Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 1 – Chambre 8 ARRET DU 12 MAI 2017 (n° , 15 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/04242

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 29 Janvier 2016 – Tribunal de Commerce de paris – RG n° 2016000021

APPELANTES

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 505 387 423

SARL VOYAGES EN APARTE

Représentée par Maître Z A G mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur de la société VOYAGES EN APARTE, intervenant forcé.

XXX

XXX

N° SIRET : 800 476 673

SARL GM’V VOYAGES

Représentée par Maître Z A G mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur de la société GM’V VOYAGES, intervenant volontaire.

XXX

XXX

N° SIRET : 790 231 005

Représentées et assistées de M^e Carole MISSISTRANO, avocat au barreau de PARIS, toque : E0655

INTIMÉE

XXX

XXX

Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & B – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assistée de M^e Stéphane BOKOBZA, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2420

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 mars 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente, et M. B VASSEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente de chambre

M. B VASSEUR, Conseiller

M^me D E, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Patricia PUPIER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie KERNER-MENAY, présidente et par M^me Patricia PUPIER, greffière présente lors du prononcé.

EXPOSE DU LITIGE

Le 19 juillet 2012, la société anonyme le Club Méditerranée (ci-après le Club Med) a conclu deux contrats de franchise avec la société GM Voyages, portant sur deux agences de voyages sises respectivement à Antibes (création) et à Garches (sous l’enseigne Selectour Afat). Ces contrats d’une durée de sept années sont entrés en vigueur le 1^er novembre 2012.

Par la suite, la société GM’V Voyages a repris à son compte l’exploitation de l’agence de Garches et ce à effet au 1^er janvier 2013.

La conclusion des contrats s’est inscrite dans le souhait de la société du Club Méditerranée au cours de l’année 2012 de développer le nombre de ses agences franchisées et dans une relation de confiance avec M. H-I X, actionnaire et dirigeant principal des sociétés GM’V Voyages (agence de Garches) et GM Voyages (agence d’Antibes) en raison de sa forte expertise dans le domaine du voyage haut de gamme spécialement à travers une autre de ses sociétés, la société Voyages en Aparté qui exploite une activité d’agence de voyages du réseau Selectour Afat depuis juillet 2010 et distribue entre autres les produits Club Med. Par acte de cession du 17 août 2014, la société Voyages en Aparté, a acquis un fonds de commerce, initialement propriété de la société GM Voyages situé à Neuilly sur Seine, exploité hors du réseau de franchise du Club Méditerranée et affilié au réseau Afat Selectour.

XXX et Voyages en Aparté sont détenues majoritairement par une holding, la société RM Gasel elle-même détenue à 100 % par M. X.

A partir de septembre 2014, les relations commerciales entre le Club Med et les sociétés de M. X se sont sérieusement dégradées en raison, selon le Club Med, d’importants impayés suite à l’annonce faite par M. X de la cession des fonds de commerce des agences de Garches et d’Antibes pour des raisons de santé, selon les sociétés intimées.

Par acte en date du 28 janvier 2015, la société Club Méditerranée a mis en demeure M. X, en sa qualité de dirigeant des deux agences, d’avoir à fournir les garanties bancaires contractuellement stipulées et faisant défaut et a indiqué qu’il serait fait application des dispositions de l’article 6.7 du contrat de franchise permettant de mettre fin à l’accès direct en ligne au système de réservation dit « NA » à défaut de régularisation de la situation financière.

Le Club Med estimant que la situation n’avait pas été régularisée dans les 3 jours comme prévu au contrat, a notifié le 6 mars 2015 la suspension des codes NA, aux sociétés GM’V Voyages et GM Voyages.

La société GM’V Voyages a saisi le président du tribunal de commerce de Paris dans le cadre d’un référé d’heure à heure pour obtenir le rétablissement des codes NA pour l’agence de Garches. Elle a régularisé ses impayés de sorte que les codes NA ont été rétablis pour cette agence.

La société GM Voyages, exploitant l’agence d’Antibes, n’a pu régulariser la situation et la suspension des codes NA a été maintenue. Soutenant l’existence d’importants impayés ayant donné lieu à des mises en demeure adressées à la société GM Voyages, qui a, quant à elle, invoqué des non paiements volontaires en raison du non respect de ses engagements contractuels, la société du Club Méditerranée a décidé la résiliation du contrat de franchise destiné à l’exploitation de l’agence d’Antibes suivant courrier du 15 avril 2015.

Par assignation du 6 mai 2015, la société Club Méditerranée a introduit une instance à l’encontre de la société GM Voyages afin d’obtenir le recouvrement de ses créances à hauteur de 475 937,64 euros et une somme de 250 000 euros au titre de la perte de chance devant le tribunal de commerce de Paris.

Par acte d’huissier du 7 mai 2015, les sociétés GM Voyages et GM’V Voyages ont assigné la société du Club Méditerranée devant la même juridiction aux fins d’obtenir notamment que soit constaté judiciairement que la résiliation du contrat de franchise unissant le Club Méditerranée et la société GM Voyages est abusive et non fondée et de la voir condamner à payer la somme de 2 250 000 euros au titre de la marge perdue jusqu’à l’échéance du contrat, la somme de 756 356 euros et à la société GM’V Voyages une somme de 668 616 euros, au titre de leur préjudice subi du fait de violations graves et répétées de ses obligations contractuelles.

Suivant une requête en date du 25 juin 2015, la société Club Méditerranée a sollicité une mesure d’instruction au visa de l’article 145 du code de procédure civile afin de connaître « les circonstances dans lesquelles la société GM Voyages avec la complicité des sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté aurait éventuellement détourné des sommes revenant à la société Club Méditerranée ».

Par une ordonnance en date du 26 juin 2015, le président du tribunal de commerce de Paris a constaté que « la société Club Méditerranée justifiait d’un motif légitime à solliciter et obtenir une mesure d’instruction en vue d’un futur procès pour organisation possible d’insolvabilité de société par transfert d’une partie de la clientèle faisant l’objet d’une franchise sur un autre fonds non membre de la franchise ». Il a considéré qu’au vu des justifications produites, la société Club Méditerranée était fondée à ne pas appeler les parties visées par la mesure.

Il a commis un huissier de justice en qualité de mandataire de justice afin qu’il se rende dans les locaux des sociétés RM Gasel XXX à Paris 8^e, ceux de la société Voyages en Aparté 12, rue de Chézy à Neuilly-sur-Seine et ceux de la société GM’V Voyages situés XXX à Garches afin de :

— se faire remettre ou de rechercher la copie des bilans, comptes de résultats et annexes des années 2013 et 2014 des sociétés RM Gasel et des sociétés GM’V Voyages, GM Voyages et Voyages en Aparté pour les années 2014 et 2015 et toute autre convention intra-groupe susceptible de générer des flux financiers entre les sociétés, toutes conventions entre les sociétés ci-dessus, pacte d’actionnaires, relevés bancaires ou correspondances qui pourraient établir un détournement de clientèle de l’agence d’Antibes au profit de celle de Neuilly-sur-Seine et/ ou des virements entre GM Voyages et GM’V Voyages et RM Gasel,

— rechercher, sur la période du 1^er janvier 2014 au 31 mars 2015, toutes les correspondances électroniques entre les personnes morales susvisées ans lesquelles apparaîtraient, en minuscules ou en majuscules les deux mots-clés suivants « Club Med », « Club Mediterranée » en association avec les mots suivants : « Franchise », « Antibes », « Garches », « Neuilly-sur-Seine ».

L’huissier mandaté a dressé plusieurs procès-verbaux de ses investigations réalisées le 15 juillet 2015. Il a relevé à l’adresse de la société RM Gasel qu’il s’agissait d’une adresse de domiciliation et n’a effectué aucune opération. Il a procédé ensuite à Neuilly-sur-Seine et à Garches aux recherches demandées en collaboration avec un technicien informatique tel qu’autorisé dans l’ordonnance visée.

L’ordonnance du 26 juin 2015 a été notifiée aux sociétés visées par acte du 15 juillet 2015.

Par assignation en date du 7 août 2015, les sociétés GM’V Voyages, Voyages en Aparté et RM Gasel ont demandé au juge des référés du tribunal de commerce de Paris de rétracter l’ordonnance sur requête et de condamner la société Club Méditerranée à leur payer chacune la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile (n° RG 2015043159).

Les sociétés demanderesses ont invoqué en premier lieu l’absence de dénonciation valable de la requête et de l’ordonnance, l’acte de signification comportant la mention que l’acte comprenait 13 pages alors que l’ordonnance rendue compte deux pages et la requête 20 pages. Elles ont soutenu que les conditions de fond de l’article 145 du code de procédure civile n’étaient pas réunies en considérant d’abord que les mesures ordonnées étaient excessives et revenaient à une mesure d’investigation générale, que la dérogation au principe du contradictoire n’était pas justifiée, qu’il n’y avait pas urgence et qu’enfin un litige sur le fond était déjà introduit.

Par assignation du 6 octobre 2015, la société Club Méditerranée a assigné ces trois mêmes sociétés devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir la levée du séquestre des éléments recueillis et la remise d’une copie de l’ensemble de ces documents ainsi que la condamnation in solidum des sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté au paiement de la somme de 3 000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens (n° RG 2015043141).

Les deux procédures ont été évoquées au cours de la même audience le 21 janvier 2016. Par une ordonnance contradictoire en date du 29 janvier 2016, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a : – joint les causes enrôlées sous les numéros RG 2015043141 et 2015043159 ;

— confirmé l’ordonnance du 26 juin 2015 rendue à la requête de la société Club Méditerranée ;

— dit que les parties viendront en référé, lors d’une audience fixée le 17 mars 2016, pour examiner les pièces séquestrées pour qu’il soit statué sur la communication desdites pièces ; – dit qu’il n’y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réservé les dépens de la présente instance.

Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a retenu que l’inexactitude du nombre de pages du document transmis dans l’acte de signification de l’ordonnance sur requête ne cause aucun grief aux trois sociétés de sorte que ces dernières ont pu prendre parfaitement connaissance de la requête et de l’ordonnance ; que la requête a bien été introduite avant tout procès au fond, la procédure évoquée a un objet différent de ceux des deux procédures pendantes devant le tribunal de commerce de Paris ; que la dérogation au principe du contradictoire paraît justifiée dès lors que les documents comptables réclamés n’ont jamais été communiqués à la société Club Méditerranée et que la requête porte également sur des conventions entre les sociétés du groupe et sur des correspondances électroniques, ce type de document étant susceptible de disparaître facilement.

Par déclaration en date du 16 février 2016, les sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté ont interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 7 mars 2017, les sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté demandent à la cour de déclarer leur appel recevable et de rétracter l’ordonnance sur requête rendue le 26 juin 2015 par le président du tribunal de commerce de Paris.

A titre subsidiaire, elles sollicitent que la société Club Méditerranée soit déboutée de sa demande de levée de séquestre des éléments recueillis par l’huissier mandataire le 15 juillet 2015, et qu’il soit ordonné à ce dernier soit la restitution des éléments saisis.

Elles sollicitent également la condamnation de la société Club Méditerranée à payer la somme de 5 000 euros à chacune des sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux dépens.

XXX et Voyages en Aparté font valoir que leur appel est recevable conformément à la doctrine, la jurisprudence et aux dispositions des articles 544 et 480 du code de procédure civile, dès lors que l’ordonnance de première instance entreprise tranche une partie du principal étant donné qu’il n’est pas contestable que l’ordonnance du 29 janvier 2016 ne se contente pas de procéder à des mesures d’administration de la justice mais statue également sur la demande de rétractation de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 26 juin 2015 autorisant le constat d’huissier.

Sur la demande en rétractation de ladite ordonnance, les sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté soulèvent, comme en première instance, l’absence de dénonciation valable de la requête et de l’ordonnance du 26 juin 2015 au regard de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile qui impose la remise d’une copie de la requête et de l’ordonnance antérieurement à l’exécution des mesures d’instruction qu’elle ordonne. Du seul fait de l’irrégularité constatée, l’ordonnance du 26 juin 2015 doit être rétractée.

XXX et Voyages en Aparté considèrent qu’aucune des conditions de mise en 'uvre de l’article 145 du code de procédure civile n’est remplie.

Elles rappellent qu’une mesure d’instruction préventive ne peut être ordonnée qu’en l’absence de toute saisine antérieure d’un juge du fond. Elles soutiennent qu’il est manifeste que l’objectif de la société Club Méditerranée est d’obtenir des mesures non contradictoires dans le cadre du litige au fond ; que cette dernière agit de façon détournée en visant dans la requête de façon artificielle la société mère RM Gasel non visée dans l’instance au fond et en ne mentionnant pas la société GM Voyages tout en demandant que soit recherché dans les correspondances électroniques, les mots GM Voyages et Antibes.

Les appelantes soutiennent également que l’absence de contradictoire n’est pas justifiée ; que conformément à la jurisprudence de la cour de cassation, le risque de disparition ou la nécessité d’un effet de surprise ne justifient plus la dérogation au principe du contradictoire ; que le requérant doit, en outre, faire état de circonstances propres au cas d’espèce ; que la jurisprudence affirme que ces circonstances ne peuvent être caractérisées du fait d’un risque de disparition des éléments de preuves quand bien même elle se déduirait du contexte du litige et de la nature de la mesure souhaitée ou de la nécessité d’un effet de surprise.

Elles remarquent qu’en l’espèce l’ordonnance du 26 juin 2015 ne contient aucune motivation sur ce point à l’exception de l’indication que « les mesures sollicitées portent essentiellement sur des documents électroniques et informatiques dont la destruction est particulièrement aisée ».

Par ailleurs, les sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté estiment que la société Club Méditerranée ne justifie ni de la nécessité de contourner le principe du contradictoire, ni de l’urgence à obtenir les documents objets de l’ordonnance aux fins de constat. Elles précisent que partie des documents sollicités sont des documents comptables établis par un expert comptable, qui ne risquent pas de disparaître, ni n’exigent d’effet de surprise alors même que la société Club Méditerranée est déjà en possession de l’intégralité des comptes annuels des sociétés GM Voyages et GM’V Voyages dans le cadre de la procédure au fond.

En outre, la société du Club Mediterrannée ne prouve pas l’existence d’une urgence à obtenir des informations en cas de condamnation de ses adversaires au fond puisqu’elle bénéficie d’un nantissement sur le fonds de commerce de la société GM Voyages et qu’il n’y a pas de risque lié à la revente éventuelle de ses agences par M. X puisque les contrats de franchise contiennent une clause de veto au profit du franchiseur.

Les appelantes font également valoir que les mesures ordonnées sont illégitimes dès lors qu’elles constituent des mesures d’investigations générales excédant les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile ; que sont seules de mesures légalement admissibles celles qui représentent un lien et une utilité par rapport à l’objet de la preuve admissible à administrer. Elles estiment que les mesures ordonnées sont abusives puisque la société Club Méditerranée indique elle-même dans sa requête disposer des pièces qui justifieraient du prétendu détournement de clientèle, à savoir deux constats d’huissier réalisés, de sorte qu’elle ne justifie pas de la nécessité de procéder à de nouveaux constats sur requête sauf à vouloir continuer à les déstabiliser et à les dénigrer vis-à-vis de leurs clients.

Elles contestent l’affirmation de leur adversaire aux termes de laquelle suite à des coupures de codes NA de l’agence d’Antibes, des clients auraient été détournés de cette agence au profit de l’agence de voyage « Voyages en Aparté » membre du réseau Selectour Afat. Elles affirment qu’il n’y a aucun détournement de clientèle puisqu’à la suite de la coupure des codes NA, elle a invité les clients à s’adresser directement à la société Club Méditerranée pour passer les commandes des produits du groupe et auraient alors elle-même été victime des agissements de la société Club Méditerranée qui aurait détourné ses fichiers et établi des faux documents en utilisant son en-tête, en passant des commandes en son nom et en encaissant les produits de la vente sans son autorisation et sans reverser aucune commission.

Les sociétés précisent, en outre, qu’en l’absence d’assistance du franchiseur, de respect de la zone d’exclusivité des coûts et des frais nécessaires à la création et gestion des agences supérieurs à ceux qui étaient annoncés, un franchisé peut se retrouver dans l’impossibilité d’honorer certaines échéances de paiement nonobstant le système de paiement mis en place par le contrat ; que la société Club Méditerranée dispose de toutes les informations relatives aux ventes de produits Club Med et sur les commandes passées par tous les clients de l’ensemble de ses agences hors et dans le réseau de sorte qu’elle ne peut alléguer l’existence d’un transfert de clientèle vers l’agence de Neuilly sur laquelle elle dispose également de toutes informations utiles. Selon les appelantes, l’ensemble de ces éléments témoigne du fait que la mesure sollicitée n’a aucun objet si ce n’est de leur nuire.

Elles soutiennent que la mesure ordonnée revient à permettre un accès à l’intégralité de la correspondance ayant pu être reçue ou envoyée par les parties concernant le litige au fond dont éventuellement, des correspondances couvertes par le secret professionnel.

La lecture des procès-verbaux de juillet 2015 démontre également que les recherches faites et les copies de mails listés sont postérieures au 31 mars 2015, l’ordonnance prévoyant des mesures pour la période du 1^er janvier 2014 au 31 mars 2015 ; que les relevés de comptes concernent la société GM Voyages et non la société GM’V Voyages ; que l’huissier a voulu se faire remettre les bilans comptes de résultats et annexes des années 2013 et 2014 alors que l’année 2013 n’était pas indiquée dans l’ordonnance rendue sur requête ; qu’il est également intervenu sur le système d’exploitation Selectour et a voulu s’introduire dans les boîtes personnelles en violation des droits de la société GM Voyages.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 janvier 2017, la société Club Méditerranée demande à la cour, à titre principal de débouter les sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté de leur demande de sursis à statuer ; d’ordonner la levée du séquestre des éléments recueillis par la SCP Van Kemmel et la SCP Venezia Laval Lodieu le 15 juillet 2015 et la remise d’une copie de l’ensemble de ces documents à la demanderesse.

À titre subsidiaire, elle conclut au rejet de la demande de restitution des éléments saisis avant production à la société Club Méditerranée.

Elle sollicite en outre la condamnation de chacune des sociétés RM Gasel, GM’V Voyages et Voyages en Aparté au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Club Méditerranée soutient principalement que les conditions imposées par l’article 145 du code de procédure civile sont parfaitement réunies.

Elle fait valoir que la requête et l’ordonnance du 26 juin 2015 ont été parfaitement signifiées conformément aux dispositions de l’article 495 du code de procédure civile comme cela résulte de la lecture du procès-verbal d’intervention du 15 juillet 2015 qui mentionne la réalisation de ces notifications avant le début des opérations.

Elle ajoute que l’objet des litiges au fond est sans rapport avec celui sur lequel porte la présente instance qui a principalement trait aux conditions dans lesquelles la maison mère et la société s’ur de la société GM Voyages sont intervenues dans le montage orchestré d’une part afin de faire échapper les sommes dues au titre de la vente des produits Club Med à ses demandes de paiement et d’autre part afin de se rendre complices d’un détournement de clientèle. Elle ajoute qu’aucune juridiction n’est saisie de ces faits.

Elle soutient qu’il est constant que le caractère facilement effaçable ou dissimulable de certains documents justifie la dérogation au principe du contradictoire ; qu’il en va de même si la mission confiée à l’huissier de justice avait plus de chance de succès si elle était exécutée lorsque la partie adverse n’était pas avertie ; qu’en l’espèce, il était de toute évidence indispensable que celles-ci soient ordonnées à l’insu des destinataires de ces mesures afin de préserver l’efficacité de ces dernières étant donné qu’elles portaient essentiellement sur des documents électroniques et informatiques dont la destruction est aisée.

Elle estime qu’il existe un motif légitime à demander de telles mesures dès lors que la maison mère au travers de l’intégration fiscale mise en place gère l’ensemble des trésoreries des trois sociétés filles ; qu’il y a là manifestement de fortes probabilités pour que l’organisation de l’insolvabilité de l’une des sociétés soit mise en place ; qu’il a été établi à deux reprises par constat d’huissier que de nombreux dossiers de clients historiquement rattachés à l’agence d’Antibes sont depuis le mois de mars 2015 traités par la société Voyages en Aparté ; que comme indiqué par M. X dans une lettre recommandée du 12 novembre 2014, celui-ci cherchait à vendre ses agences, de sorte qu’il y a lieu de craindre qu’il ne cède l’ensemble hors réseau à une personne ne souhaitant pas demeurer dans le réseau de franchise Club Méditerranée.

La société Club Méditerranée estime en outre que l’ensemble de l’argumentaire développé par les sociétés Voyages en Aparté, RM Gasel et GM’V Voyages concerne en réalité le contentieux opposant la société Club Méditerranée à ses franchisés GM Voyages et GM’V Voyages sans que les sociétés RM Gasel et Voyages en Aparté n’établissent, ni ne démontrent ne pas avoir participé aux faits auxquels il est présumé qu’elles ont participé ; qu’aucune des sociétés appelantes n’a jamais contesté, ni ne conteste à ce stade la matérialité des faits qui leur sont imputés par la société Club Méditerranée.

Elle précise qu’elle n’entend pas utiliser les informations obtenues au stade de l’exécution de la décision à intervenir devant le tribunal de commerce de Paris étant donné qu’elle envisage de poursuivre tant au civil qu’au pénal et notamment au visa des dispositions de l’article 1167 du code civil les sociétés Voyages en Aparté et RM Gasel, l’une prise en sa qualité de maison mère de ces sociétés débitrices et anciennes franchisées et l’autre dans la mesure où elle a participé à la vente de produits Club Méditerranée en violation du contrat de franchise, ce qui constitue des fautes qui leurs sont propres.

Elle soutient que s’agissant des documents établis par expert-comptable, il existe bien un risque de les voir disparaître étant donné que la société Club Méditerranée ignore quelle est l’identité de l’expert-comptable des sociétés appelantes ; que ces sociétés ne déposent pas leurs comptes annuels et ne les communiquent pas à la société Club Méditerranée ; que M. X s’est opposé lors des opérations de saisie à ce que le moindre document comptable soit remis à l’huissier instrumentaire.

Selon la société Club Méditerranée, le caractère non contradictoire et urgent se trouve renforcé par le fait qu’ayant découvert à l’occasion d’une tentative de saisie des comptes bancaires de la société GM’V Voyages que ce dernier n’était créditeur que d’une somme de 7 000,00 euros alors que cette dernière doit à ce jour 596 545,00 euros que les fonds devaient nécessairement se trouver hors réseau et donc hors d’atteinte d’une société avec laquelle contractuellement la société Club Méditerranée était liée.

De plus elle fait valoir que l’examen de ces documents sera pertinent dans la mesure où ils sont censés établir les flux financiers existant notamment entre les sociétés dans le réseau de franchise mais surtout avec la société RM Gasel, laquelle ne publie pas ses comptes et avec la société Voyages en Aparté qui a servi de structure permettant de détourner les achats effectués auprès du Club Méditerranée par les sociétés franchisées.

Elle estime que les mails échangés entre les appelantes et relatifs aux achats effectués auprès de la société Club Méditerranée peuvent également être aisément détruits ou masqués et que l’argumentaire des appelantes concerne les sociétés GM Voyages et GM’V Voyages de sorte qu’il n’y a pas de lien avec les demandes dirigées contre les sociétés Voyages en Aparté et RM Gasel ; que la communication des documents est parfaitement déterminée et en lien avec les faits dont il est présumé que les sociétés RM Gasel, Voyages en Aparté et GM’V Voyages se sont rendues coupables.

La société Club Méditerranée précise qu’il n’est pas question d’obtenir l’intégralité des correspondances ayant pu être reçues ou envoyées mais simplement celle en lien avec les faits imputés aux appelantes dès lors que la période visée est celle du 1^er janvier 2014 au 31 mars 2015, période durant laquelle la société Voyages en Aparté a été créée et les premières difficultés de règlement des achats auprès de la société Club Méditerranée constatées auprès des sociétés GM Voyages et GM’V Voyages.

Elle fait valoir en outre que les sociétés appelantes ne rapportent aucune preuve contrariant le constat d’huissier réalisé par la société Club Méditerranée établissant que des clients dépendant de l’agence d’Antibes ont été traités à Garches ou à Neuilly-sur-Seine par l’agence Voyages en Aparté ; que les écritures des appelantes établissent le détournement de clientèle dès lors qu’il est indiqué que la société GM Voyages ne pouvant plus bénéficier du système des codes NA aurait sous-traité la prise de commandes auprès d’une société hors-réseau alors que la suppression des codes NA n’a eu pour unique conséquence que de la contraindre à payer la réservation au moment de l’enregistrement de cette commande auprès de le société Club Méditerranée et que ce mécanisme ne constitue qu’une modalité de garantie des paiements, en cas d’impayés et ne rend pas impossible l’achat des produits de la société Club Méditerranée.

Elle précise que sauf à rapporter la preuve que les clients de la société franchiseur ont été en défaut de paiement vis-à-vis d’elle-même et économiquement, ce qui n’est pas prouvé par les appelantes, il ne peut y avoir d’impayé, le paiement correspondant à la vente de produits de la société Club Méditerranée intervenant plus d’un mois et demi auparavant, les sociétés intervenant en tant que commissionnaires à la vente.

Enfin, la société Club Méditerranée soutient qu’aucune des sociétés n’a jamais contesté, ni ne conteste la matérialité des faits qui leur sont imputés ; qu’il n’est nullement établi que la procédure a été initiée dans un but déloyal, l’ordonnance du 26 juin 2015 ne s’apparentant pas à une mesure d’investigation générale puisque les motifs qui sont cherchés sont précis et ont trait exclusivement aux fautes que la société Club Méditerranée entend voir imputer aux sociétés RM Gasel, Voyages en Aparté et GM’V Voyages.

Elle rappelle également que les huissiers ayant réalisés les opérations le 15 juillet 2015 n’ont adressé leur rapport que le 21 septembre 2015, date à compter de laquelle l’assignation a pu être délivrée et qu’avant même l’expiration du délai d’un mois, l’assignation en rétractation a été délivrée, sans critiquer l’absence d’assignation de la part de la société Club Méditerranée, mais surtout en liant ainsi la remise des éléments saisis à la présente instance.

Par jugement du 21 décembre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société Voyages en Aparté. Une décision identique a été prise le même jour par la même juridiction à l’encontre de la société GM Voyages. Par jugement du 14 mars 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société GM’ V Voyages.

La juridiction consulaire a désigné M^e Z A G mandataire judiciaire en qualité de liquidateur de ces sociétés. Il a été assigné dans la présente procédure le 26 janvier 2017 par la société le Club Med en qualité de liquidateur de la société Voyages en Aparté. Il est intervenu volontairement à la présente procédure concernant la société GM’V Voyages.

A l’audience de plaidoirie du 30 mars 2017, confirmée par note en délibéré, les sociétés appelantes ont confirmé qu’elles demandaient à la Cour de limiter son examen à celui de l’appel de l’ordonnance rendue le 29 janvier 2016 par le Président du Tribunal de Commerce de Paris sur la rétractation de l’ordonnance sur requête aux fins de constat rendue le 26 juin 2015 et pour exclure de l’objet de l’instance d’appel toutes demandes relatives à la levée du séquestre.

SUR CE, LA COUR

Sur la recevabilité de l’appel

Les développements des appelants sur ce point sont inopérants dès lors que la recevabilité de leur appel n’est nullement contestée par leur adversaire.

Sur la validité de la dénonciation de la requête et de l’ordonnance du 26 juin 2015

L’article 495 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire sur minute. Le dernier alinéa précise qu’une copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

Il résulte en outre de l’article 114 du code de procédure civile que la nullité d’un acte de procédure pour vice de forme ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Les sociétés appelantes soulèvent l’irrégularité de la dénonciation de la requête et de l’ordonnance aux sociétés Voyages en Aparté et GM’V Voyages.

Il résulte des pièces produites et des énonciations des actes d’huissier lui-même que la requête et l’ordonnance sur requête du 26 juin 2015 ont été signifiées à la société GM’V Voyages le 15 juillet 2015 par la SCP d’huissiers Venezia, Lodieu et Quillet à l’agence de Garches entre les mains de M^me Y responsable de l’agence à 9h50 avant le début des opérations et à la société Voyages en Aparté le même jour à la même heure.

L’acte de signification précise que copie de la requête et de l’ordonnance est remise à la personne présente et que l’acte comporte 13 feuilles.

La cour observe que la copie recto verso de l’ordonnance et de la requête totalisent 11 feuilles. En y ajoutant le premier feuillet composé de la première page de l’acte d’huissier de signification de l’ordonnance et du dernier feuillet représenté par la dernière page de cet acte qui en décrit les modalités de signification l’on parvient à un total de 13 feuilles. Il en résulte donc, contrairement au constat opéré par les appelantes et leurs allégations que le document remis est complet.

Les conditions de mise en 'uvre de l’article 145 du code de procédure civile

Au sens de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

L’application de cet article n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé. Il suppose uniquement que soit constaté qu’il existe un procès « en germe », pouvant être conduit sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il suppose encore que l’évidence ne conduise pas à constater la prescription de toute action.

Sur l’existence d’un litige au fond préexistant au dépôt de la requête

Pour s’opposer aux demandes de la société Club Méditerranée, les sociétés appelantes soutiennent qu’un procès au fond est en cours concernant le même litige de sorte que les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

En l’espèce, il est constant que deux instances au fond entre les parties sont pendantes devant le tribunal de commerce de Paris.

Par assignation du 6 mai 2015, la société Club Méditerranée a introduit une instance à l’encontre de la société GM Voyages afin d’obtenir le recouvrement de ses créances à hauteur de 475 937, 64 euros et une somme de 250 000 euros au titre de la perte de chance devant le tribunal de commerce de Paris.

Par acte d’huissier du 7 mai 2015, les sociétés GM Voyages et GM’V Voyages ont assigné la société du Club Méditerranée devant la même juridiction aux fins d’obtenir notamment que soit constaté judiciairement que la résiliation du contrat de franchise unissant le Club Méditerranée et la société GM Voyages est abusive et non fondée et de la voir condamner à la somme de 2 250 000 euros au titre de la marge perdue jusqu’à l’échéance du contrat, la somme de 756 356 euros et à la société GM’V Voyages une somme de 668 616 euros, au titre de leur préjudice subi du fait de violations graves et répétées des obligations contractuelles.

Les sociétés appelantes soutiennent que le présent litige est identique à celui des instances au fond. Elles relèvent que l’objectif de la société du Club Med, qui dit expressément dans sa requête qu’elle craint de ne pouvoir recouvrer le montant de ses factures, est d’obtenir des mesures conservatoires de façon non contradictoire ainsi que des informations sur la société GM Voyages qui, de manière artificielle, n’est pas visée dans la requête alors qu’il est sollicité la recherche des correspondances électroniques comportant le mot « GM Voyages » et « Antibes ».

Il résulte en réalité des pièces produites et notamment de la requête en premier lieu, que les parties visées dans la présente procédure et devant faire l’objet de mesures d’investigations sont différentes de l’instance au fond introduite par la société du Club Med. Ainsi, la société GM Voyages visée dans l’assignation du 6 mai 2015 ne l’est pas directement dans la présente requête et ne subi aucune mesure d’investigation, celles-ci étant réservées aux sociétés de Garches et de Neuilly quand bien même elles aborderaient les relations de celles-ci avec la société d’Antibes.

En second lieu, il convient de constater que l’objet des litiges est différent. Les instances au fond concernent d’une part une action en recouvrement de créances et d’autre part une action tendant à faire constater le caractère abusif de la résiliation du contrat de franchise conclu entre la société du Club Med et la société GM Voyages et à mettre en cause la responsabilité contractuelle de la société du Club Med pour violation de ses obligations au titre des contrats de franchise. Les mesures d’investigations sollicitées sur requête visent à établir, le cas échéant, l’existence de flux financiers et les flux de clientèle entre GM Voyages et les autres sociétés du groupe. Il s’agit bien de mettre éventuellement en lumière des mouvements financiers anormaux susceptibles de recevoir une qualification pénale ou d’être sanctionnés au plan civil.

Comme l’a ainsi considéré le premier juge, il y a lieu de dire que la requête déposée le 25 juin 2015 l’a bien été avant et en dehors de tout procès au fond.

Sur le motif légitime

Les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile nécessitent que soit démontrée l’existence d’un procès « en germe », pouvant être conduit sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée. Il est constant que cette procédure n’est pas limitée à la conservation des preuves et peut tendre à leur établissement. La société du Club Med soutient que ses deux franchisés, les sociétés GM Voyages à Antibes et GM’V Voyages à Garches ont organisé leur insolvabilité en transférant une partie de la clientèle sur un autre fonds de commerce qui ne fait pas partie du réseau franchisé, en l’espèce la société Voyages en Aparté à Neuilly-sur-Seine.

Elle explique le déroulement chronologique des évènements qui démarrent, selon elle, par la création en août 2014 de la société Voyages en Aparté qui a acquis auprès du propriétaire de la société GM Voyages un fonds de commerce situé à Neuilly-sur-Seine dans le quel était exploitée une agence de voyage hors du réseau Club Med puisqu’affiliée au réseau Afat Selectour. Elle souligne les relations entre ces sociétés autour de la personne de M. X qui l’informait, en novembre 2014, de ce qu’en raison de son état de santé, il souhaitait céder ses deux agences d’Antibes et de Garches. Elle constatait dans le même temps, que M. X faisait disparaître la mention Club Med sur les papiers à en-tête ainsi que les adresses de messagerie Club Med pour ne retenir que celles du réseau Selectour, que la société GM Voyages cessait de régler les sommes dues au titre des produits du Club Med et ne lui adressait plus de commandes. En mars et mai 2015, elle faisait établir par procès-verbal d’huissier que la société GM Voyages contournait la suspension des codes NA et organisait le transfert de la clientèle vers l’agence de Neuilly.

Les sociétés appelantes évoquent une présentation tronquée des événements. Elles considèrent que leur franchiseur, dans une perspective de mise en 'uvre d’une nouvelle stratégie de distribution, en partenariat avec le réseau B C, concurrent des agences de Garches et d’Antibes, a entrepris de s’opposer aux projets de cession de ces deux fonds de commerce souhaités par M. X pour des raisons de santé. Elles contestent l’existence d’un montage orchestré par elles et indiquent que le Club Med avait parfaitement connaissance de l’existence de l’agence de Neuilly qui était autorisée à vendre des produits Club Med en tant que membre du réseau Selectour Afat. Elles ajoutent que de ce fait le Club Med avait parfaitement accès à l’historique de ses clients en provenance de cette agence. Elles soutiennent que le détournement de clientèle a été réalisé par la société du Club Med qui a transféré les dossiers et leurs clients aux autres agences de son réseau.

Il résulte de ce rappel de la position des parties et des pièces produites, notamment du procès-verbal d’huissier du 12 mai 2015 faisant lui même référence à un premier constat réalisé le 12 mars 2015 qu’à ces dates, malgré la suspension du « code NA » au détriment de l’agence d’Antibes, le flux des réservations de clients originaires de la région d’Antibes n’avait pas cessé, celles-ci faisant l’objet d’un enregistrement par l’agence de Neuilly-sur-Seine et pouvant de ce fait entraîner un appauvrissement de l’agence d’Antibes, qu’il existe bien un litige en germe sur la question du transfert éventuel de la clientèle et des fonds correspondants.

L’existence de ce litige constitue parfaitement le motif légitime visé par l’article 145 du code de procédure civile.

Sur le caractère justifié de l’atteinte au principe du contradictoire

Il résulte de l’article 875 du code de procédure civile que le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Conformément aux dispositions de l’article 493 du Code de procédure civile, le juge des requêtes ne peut être saisi que dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Il ne doit pas se contenter, pour admettre sa compétence, de retenir que le requérant avait un intérêt légitime à établir la preuve des faits invoqués, mais il doit également rechercher si la mesure demandée exigeait une dérogation au principe de la contradiction.

En raison de la dérogation ainsi apportée au principe essentiel du contradictoire, l’appréciation des circonstances invoquées est examinée de manière particulièrement attentive. Le souci d’efficacité de la mesure sollicitée ou la nécessité de provoquer un effet de surprise constituent une justification à l’absence de contradiction. Chaque fois que l’information de la partie adverse risquerait de rendre vaine la mesure sollicitée, celle-ci ne présentant d’intérêt que si un effet de surprise est ménagé, le recours à la procédure sur requête doit être admis.

La société Club Méditerranée invoque, à l’appui de sa demande de dérogation au principe du contradictoire, la nécessité d’assurer l’efficacité des mesures sollicitées qui portent essentiellement sur des documents électroniques et informatiques dont la destruction est particulièrement aisée.

Le juge saisi de la rétractation a considéré que la dérogation au principe du contradictoire était justifiée puisque les documents comptables n’ont jamais été communiqués au requérant contrairement aux obligations du contrat de franchise et que la requête portait sur des conventions du groupe qui auraient pu disparaître et sur des correspondances électroniques qui peuvent facilement être effacées.

Les sociétés appelantes soutiennent que la simple référence à un risque de disparition des preuves ou la nécessité de créer un effet de surprise ne suffit pas à à justifier la dérogation, même dans l’hypothèse de documents sur support informatique. Elles constatent qu’en l’espèce, l’ordonnance du 26 juin 2015 ne contient aucune motivation à l’exception d’une référence au caractère informatique des documents sollicités. Elles ajoutent que l’ensemble des documents comptables a été communiqué dans le cadre de la procédure au fond.

La cour observe que l’ordonnance et la requête sur laquelle elle se fonde sont indissociables de sorte qu’en y faisant droit, le juge adopte la motivation de la requête qui lui a été soumise sauf à adopter une motivation spécifique. Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il doit être relevé que le premier juge a retenu la pertinence de la requête qui expose en page 11 les raisons pour lesquelles la dérogation au principe du contradictoire est nécessaire.

Le juge de la rétractation a par ailleurs également motivé ce point.

A ce titre, la cour retient que la mesure d’investigation porte principalement sur des investigations en matière informatique, notamment la recherche de correspondances électroniques entre les personnes morales visées. La nature de ces données, documents électroniques et informatiques dont la destruction est particulièrement aisée, justifie la nécessité d’assurer l’efficacité des investigations par le maintien d’un effet de surprise et l’absence de contradiction.

Sur le caractère légitime des mesures ordonnées

Les sociétés appelantes considèrent les mesures ordonnées comme excessives dans la mesure où elles correspondent à une mesure d’investigation générale abusive car revenant à avoir accès à l’intégralité de la correspondance échangée par les parties dans la procédure au fond dont certaines sont couvertes par le secret des affaires.

Toutefois, en limitant les recherches sur une période déterminée et au moyen de mots clés également limités et adaptés au litige en germe, le juge de la requête a justement apprécié le caractère admissible des investigations demandées. En outre, en ordonnant le placement sous scellés et le séquestre sans possibilité d’en donner connaissance au requérant puis l’ouverture des scellés en présence du mandataire de justice, le juge s’assure définitivement du respect du secret de certaines données qui pourraient être saisies bien qu’échappant au périmètre du litige malgré les premières précautions de limitation prises.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris du 29 janvier 2016, statuant sur la requête en rétractation de l’ordonnance du 26 juin 2015, doit être confirmée en toutes ses dispositions. PAR CES MOTIFS

Confirmons l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris du 29 janvier 2016 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamnons in solidum les sociétés RM’Gasel, Maître Z A G mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur de la société Voyages en Aparté et es qualité de liquidateur de la société GM’V Voyages, à payer à la société Club Méditerranée la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Condamnons in solidum les sociétés RM’Gasel, Maître Z A G mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur de la société Voyages en Aparté et es qualité de liquidateur de la société GM’V Voyages aux entiers dépens de la procédure d’appel ;

Le greffier, Le président,