Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2017

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/06943

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Mars 2017 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017008529

APPELANTS

Monsieur [K] [U] [N]

né le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 1]

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

ayant pour avocat plaidant M^e Paul ZEITOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878

SARL 40 BC

ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

ayant pour avocat plaidant M^e Paul ZEITOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1878

INTIMES

Monsieur [D] [Z]

né le [Date naissance 2] 1939 à [Localité 2]

de nationalité française

demeurant [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par M^e Antoine MORABITO, avocat au barreau de PARIS, toque : B0927

SELAFA MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES – MJA en la personne de Maître [J] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société 40BC

demeurant [Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Valerie DUTREUILH, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479

ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Septembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Michèle PICARD, Présidente, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Michèle PICARD, Présidente de Chambre

M. François FRANCHI, Président de Chambre

M^me Christine ROSSI, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Rada POT

MINISTÈRE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère public.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Michèle PICARD, Présidente et par M^me Rada POT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

Monsieur [K] [U] [N] est le dirigeant et associé fondateur de la société 40 BC, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.

Par jugement en date du 4 février 2016, le tribunal de commerce de Paris a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société 40 BC, désignant la Scp [R] [S], en la personne de Maître [A] [R], en qualité d’administrateur judiciaire, et la Selafa MJA, en la personne de Maître [J] [X], en qualité de mandataire judiciaire.

Le 10 mars 2016, Monsieur [Z] a déclaré une créance de 63.272,74 euros au passif de la société 40 BC au titre des loyers impayés depuis le mois d’octobre 2015.

Monsieur [D] [Z] a déposé le 5 octobre 2016 une requête aux fins de voir constatée la résiliation de plein droit du bail conclu le 5 mars 2005 pour les locaux sis au [Adresse 2].

Maître [A] [R] a déposé une requête en date du 22 novembre 2016 aux fins de solliciter la conversion de la procédure de redressement judiciaire de la société 40 BC en liquidation judiciaire.

Par jugement en date du 22 novembre 2016, le tribunal a prononcé la conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire et a désigné la Selafa MJA en la personne de Maître [J] [X] en qualité de liquidateur judiciaire.

Monsieur [N] est intervenu volontairement à l’instance introduite par Monsieur [Z] en résiliation du bail en soutenant être le seul titulaire du droit au bail sur les locaux du [Adresse 2]. Par ordonnance en date du 19 janvier 2017, le juge-commissaire a débouté Monsieur [D] [Z] de sa requête.

Par jugement en date du 21 mars 2017, le tribunal de commerce de Paris a débouté Monsieur [N] de l’ensemble de ses demandes visant à constater que la société 40 BC n’est pas titulaire du droit au bail des locaux sis au [Adresse 2] mais qu’il en est l’unique titulaire, l’a condamné à une amende civile à hauteur de 3.000 euros, et a confirmé l’ordonnance du 19 janvier 2017 en ce qu’elle a débouté Monsieur [Z] de sa demande de résiliation de bail.

Monsieur [K] [U] [N] et la Sarl 40 BC ont interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 30 mars 2017.

Le fonds de commerce a été cédé en avril 2017.

Le cessionnaire a été assigné en intervention forcé mais il n’a pas constitué avocat.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 5 septembre 2017, Monsieur [K] [U] [N] demande à la Cour de :

— déclarer recevables la société 40BC et lui-même en leur appel,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable l’intervention volontaire de Monsieur [N],

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [D] [Z] de sa demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— débouter Monsieur [D] [Z] et la selafa MJA, prise en la personne de Maître [J] [X] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— réformer le jugement entrepris sur le surplus et,

Statuant à nouveau,

— constater que le bail conclu par acte du 5 mars 2005 par Monsieur [N] n’a pas fait l’objet de reprise, dans les conditions prévues par la loi et la jurisprudence, par la société 40 BC postérieurement à son immatriculation ; de constater que Monsieur [N] est seul titulaire du bail conclu par acte du 5 mars 2005 avec Monsieur [D],

— En conséquence,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [N] de ses demandes visant à constater que la société 40 BC n’est pas titulaire du droit au bail des locaux sis au [Adresse 2] et qu’il en est titulaire,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à une amende civile à hauteur de 3.000 euros,

Y ajoutant,

— condamner la selafa MJA prise en la personne de Maître [J] [X] à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

— condamner la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [J] [X] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Frédéric Ingold, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 22 juin 2006, Monsieur [D] [Z] demande à la Cour de :

— infirmer le jugement rendu le 21 mars 2017 par le tribunal de commerce de Paris, de constater la résiliation de plein droit du bail conclu le 5 mars 2005 entre la sarl BC relatif aux locaux sis à [Adresse 2], et de constater que cette résiliation est intervenue le 5 octobre 2016.

***

Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 5 septembre 2017, la Selafa MJA en la personne de Maître [J] [X] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société 40BC demande à la cour d’appel de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en ses conclusions,

En conséquence,

— juger la société 40 BC, représentée par son dirigeant, irrecevable en son appel ainsi qu’en toutes ses demandes, fins et conclusions d’appelante,

— débouter Monsieur [N] et Monsieur [Z] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— condamner Monsieur [N] et Monsieur [Z] à payer, chacun, la somme de 5.000 euros à la selafa MJA ès qualité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et de les condamner solidairement aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Valérie Dutreuilh, avocat au barreau de Paris.

SUR CE

Sur la recevabilité de la société 40 BC

La Selafa MJA fait valoir que la société 40 BC représentée par son gérant Monsieur [N] est mentionnée comme partie au procès. Or, c’est Monsieur [N] qui est partie au procès dans son intérêt propre et non en qualité de dirigeant de la société 40 BC. C’est la Selafa qui représente la société.

Monsieur [N] ne conclut pas sur ce point.

La cour relève que la société 40 BC est en liquidation judiciaire et qu’elle est donc représentée par son liquidateur la Selafa MJA.

Il convient en conséquence de déclarer la société 40 BC agissant par son gérant Monsieur [N] irrecevable en son appel, seule la société 40 BC représentée par la Selafa MJA étant recevable.

Sur la titularité du bail

Monsieur [N] fait valoir que par acte sous seing privé du 5 mars 2005, Monsieur [D] [Z] lui a consenti un contrat de bail commercial « pour le compte d’une société à constituer devant se substituer et qui aura pour l’objet l’exploitation du fonds de commerce dans les locaux loués au titre dudit bail ». Monsieur [N] soutient que cette clause ne respecte pas les termes exigés par la jurisprudence, pour qui la substitution n’est expresse et formelle que si le contrat est « conclu au nom et pour le compte de la société en formation ». L’appelant relève que l’objet social de la société 40 BC ne porte pas mention de l’exploitation du fonds sis [Adresse 2]. Il soutient également que les conditions de reprise du bail commercial par la société 40 BC, constituée par acte du 9 décembre 2006, ne sont pas respectées : le contrat de bail n’a pas été conclu en vertu d’un mandat expressément donné aux termes des statuts constitutifs de 40 BC ou par actes séparés, il n’a pas été visé dans l’état annexé aux statuts de 40 BC des actes accomplis pour le compte de la société en formation et il n’a pas fait l’objet d’une ratification ultérieure par voie d’assemblée générale ou de décision de l’associé unique.

Il ajoute que la Cour de cassation invite à rechercher la volonté des parties exclusivement lors de la conclusion d’un avenant au bail signé par le bailleur et la société a posteriori de l’immatriculation de cette dernière. Monsieur [N] fait valoir qu’aucun avenant n’ayant été régularisé entre 40 BC et Monsieur [Z] postérieurement à l’immatriculation de la société, la solution retenue par la Cour de cassation ne s’applique pas en l’espèce.

Il considère qu’aucune reprise implicite ne peut être invoquée du fait des prêts contractés par la société 40 BC pour l’aménagement des locaux litigieux, ni du fait des garanties qu’il a consenties en sa qualité de gérant de 40 BC sur son droit au bail.

Monsieur [N] fait encore valoir que le statut des baux commerciaux qui ont vocation à s’appliquer en l’absence même de tout écrit n’est pas applicable en l’espèce, Monsieur [D] [Z] n’ayant pas la qualité de commerçant.

Enfin, il souligne que les chèques de règlement des loyers ont été signés indifféremment par lui-même, ou bien par les sociétés Spell, Firo, FFR et 40 BC, dont l’unique dénominateur commun est qu’elles sont toutes dirigées par Monsieur [N], qui est donc seul titulaire du bail.

La Selafa MJA en la personne de Maître [J] [X] fait valoir que Monsieur [N] a signé le contrat de bail portant sur les locaux du [Adresse 2] pour le compte d’une société « devant se substituer ». Or, il ressort des statuts de la société 40 BC que son objet est l’exploitation de tous cafés, bars, restaurants, et que son siège social est fixé au [Adresse 2]. Ainsi, l’intention de substituer 40 BC à Monsieur [N] était-elle établie dès la signature du contrat de bail.

Elle soutient que le bailleur a toujours considéré que son locataire était la société 40 BC : c’est à cette société qu’il sollicitait le paiement des loyers, c’est la même qu’il a actionné en justice pour demander la résolution du contrat de bail du 5 mars 2005, et c’est au passif de 40 BC qu’il a déclaré sa créance de loyers impayés. Maître [X] ajoute que la société 40 BC était titulaire du dépôt de garantie de 27.450 euros, ce qui est précisément le montant fixé par le bail du 5 mars 2005, que le cessionnaire a remboursé à la liquidation judiciaire de la société 40 BC. Selon Maître [X], ces éléments confirment clairement « la volonté des parties de substituer cette société, postérieurement à son immatriculation, dans l’exécution du contrat initialement conclu entre son auteur et le tiers contractant », et ce conformément à une jurisprudence de la Cour de cassation. Il ajoute qu’en tout état de cause, la société 40BC a occupé les locaux et payé les loyers depuis plus de 10 ans, de sorte que son droit acquis ne saurait être contesté.

Elle observe que Monsieur [N] s’est bien substitué à la société 40 BC lorsqu’il s’agissait de souscrire des dettes et de consentir des privilèges sur le droit au bail. Maître [X] verse au débat une inscription de nantissement au bénéfice de la Société Générale et montre qu’il ressort du contrat de prêt, daté du 12 juillet 2006, que le financement concerne des travaux d’aménagement du fonds de commerce du bar restaurant sis au [Adresse 2], et que le nantissement consenti en garantie comprend le droit au bail, avec une référence expresse au contrat du 5 mars 2005.

Elle soutient que le statut des baux commerciaux trouve à s’appliquer même en l’absence d’un contrat écrit dès lors que l’occupation des lieux ne laissent aucun doute quant à l’existence d’un tel bail, ce qui est le cas pour la société 40 BC. La société 40 BC a été le seul exploitant des locaux depuis 2005, le droit au bail est explicitement reconnu par le bailleur qui a participé à l’acte de cession du fonds de commerce de la société 40 BC en date du 5 avril 2017, et ce droit est exclusif, Monsieur [N] n’ayant aucun droit à faire valoir.

Sur le paiement des loyers Maître [X] fait valoir que l’appelant ne démontre pas avoir réglé l’intégralité des loyers depuis mars 2005 : sur les 14 chèques de loyer qu’il produit, un seul porte le nom de Monsieur [K] [N], et il s’agit d’un chèque de caution. Maître [X] ajoute que l’appelant ne se reconnaît pas comme étant le débiteur des loyers : la lettre d’accompagnement du chèque, rédigée sur papier à en-tête de la société 40 BC, est signée par Monsieur [N] en sa qualité de gérant. Le liquidateur judiciaire fait valoir en outre que le contrat de bail du 5 mars 2005 interdit en son article 20 toute sous-location des locaux, de sorte que Monsieur [N] ne peut prétendre qu’il en concédait la jouissance à 40 BC.

Maître [X] fait valoir que ni les organes de la procédure, ni le juge-commissaire n’ont été averti de ce que la société 40 BC n’était pas propriétaire de son bail commercial jusqu’à l’audience du 10 janvier 2017, ce qui montre l’intention frauduleuse de Monsieur [N] qui cherche à détourner à son profit le principal actif de la société 40 BC.

Aux termes des dispositions de l’article L 210-6 du code de commerce une personne peut agir au nom d’une société en formation, les actes ainsi accompli et les engagements souscrits pouvant être ensuite repris par la société dés son immatriculation.

Par ailleurs, il résulte des dispositions combinées des articles R. 210-5 du code de commerce et 6 du décret du 3 juillet 1978 que la reprise par la société des engagements souscrits par les personnes qui ont agi au nom de la société lorsqu’elle était en formation résulte, soit de la signature des statuts lorsque l’état prévu au même article a été annexé à ces statuts, soit d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant dans leur nature ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre, soit enfin, après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés.

En l’espèce, le contrat de bail mentionne clairement qu’il est signé par Monsieur [N] pour le compte de la société à constituer devant se substituer qui aura pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce dans le locaux loués.

De fait, la société 40 BC a bien exploité le fonds de commerce dans les locaux loués conformément au contrat de bail. Il convient également de préciser que le siège social de la société était sis dans les locaux loués.

La cour relève encore qu’en signant le contrat de bail, aussi bien le bailleur, Monsieur [Z], que le signataire, Monsieur [N], ont donné de façon non équivoque leur accord pour que l’engagement souscrit par Monsieur [N] au nom de la société en formation soit exclusivement assumé par cette dernière.

De fait, tous les actes d’exécution du bail ont été accomplis par la société 40 BC.

Ainsi, depuis la signature du bail en 2005, la société 40 BC s’est comportée comme étant la seule titulaire du bail et le bailleur l’a considéré comme telle.

Les loyers ont été payés par la société 40 BC et non par son gérant. Ce dernier produit 14 chèques dont seulement deux sont émis par lui, l’un du 15 octobre 2012 en qualité de caution, ce qui sous entend qu’il n’était pas le titulaire du bail ne pouvant être débiteur et caution simultanément et l’autre du 26 septembre 2016 qui semble avoir été impayé. De plus c’est la société 40 BC qui a sollicité en référé des délais pour se libérer des sommes dues au titre des loyers, se comportant de manière non équivoque en titulaire du bail. Le bailleur de son côté a fait délivrer les commandements de payer à la société 40 BC et il a produit sa créance de loyer à la liquidation judiciaire de la société 40 BC sans que Monsieur [N] ne conteste cette créance.

Enfin, la société 40 BC était titulaire d’un dépôt de garantie du montant fixé initialement dans le bail, montant que le cessionnaire a remboursé à la liquidation judiciaire.

La cour relève également qu’il résulte de l’état des privilèges que la société 40 BC a emprunté auprès de la Société Générale de quoi financer des travaux d’aménagement du fonds de commerce et que le nantissement qui lui a été consenti comprend le droit au bail.

Ainsi et bien que les statuts de la société 40 BC, société à associé unique, ne mentionnent pas la reprise du bail dans ses annexes et qu’il n’existe aucun mandat écrit autorisant Monsieur [N] a contracter le bail au nom de la société il résulte de l’ensemble des éléments produits que les parties avaient la volonté de substituer la société 40 BC à Monsieur [N] lors de la signature du bail et que de fait la société 40 BC s’est bien substituée à lui dans tous les actes concernant un preneur.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la résiliation du bail

Sur le commandement préalable

Monsieur [Z] fait valoir que les loyers et charges des mois d’août à décembre 2016 et janvier 2017 n’ont pas été réglées, ce qui représente la somme totale de 80.501,34 euros. Il soutient que le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire du débiteur ayant été prononcé le 4 février 2016, il a bien respecté le délai de trois mois prévu par le code de commerce entre l’ouverture de la procédure et la requête en résiliation du bail. Monsieur [Z] ajoute que par ailleurs le contrat de bail prévoit en son article 27 une clause résolutoire en cas de défaut de paiement, de sorte que la résiliation de plein droit du bail s’impose. Il soutient avoir signifié à Maître [X] un commandement visant la clause résolutoire à hauteur de 80.501,34 euros le 9 janvier 2017.

Maître [X] fait valoir que conformément aux dispositions de l’article L.145-41 alinéa 1 du code de commerce, la clause résolutoire de plein droit stipulée à l’acte de bail ne produit effet qu’un mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Elle soutient qu’aucun commandement de payer n’a été délivré visant les loyers impayés à compter du mois d’août 2016, qui ont fondé la requête en résiliation de Monsieur [Z] datée du 5 octobre 2016. Quant au commandement délivré le 9 janvier 2017, soit la veille de l’audience devant le juge-commissaire, il n’a pas permis de respecter le délai d’un mois prévu à l’article L.145-41. Par conséquent, le liquidateur soutient que le préalable à l’action en résiliation introduite par la requête de Monsieur [Z] datée du 5 octobre 2016 fait défaut.

Aux termes des dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce les clauses résolutoires insérées dans le bail et prévoyant la résolution de plein droit de ce bail ne produisent effet qu’un mois après un commandement infructueux.

En l’espèce, la cour relève que la requête en résiliation du bail introduite par Monsieur [Z] le 5 octobre 2016 vise les loyers et charges des mois d’août, septembre et octobre 2016 ainsi que la taxe foncière. Or, aucun commandement n’a été délivré concernant cette période. Les commandements produits aux débats ont été délivrés le 23 septembre 2014 et les 21 et 22 mars 2016 pour des loyers qui ont par la suite été payés.

Certes un commandement a été délivré le 9 janvier 2017 mais l’audience devant le juge commissaire devant statuer sur le sort du bail a eu lieu le lendemain 10 janvier et son ordonnance a été rendue le 19 janvier, soit moins d’un mois avant l’acquisition de la clause résolutoire.

Dès lors la clause résolutoire sera écartée et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande de délais de paiement et la renonciation du bailleur

Monsieur [Z] soutient n’avoir accordé aucun délai de paiement à la société 40 BC.

Maître [X] soutient que la Selafa MJA es-qualités était recevable, en application de l’article L.145-41 alinéa du code de commerce, à solliciter l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire aux fins de pouvoir conclure l’acte de cession du fonds de commerce de la société 40 BC. Elle fait valoir qu’une ordonnance a été rendue le 28 février 2017 autorisant la cession du fonds de commerce et prenant acte de l’engagement du cessionnaire à payer l’intégralité des loyers, dont ceux antérieurs à l’ouverture de la procédure collective. Maître [X] soutient qu’après la signature de l’acte de cession, qui a eu lieu après le jugement querellé, Monsieur [Z] s’est engagé à «renoncer aux commandements de payer visant la clause résolutoire du bail et à accepter le désistement de tout procédure y relative », à la suite de quoi la Selafa MJA s’est désistée de sa demande de délais de paiement faisant suite au commandement de payer du 9 janvier 2017. Maître [X] conclut que la renonciation de monsieur [Z] s’oppose à sa demande tendant à l’acquisition de plein droit de la clause résolutoire.

Monsieur [N] relève que Monsieur [Z] n’avait pas interjeté appel de l’ordonnance en date du 19 janvier 2017 par laquelle le juge-commissaire a déclaré irrecevable la demande visant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire.

La cour relève que Monsieur [Z] a signé l’acte de cession du fonds de commerce lequel prévoit que le cessionnaire paiera les loyers dus au bailleur et qu’à la suite de cet acte de cession la Selafa MJA s’est désistée d’une procédure qu’elle avait introduite devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d’obtention des délais de paiement suite au commandement précité.

Il convient donc de constater que Monsieur [Z] a implicitement renoncé à la mise en oeuvre de la clause résolutoire.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

La Selafa MJA sollicite le paiement par Monsieur [N] et par Monsieur [Z] de la somme de 5.000 euros.

Aucune condamnation à ce titre ne sera prononcée à l’encontre de Monsieur [Z] qui a été contraint d’intervenir suite aux demandes de Monsieur [N].

En revanche Monsieur [N] sera condamné à verser à la Selafa MJA la somme de 3.500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

Déclare la société 40 BC représentée par Monsieur [K] [U] [N] irrecevable en son appel,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 21 mars 2017,

Condamne Monsieur [K] [U] [N] à verser à la Selafa MJA, ès qualités de mandataire liquidateur de la société 40 BC la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne Monsieur [K] [U] [N] aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE