RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 05 Juillet 2017

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/02141

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Janvier 2016 par le Conseil de Prud’hommes de BOBIGNY RG n° F14/02097

APPELANT

Monsieur F X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e Michel SZULMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0551

INTIMEE

SA ISIPHARM

XXX

XXX

représentée par M^e Ingrid BOTELLA, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 juin 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie HYLAIRE, Conseillère, chargée du rapport.

Madame Sylvie HYLAIRE, Présidente de chambre

Madame Stéphanie J, vice présidente placée faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 31 mars 2017,

Madame Françoise AYMES BELLADINA, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame H I, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sylvie HYLAIRE, Présidente et par Madame H I, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 11 mars 2012, Monsieur F X, né en 1978, a été engagé en qualité de technicien conseil par la société LHE qui a ensuite fusionné avec la société Isipharm, filiale du groupe Astera qui propose des solutions de gestion pour les pharmacies (audit de performance technique, logiciels, formations, aide à l’installation, conseil en choix de matériel,…) et dont l’activité relève de la convention collective de la répartition pharmaceutique.

La société Isipharm emploie plus de 50 salariés et le groupe Astera 3.500 collaborateurs.

Au dernier état de la relation contractuelle, Monsieur X exerçait les fonctions d’ingénieur d’affaires, statut cadre, coefficient 300 et sa rémunération était composée d’un salaire fixe et d’une part variable définie selon les modalités figurant dans un avenant établi le 29 juin 2009, prévoyant que ces modalités peuvent être modifiées d’un commun accord entre les parties sur proposition de l’employeur. Cette part variable est composée de commissions (5% de la marge brute générée), d’une prime relative au développement de la clientèle (calculée sur la base d’un taux dit Delta Parc client) et d’une prime trimestrielle formation (sur la base d’un objectif de ventes d’un tiers de journées de formation d’un tiers du nombre de clients).

En 2012, Monsieur X a perçu un salaire brut de 46.799,04 € se décomposant comme suit :

— salaire brut : 27.065,64 €,

— primes et commissions : 19.733,40 €.

En mars 2012, un nouveau responsable de l’équipe commercial a été nommé en la personne de Monsieur Y.

Le 18 septembre 2012, Monsieur X s’est vu notifier un avertissement pour trois jours d’absence au mois d’août 2013 qu’il a contesté par courrier du 9 octobre, exposant que l’état de santé de son épouse, immobilisée à l’étranger, avait rendu impossible son retour, qu’il avait remis un justificatif médical de cette situation en main propre le 7 septembre à Monsieur Y et ne comprenait pas cette sanction.

Le 17 juin 2013, à la suite d’une réclamation du salarié quant au pay-plan proposé pour l’année, Monsieur Z avait un entretien avec Monsieur Y, en présence d’un représentant du personnel.

Monsieur X, qui avait déjà eu des arrêts de travail depuis octobre 2012, a été placé en arrêt pour maladie, sans discontinuer, à compter du 21 juin 2013.

A la suite de deux visites des 1^er et 15 octobre 2013, Monsieur Z a été déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail, qui a préconisé un ' reclassement sur un emploi commercial sur un autre secteur géographique, Ile-de-France + départements voisins'.

Par courrier du 23 décembre 2013, la société Isipharm a adressé à Monsieur X 5 propositions de reclassement :

— agent administratif à Rouen (76) avec un salaire brut de 1.527 € +des primes semestrielles,

— technicien assistance client à Mont-Saint-Aignan (76) avec un salaire brut de 1.500 € + variable jusqu’à 210 € par trimestre + primes semestrielles,

— assistant administratif et commercial à Les Sorinières (44) avec un salaire brut de 1.527 € + des primes semestrielles,

— agent d’exploitation à Toulouse (31) avec un salaire brut de 2.200 € + primes semestrielles,

— ingénieur d’affaires secteur Est de la France avec une rémunération identique à celle perçue par Monsieur X.

Par courrier du 20 janvier 2014, il lui a également été proposé un poste de formateur informatique sur la région parisienne avec une rémunération annuelle de 24.000 € bruts (hors prime d’ancienneté et primes semestrielles).

Monsieur X a refusé ces propositions.

Convoqué le 8 janvier à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 janvier, Monsieur X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 janvier 2014.

Par jugement rendu le 28 janvier 2016, le conseil de prud’hommes de Bobigny, saisi le 22 avril 2014 par Monsieur X, a considéré que le harcèlement moral invoqué par le salarié n’était pas établi, que l’employeur avait respecté son obligation de reclassement et a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses prétentions.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée le 9 février 2016, Monsieur X a relevé appel de la décision dont il sollicite l’infirmation.

Il demande à la cour de condamner la société Isipharm à lui payer les sommes suivantes :

— indemnité compensatrice de préavis : 7.224,54 €

— indemnité compensatrice de congé payé sur préavis : 722,45 €

— indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse : 46.000 €,

— dommages-intérêts pour harcèlement moral : 15.000 €,

— indemnité complémentaire de congés payés : 5.700 €,

— article 700 du code de procédure civile : 3.000 euros, outre les dépens.

La société Isipharm sollicite la confirmation du jugement et la condamnation de Monsieur X à lui payer la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande en paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés

Monsieur X fait exposer qu’il a perdu 70 jours de congés entre 2010 et 2013, qu’il avait été dans l’impossibilité de prendre en raison de sa charge de travail.

Invoquant le fait que Monsieur X n’a jamais sollicité le report de ses congés, la société Isipharm soutient qu’il en a perdu le bénéfice et rappelle qu’elle l’a, à plusieurs reprises mis en mesure de prendre ses congés par courrier des 6 novembre et 28 décembre 2012 et du 22 février 2013.

Il ressort de l’examen des bulletins de paie de Monsieur X qu’ont été 'supprimés’ en juin 2010, 55 jours et en janvier 2011, 15 jours.

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés.

Or, si la société Isipharm justifie de démarches faites en ce sens auprès du salarié pour régulariser les congés payés restant non pris en février 2013 (soit 57 jours), il n’est justifié d’aucune diligence effectuée ni en 2010, ni en 2011 et ce, malgré une réclamation faite à ce titre par le salarié en septembre 2010 et en janvier 2011.

Il sera donc fait droit à la demande du salarié à ce titre, la décision déférée étant réformée de ce chef.

Sur le harcèlement

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l’entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral.

Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l’employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés.

Selon les dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 dispose qu’aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Enfin, l’article L. 1154-1 prévoit, qu’en cas de litige, si le salarié concerné présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de ses prétentions, Monsieur X invoque les faits suivants :

— jusqu’à l’arrivée de son nouveau directeur commercial, il avait toujours donné satisfaction et n’avait jamais fait l’objet d’une sanction disciplinaire ;

— l’avertissement délivré le 18 septembre 2012 était injustifié car d’une part, son absence était motivée par un souci d’ordre médical rencontré par son épouse et que, d’autre part, il cumulait alors 77 jours de congés payés non pris depuis 2003 ;

— il a refusé de signer le pay-plan pour l’exercice 2003 car les objectifs assignés étaient impossibles à atteindre ;

— le nouveau directeur commercial exerçait des pressions sur ses collaborateurs ;

— dès le 23 juillet 2013, la société a fait état dans un courrier adressé suite à l’entretien du 17 juin d’une détérioration de la relation de confiance et du fait qu’une telle situation ne pouvait perdurer ;

— il accumulait les jours de congés, placé dans l’impossibilité de les prendre pour parvenir à atteindre ses objectifs, ce dont la société était parfaitement consciente ;

— il a subi une altération de son état de santé, le médecin du travail préconisant un reclassement sur un autre secteur géographique 'afin de le séparer de son supérieur hiérarchique direct'.

Pour étayer ses affirmations, Monsieur X produit notamment :

— des mails de félicitations de son chef de vente, Monsieur A, datés de 2009 et 2010 ;

— un mail adressé en septembre 2010 où il rappelle qu’il dispose d’un crédit de congés payés non pris de 105 jours ;

— les attestations de Madame B, de Monsieur C et de Monsieur D :

* Monsieur D déclare : 'J’ai été arrêté par le médecin à compter du 9 septembre 2013 qui court encore au 17 février 2014 avec un compte rendu d’hospitalisation, qui conclut sur un stress chronique d’origine professionnelle. J’ai saisi la médecine du travail pour faire valoir mon inaptitude au poste du fait des pressions subies par mon directeur commercial, Monsieur J Y, depuis sa nomination au sein d’Isipharm…. J’ai constaté que je ne suis pas un cas isolé et que plusieurs ingénieurs d’affaires ont été licenciés depuis la prise de fonction de Monsieur J Y' ;

* Monsieur C fait également état de brimades et pressions qu’il a subies à titre personnel notamment lors d’un entretien téléphonique en septembre 2012 au cours duquel Monsieur Y aurait tenté de le pousser à accepter une rupture conventionnelle de son contrat ;

* Madame B, salariée de 2009 à 2013, qui relate également une situation ayant conduit à son licenciement : '… le 19 juillet 2012, J Y m’a expliqué que je n’étais pas une bonne commerciale … Quelques jours plus tard, j’ai reçu une lettre de M. Y indiquant que je ne faisais pas assez d’effort pour réaliser mon chiffre d’affaires. Au même moment je passais un test d’évaluation avec mon chef de vente M. A qui était satisfaisant et disait même tout l’inverse des propos tenus par M. Y… Monsieur E, DRH du groupe m’a contacté fin octobre à plusieurs reprises pour me proposer une transaction à 8.000 € avec une faute grave que j’ai refusée… Dans ce contexte, j’ai fait un premier arrêt maladie en septembre et un burn-out en novembre 2012 entraînant une sciatique jusqu’à mon licenciement en décembre 2012… J’ai constaté que je ne suis pas un cas isolé et que plusieurs ingénieurs d’affaires ont été licenciés depuis la prise de fonction de Monsieur J Y' ;

— le courrier adressé par l’employeur le 23 juillet 2013 ;

—  4 mails adressés à l’équipe de commerciaux par Monsieur Y les 2 avril 2013, 9 avril 2013, 31 juillet 2013 et 2 octobre 2013 annonçant qu’un collaborateur ne fait plus partie de l’entreprise (dont Madame B) ;

— des documents médicaux, avis d’inaptitude, arrêts de travail, certificats de son médecin traitant et du médecin du travail ;

Ces éléments laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société Isipharm conteste tout harcèlement et invoque notamment les éléments suivants :

— les résultats du salarié n’étaient pas à la hauteur des attentes,

— l’avertissement était parfaitement justifié, Monsieur X,

— Monsieur X a refusé de signer le pay-plan pour 2013 qui comportait une baisse en termes d’objectifs et une hausse des taux de commissionnement,

— lui étaient alors appliquées les règles du contrat, expliquant le non-paiement d’une commission qu’il a néanmoins réclamée,

— la proposition de 'rupture amiable’ n’a pas abouti en raison des prétentions pécuniaires de Monsieur X,

— la société a parfaitement respecté ses obligations contractuelles.

Au soutien de ses allégations, la société Isipharm verse notamment aux débats :

— de nombreuses pièces rappelant à l’ordre Monsieur X quant à ses résultats : courriers de septembre et octobre 2007, feuille de route d’avril 2008, évaluation de juin 2008, courrier d’avril 2009, courrriels de mars et avril 2010, lettre de mai 2010,

— les courriers échangés entre les parties au sujet de l’avertissement,

— les pay-plans 2012 et 2013,

— les courriers échangés au sujet du non-paiement d’une commission en mai 2013,

— les courriers échangés entre les parties suite à l’entretien du 17 juin 2013.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour relève d’une part que la comparaison des deux avenants contractuels relatifs à la rémunération variable de Monsieur X pour les exercices 2012 et 2013 ne permet pas de retenir, comme le soutient le salarié, que les objectifs assignés étaient trop ambitieux : les modalités de calcul étaient strictement identiques mais les objectifs de chiffre d’affaires avaient été réduits pour 2013 dans des proportions non négligeables (450.000 € HT au lieu de 490.000 €) et le taux de commissionnement avait été augmenté.

D’autre part, il ne peut qu’être constaté que si Monsieur X conteste l’avertissement qui lui a été délivré le 18 septembre 2012, il ne produit aucune pièce qui permettrait à la cour de retenir que son absence était justifiée par un souci de santé de son épouse.

Or, si une absence peut être légitime, il appartient néanmoins au salarié d’alerter son employeur, ce que Monsieur X a omis de faire, le prétexte d’une impossibilité de téléphoner de l’endroit où il se trouvait, non précisé, n’est pas justifié et l’employeur est fondé à sanctionner une telle absence dès lors que le motif invoqué n’est pas sérieusement établi, l’ancienneté du salarié ne pouvant à elle seule l’autoriser à s’absenter sans justificatif et sans en aviser son employeur.

Il ne peut donc qu’être considéré que l’avertissement était justifié.

Par ailleurs, si Monsieur X fait état de 'pressions subies', les attestations produites ne font état que de la situation personnelle de chacun des témoins, l’expression utilisée dans des termes identiques par Monsieur D et Madame B ' je ne suis pas un cas isolé et j’ai constaté que plusieurs ingénieurs d’affaires ont été licenciés depuis la prise de fonction de Monsieur J Y', ne permettant pas de retenir que Monsieur X a été victime à titre personnel de pressions.

Sur les congés, il sera observé qu’en 2013, Monsieur X a pu bénéficier de ses droits à ce titre et pour les années antérieures, la cour relève d’une part, que les objectifs fixés notamment pendant l’été étaient moindres que ceux des autres trimestres et qu’il ne peut être considéré que l’employeur interdisait ainsi à Monsieur X de prendre ses congés.

Enfin, compte tenu de l’attitude du salarié (refus de signer son pay-plan, réclamation non fondée de commissions et absence injustifiée) la 'détérioration de la relation de confiance invoquée par l’employeur ainsi que la proposition d’une rupture amiable ne peuvent être assimilées à 'des pressions’ exercées par l’employeur.

Quant aux documents médicaux, ils ne font que reprendre les déclarations faites par Monsieur X, les médecins ayant rédigé ces certificats n’ayant pas personnellement constaté la situation décrite par leur patient.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que les faits présentés par Monsieur X sont, pour la plupart, non établis et, pour les autres, justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées, la décision étant confirmée de ce chef.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement adressée le 28 janvier 2014 repose sur l’inaptitude médicalement constatée de Monsieur X à son poste de travail et sur l’impossibilité de le reclasser au sein du groupe Astera.

Aux termes des dispositions de l’article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition doit prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

Il appartient à l’employeur de justifier d’une recherche loyale et sérieuse de reclassement.

La société la société Isipharm soutient qu’elle a respecté son obligation ayant proposé au salarié l’ensemble des postes disponibles au sein du groupe dont les différentes entités ont été consultées et, en réponse à Monsieur X qui fait état d’autres emplois, soutient que les postes qu’il invoque ne correspondaient pas à ses compétence.

Au vu des pièces et explications produites, la cour relève d’une part, que parmi les postes offerts par la société Isipharm à Monsieur X, certains n’étaient pas nécessairement en adéquation avec ses compétences (agent administratif et assistant administratif).

D’autre part, la lecture de la fiche du poste 'Conseiller en développement’ au sein des Pharmaciens Associés, et notamment des missions confiées, ne permet pas de retenir que ce poste était inadapté au profil du salarié. Il en est de même de celle de conseiller commercial Oxypharm.

En outre, si un poste d’ingénieur d’affaires a été proposé à Monsieur X sur le secteur Est de la France, l’offre versée aux débats concernait manifestement plusieurs postes puisqu’aucun secteur n’est mentionné et qu’il est demandé aux postulants à la rubrique 'lieu de travail’ de préciser leur lieu de résidence. La société Isipharm, qui n’a versé aux débats aucun registre du personnel, ne permet pas à la cour de s’assurer que l’ensemble des postes disponibles ont effectivement été proposés à Monsieur X.

Il ne peut donc être considéré que la société Isipharm justifie d’une réelle impossibilité de reclassement et que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Monsieur X, né en 1978, bénéficiait à la date de la rupture d’une ancienneté de 11 ans et 10 mois et percevait une rémunération moyenne de 2.408,18 € (moyenne année 2013).

Il est fondé à prétendre au paiement de la somme de 7.224,54 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 722,45 € au titre des congés payés afférents.

Il justifie avoir été pris en charge par Pôle Emploi de mars à septembre 2014, percevant l’allocation de retour à l’emploi d’un montant brut journalier de 66,95 € et a ensuite retrouvé un emploi d’ingénieur commercial, faisant été d’un salaire de base hors commission inférieur.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les autres demandes

La société Isipharm qui succombe sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Monsieur X la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande au titre du harcèlement,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Isipharm à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  5.700 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés,

—  7.224,54 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 722,45 € au titre des congés payés afférents,

—  25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne la société Isipharm aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT