination au travail sur la base d’un critère racial » et de comportement d’exclusion et vexatoire depuis cette nomination.

Le 6 juillet, son avocat a adressé un courrier à la société pour l’informer de son souhait d’engager une procédure ou de trouver une solution négociée.

Le 17 septembre 2012, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau en nullité de la désignation de Monsieur Z à sa place, en résiliation judiciaire du contrat de travail, en paiement de divers dommages et intérêts du fait de la rupture et de la discrimination ainsi qu’en condamnation de l’employeur à lui verser des rappels de primes variables à raison de la modification unilatérale de sa rémunération depuis 2010.

Le 19 septembre 2012, le salarié a été informé par le directeur du département « Ethique et conformité » que l’enquête diligentée au sein de la société n’a révélé aucun fait de discrimination et que le choix s’est porté sur une personne plus qualifiée et une expérience plus adaptée.

Par lettre du 18 octobre 2012, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 30 octobre suivant.

Par lettre du 13 novembre 2012, Monsieur X a été licencié, son préavis se terminant le 15 février 2013.

Par jugement rendu le 17 juillet 2014, le conseil de prud’hommes a rejeté ses demandes fondées sur la discrimination et en annulation de la désignation de Monsieur Z en ses lieu et place et en résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement de Monsieur X était abusif, a condamné la société KENNAMETAL à lui payer les somme de 65.000 € à titre de dommages et intérêts et de 400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les parties étant déboutées du surplus de leurs demandes.

Le salaire moyen a été fixé à 10.452,30 € pour la période de novembre 2011 à octobre 2012 au vu de l’attestation Pôle emploi datée du 15 février 2013.

Monsieur X a interjeté appel du jugement le 6 août 2014 et demande à la cour de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

—  280.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  100.000 € à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement subi,

—  100.000 € à titre de dommages et intérêts pour la discrimination,

—  100.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

—  3.878 € à titre de rappel de salaire pour prime variable 2010/2011,

—  387,80 € au titre des congés payés afférents,

—  14.763,95 € à titre de rappel de salaire pour prime variable 2011/2012,

—  1476,39 € au titre des congés payés afférents,

—  37.403 € à titre de rappel de salaire pour prime variable 2012/2013,

—  3.740,30 € au titre des congés payés afférents,

—  5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X J sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail après avoir rappelé qu’il était en droit de l’obtenir du fait de la discrimination et de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur qui n’a pas tenu sa promesse et du harcèlement subi. Il ne sollicite pas la nullité du licenciement alors même qu’il invoque discrimination et harcèlement.

La société KENNAMETAL conclut à l’infirmation du jugement sur le licenciement et les condamnations prononcées, au rejet des demandes de Monsieur X et à sa condamnation à lui payer une somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la discrimination

En application de l’article L 1132-1 du code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

L’article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1^er de la loi n° 2088-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Comme faits susceptibles de laisser présumer l’existence d’une discrimination, Monsieur X soutient qu’il a été écarté du poste visé en raison de son origine ethnique et que la société a pratiqué ainsi avec tous les collaborateurs nord africains lesquels ont été licenciés, que la préférence nationale est affirmée par Monsieur Y, qu’il a été systématiquement écarté de toute procédure visant à sa promotion professionnelle intra groupe en 2008, et 2010 au profit de collaborateurs moins diplômés et moins expérimentés, que la réponse du groupe Ethique est inconséquente, que la nomination de Monsieur Z est incompréhensible au regard de son ancienneté, de ses diplômes et que le fait que Monsieur Y n’aurait pas le pouvoir de nomination ne saurait excuser son absence de promotion qui lui avait été promise et annoncée.

Le seul fait du choix d’un autre salarié au poste auquel Monsieur X s’est porté candidat ne peut suffire à laisser supposer l’existence d’une discrimination.

Pour établir la réalité des faits ainsi évoqués, Monsieur X produit quelques éléments dont : sa saisine et la réponse du comité Ethique, un mail de Monsieur Y lui annonçant qu’il allait avoir le poste, une attestation de Monsieur A, la nomination de Monsieur Z, les curriculum vitae respectifs, un mail de Monsieur Y adressé à Monsieur B sur un poste de technico en Belgique du 21 février 2012.

Mais le poste litigieux occupé précédemment par Monsieur A est un mandat social sans rémunération supplémentaire mais évidemment prestigieux. L’article 10 des statuts prévoit le mode de désignation et de cessation des fonctions des membres de la direction et de l’administration ; en l’espèce le directeur général est nommé ou renouvelé par décision de la collectivité des associés ou de l’associé unique et peut être révoqué à tout moment par décision collective des associés statuant à la majorité prévue à l’article 12 des statuts ou par l’associé unique et « le directeur général a 'tout pouvoir pour diriger et déterminer l’orientation de l’activité de la société' ».

Il n’est pas contesté que le pouvoir de nomination n’appartenait pas à Monsieur C qui a annoncé imprudemment à Monsieur X qu’il allait avoir ce poste, ce qui est par ailleurs contradictoire avec les allégations de Monsieur X sur le fait que Monsieur C aurait fait obstacle à sa candidature, alors qu’il paraît, au vu des termes de l’attestation produite, qu’il l’a plutôt soutenu tout comme Monsieur D.

L’enquête du bureau « Ethique et Conformité » confirme que Monsieur X avait été avisé de l’intention première de le nommer au poste de directeur général. Il en ressort aussi que la modification de la décision quant à cette nomination réside dans des raisons commerciales, le choix s’étant porté sur un candidat plus qualifié avec une expérience plus adaptée.

Il a été conclu qu’aucun fait de discrimination raciale ou de harcèlement n’a été identifié.

Les faits de l’espèce démontrent que le souhait des dirigeants s’est finalement porté sur une autre personne ainsi que ceci résulte du procès verbal de décision de l’associé unique du 1^er octobre 2012.

Or, les associés sont seuls juges de la nomination d’un directeur général dont le poste engage la société et contrairement à ce que soutient Monsieur X, Monsieur Z était déjà directeur général Espagne et Portugal avant d’être désigné directeur de la zone Europe du sud et de l’ouest le 1^er mars 2012, de sorte que cette nomination au poste de directeur général France auquel il a été nommé le 1^er octobre 2012 est dans la continuité de ce qu’il avait déjà fait, alors que Monsieur X était directeur commercial ventes, peu important qu’il ait une ancienneté supérieure de 3 ans à celle de Monsieur Z ou parle une langue de plus ou qu’il ait eu le soutien de deux directeurs.

Par ailleurs, le parcours même de Monsieur X au sein de la société milite sur une absence de discrimination. Il a été engagé en 2004, a grimpé les échelons de la hiérarchie sans difficulté, ne justifie pas avoir été écarté de certains postes pour une autre raison que celle du choix objectif d’un autre candidat mieux placé ou préféré pour certaines compétences. Il est même avéré qu’il a été sérieusement pressenti pour occuper le poste de directeur général soit un des plus hauts postes de la société.

Aucun des éléments produits ne justifie que le choix finalement porté sur Monsieur Z a été discriminatoire à l’endroit de Monsieur X et notamment qu’il a été écarté au motif qu’il était d’origine nord africaine alors même que son parcours au sein de la société démontre le contraire et que les prétendus licenciements de quatre salariés d’origine nord africaine dont il donne les noms n’ont rien à voir avec le litige.

Deux des salariés en cause ont travaillé en intérim, un autre a fait l’objet d’un licenciement pour motif économique, un autre a choisi un départ volontaire dans le cadre d’un plan social.

Le document dans lequel Monsieur Y évoque « la nationalité en troisième et dernier élément » dans un mail adressé à Monsieur B qui le questionne sur un poste est sans rapport avec les faits de l’espèce, d’autant que Monsieur X ne prétend pas qu’il n’est pas français.

En conséquence, aucune discrimination n’est établie et le salarié sera débouté de cette demande.

Sur le licenciement, le harcèlement, et le préjudice moral

Bien que Monsieur X considère que les conséquences de la discrimination, de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par une promesse non tenue, d’un harcèlement moral subi en raison d’un changement d’attitude de l’employeur à son égard dès le mois de juin 2012 lui permettraient d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, il a expressément renoncé à la demande de résiliation judiciaire pour ne contester que le licenciement prononcé par la société le 13 novembre 2012 et qu’il considère comme abusif.

Dans la lettre de licenciement, l’employeur invoque un désaccord profond les opposant sur la stratégie et le développement de la société et les politiques internes du groupe ce qui compte tenu des responsabilités du salarié porte atteinte au bon fonctionnement de la société. Il souligne que l’attitude du salarié a radicalement changé depuis quelques mois à la suite de la décision de la direction de nommer Monsieur Z en qualité de directeur général de la société et relate que depuis juin 2012, le salarié a manifesté une opposition constante et persistante à l’égard de la hiérarchie :

— en déplorant le manque de confiance à son égard depuis la nomination de Monsieur I Z et en remettant régulièrement en cause le choix de cette nomination,

— en émettant et en affichant des réserves quant au bien fondé de la stratégie et des choix opérés par la direction (refus d’effectuer une présentation du secteur de la distribution le 3 octobre 2012 et départ de la réunion des managers commerciaux à laquelle assistait le vice président des ventes pour l’Europe, non remise de la fiche de performance annuelle de son équipe, refus de rendre les éléments relatifs aux comptes-clients),

— en critiquant le bien fondé des procédures internes (non utilisation raisonnable des outils mis à sa disposition, tels que téléphone en août 2012, choix des voyages, critiques de ces procédures de contrôle et réduction des coûts alors qu’il manage une équipe).

Si le droit d’agir en justice est un droit fondamental et que le salarié a engagé une procédure de résiliation judiciaire pour manquement de l’employeur notamment en ce qui concerne la nomination de Monsieur Z à sa place en raison d’une discrimination ethnique, force est de constater que l’employeur n’a pas licencié Monsieur X pour avoir saisi la commission Ethique ou pour avoir engagé une procédure, mais pour avoir critiqué systématiquement depuis plusieurs mois la nomination de Monsieur Z et pour avoir changé totalement de comportement dans ses rapports avec la direction et dans l’exécution de son contrat de travail.

Monsieur X soutient que c’est la société qui a, depuis qu’elle a retenu Monsieur Z pour le poste pour lequel il avait été pressenti, changé de comportement à son égard allant même jusqu’à afficher un harcèlement

Comme faits de nature à laisser présumer un harcèlement, il fait état de reproches injustifiés.

Ainsi explique-t-il mais sans en justifier avoir préparé la réunion du 3 octobre 2012 même s’il reconnaît n’avoir pas réalisé une présentation écrite et avoir quitté cette réunion en raison d’un appel d’un client important.

Il ne conteste pas avoir rendu des fiches de performance avec retard mais soutient que cela était sans conséquence pour le fonctionnement de l’équipe.

Il ne reconnaît pas avoir refusé de rendre les éléments relatifs aux comptes clients et considère que ces éléments étaient en toute hypothèse, consultables.

Il fait valoir que l’utilisation de son téléphone durant ses congés d’été 2012 est liée à des connexions avec la société Il confirme s’être plaint de devoir voyager en low cost alors qu’il avait toujours voyagé sur les lignes régulières tout en admettant que d’autres cadres voyageaient avec des compagnies low cost depuis plusieurs mois à la demande de la société.

Il estime avoir fait l’objet d’une rétrogradation d’autant que le poste promis ne lui a pas été donné.

L’employeur soutient que les reproches adressés à Monsieur X étaient justifiés. Il communique :

— des attestations circonstanciées démontrant le changement de comportement de Monsieur X, l’absence de présentation qui lui incombait à l’occasion d’une réunion du 3 octobre 2012 et son départ de la salle de réunion au milieu de l’après midi (attestations de Messieurs F, G),

— des rappels à l’ordre en août et septembre 2012 sur des documents à transmettre (commandes en souffrance, évaluation approfondie du mérite KMT distribution Italie, PPM).

Il ressort par ailleurs, des documents produits aux débats que la politique relative aux frais de la société avait changé et qu’il avait été demandé aux collaborateurs un usage raisonnable du téléphone et des voyages.

Les mails échangés en septembre 2012 et octobre 2012 à propos des voyages montrent que Monsieur X n’a non seulement pas suivi les recommandations ainsi faites mais qu’il a expressément refusé de voyager sur Easyjet ou sur Rynair en rappelant que la convention collective prévoyait pour les cadres des voyages en 1^re classe ou sur lignes régulières. Or, il est établi que tous les cadres utilisaient les lignes aériennes low cost et que la recommandation de la société n’avait pas été érigée en obligation.

Il apparaît aussi à l’examen des éléments produits aux débats que les cadres établissent eux mêmes leurs notes de frais sans passer par la secrétaire de leur supérieur hiérarchique comme prétendait le faire Monsieur X.

Enfin, rien ne permet de retenir que le salarié a fait l’objet d’un isolement ou d’une quelconque rétrogradation comme il le soutient, le fait de ne pas avoir été retenu pour le poste pour lequel il avait été pressenti ne caractérisant pas en soi une telle rétrogradation.

Les mails communiqués révèlent qu’il a en revanche proféré des critiques désagréables à l’égard de la société l’employant de nature à porter atteinte à sa crédibilité.

Outre que les reproches de l’employeur reposaient sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour relève que les critiques répétées de Monsieur X depuis la nomination de Monsieur Z sur les choix de la société notamment en matière de réduction des coûts, son insubordination et la mauvaise exécution de son contrat de travail à partir de l’été 2012, alors qu’il est patent que Monsieur X occupait un poste de haut niveau dans la hiérarchie de la société, caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le salarié sera débouté de ses demandes en lien avec un licenciement sans cause réelle et sérieuse, un harcèlement et un préjudice moral.

Sur le rappel de salaire

Monsieur X prétend que l’employeur a procédé à une modification unilatérale des modalités de rémunération de la partie variable de son salaire prévue au contrat et sollicite un rappel de salaire sur les années 2010 à 2013 soit 3.878 € pour l’année 2010/2011, 14.763,95 € pour l’année 2011/2012 et 37.403 € pour l’année 2012/2013, outre les congés payés afférents.

L’employeur rappelle dans son intégralité, la clause de l’article 2.2 du contrat de travail qui indique que « la rémunération variable correspondra à un pourcentage du salaire de base et sera déterminée selon le degré d’atteinte d’objectifs figurant sur le plan annuel. Les critères d’objectifs et leur pondération seront déterminés annuellement par la direction de Kennametal France en respectant les directives du groupe tout en tenant compte des opportunités du marché français. Le pourcentage d’accomplissement des objectifs est calculé sur la base du chiffre d’affaires facturé net et hors taxes, déductions faites des avoirs et des créances irrécouvrables pour lesquelles une analyse sera effectuée au cas par cas ». Si cette clause précise comment est définie le pourcentage sur le chiffre d’affaires, le calcul doit aussi tenir compte de critères déterminés par la direction, sans qu’il y ait lieu à la rédaction d’avenants au contrat de travail.

Toutefois, en présence de critères fixés par la direction, celle-ci doit être en mesure de justifier qu’ils ont été fixés et portés à la connaissance du salarié. Or la seule indication que le salarié connaissait ceux-ci n’est pas suffisant et les mails du salarié en 2012 ne justifient pas une connaissance des critères appliqués durant les années en cause et l’incidence sur sa rémunération. Faute pour la société de justifier du calcul des commissions et du paiement approprié, il sera fait droit aux demandes du salarié sur les années 2010-2013, soit pour une somme cumulée de 56.044,95 € ainsi que pour les congés payés afférents soit 5.604,49 €.

Succombant au moins partiellement, la société KENNAMETAL sera condamnée aux dépens ; la solution du litige et l’équité commandent de laisser aux parties la charge de leurs propres frais irrépétibles. Elles seront déboutées des demandes formées à ce titre en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement, excepté sur le licenciement et le rappel de salaire,

L’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute Monsieur X de ses demandes en lien avec le licenciement,

Condamne la société SAS KENNAMETAL FRANCE à verser à Monsieur H X les sommes de 56.044,95 € à titre de rappel de salaire sur la partie variable des années 2010 à 2013 et de 5.604,49 € au titre des congés payés afférents,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la SAS KENNAMETAL aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT