RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 05 Avril 2018

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 17/11120

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 29 Mai 2017 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS – RG n° R 17/00561

APPELANTE

SAS […]

[…]

[…]

représentée par M^e Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, avocat postulant

représentée par M^e Mathieu RODRIGUES, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEES

Madame Y Z

[…]

[…]

défaillante

[…] ILE-DE-FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Eve DREYFUS de la SELAS DF ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : E1814, avocat postulant

représentée par M^e Mathieu julien SIMONET, avocat au barreau de PARIS, toque : C2237, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue

le 08 février 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant

Madame Catherine MÉTADIEU, Président

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine MÉTADIEU, Président

Madame Patricia DUFOUR, Conseiller appelé à compléter la chambre par ordonnance de roulement en date du 05 janvier 2018

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

GREFFIER : Madame X, lors des débats

ARRET :

— réputé contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine MÉTADIEU, Président et par Madame X, Greffier.

*********

Statuant sur l’appel interjeté par la société […] d’une ordonnance de reféré rendue le 29 mai 2017 par le conseil de prud’hommes de Paris, lequel saisi par M^me Y Z de demandes tendant essentiellement à la poursuite de son contrat de travail au sein de la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE et subsidiairement au sein de la société […], a':

— dit que l’employeur de M^me Y Z reste la société […] et que son contrat de travail se poursuit,

— ordonné la réintégration de M^me Y Z dans la société […] à compter du 1^er février 2017,

— condamné la société […] aux dépens,

Vu les dernières conclusions transmises par le RPVA le 1^er février 2018 pour la société par actions simplifiée […], appelante, qui demande à la cour de':

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

A TITRE PRINCIPAL':

— constater que les demandes de M^me Y Z se heurtent à des contestations sérieuses,

— constater l’absence d’urgence, de trouble manifestement illicite et de dommage imminent,

— réformer l’ordonnance entreprise,

statuant à nouveau,

— dire n’y avoir lieu à référé,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— dire et juger que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont applicables à la perte du marché litigieux,

— dire et juger que le contrat de travail de M^me Y Z devait donc être transféré à compter du 1^er février 2017 à la société TFN PROPRETE,

— débouter en conséquence les intimés de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

EN TOUT ETAT DE CAUSE':

— condamner M^me Y Z à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société TFN PROPRETE à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Y Z et la société TFN PROPRETE aux entiers dépens,

Vu les conclusions transmises par le RPVA le 07 février 2018 pour la société par actions simplifiée TFN PROPRETE ILE DE FRANCE, intimée, qui demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

— condamner la société […] à lui verser une indemnité de

5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société […] aux entiers dépens,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,

Vu la défaillance de M^me Y Z,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 08 février 2018,

SUR CE, LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

Salariée du groupe ISS depuis le 17 janvier 2007, M^me Y Z était employée en qualité d’aide hôtelière à l’INSTITUT GUSTAVE ROUSSY (l’IGR), la relation de travail étant régie par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés.

La société […] a perdu à compter du 1^er février 2017 au profit de la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE le marché relatif aux prestations de services propreté et

hôtellerie de l’IGR, auquel était affectée la salariée.

La société entrante a refusé de reprendre le contrat de travail de M^me Y Z en se fondant sur les dispositions de la convention collective applicable, tandis que la société sortante a refusé la poursuite du contrat de travail en son sein en estimant que celui-ci était de plein droit transféré sur le fondement des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

C’est dans ces conditions que M^me Y Z a saisi en référé le 12 avril 2017 le conseil de prud’hommes de Paris de la procédure qui a donné lieu à l’ordonnance entreprise.

MOTIFS

A titre liminaire, il apparaît utile de rappeler les diverses décisions d’ores et déjà rendues dans le cadre du contentieux portant sur la nature du transfert du marché considéré':

1) Le tribunal de commerce de Paris a rendu le 16 octobre 2017 un jugement statuant sur la nature du transfert d’activité litigieux aux termes duquel il a sous le bénéfice de l’exécution provisoire ordonné la poursuite des contrats de travail au sein de l’entreprise entrante, l’appel interjeté contre cette décision étant pendant.

En vertu des dispositions des articles 484 et 488 du code de procédure civile, l’ordonnance de référé est une décision provisoire, rendue «'dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner les mesures nécessaires'», qui n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal.

L’article 480 du même code dispose en revanche que le jugement sur le fond a, «'dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche'», et ce même s’il est frappé d’appel et non assorti de l’exécution provisoire.

Au cas présent cependant, le litige tranché par le tribunal de commerce de Paris n’opposait pas les mêmes parties puisque la salariée n’était pas dans la cause, de sorte que l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du 16 octobre 2017 est inopposable à M^me Y Z qui reste recevable à obtenir devant la juridiction prud’homale des référés qu’il soit mis fin au trouble manifestement illicite qu’elle subit.

2) Les décisions prises le 27 février 2017 à l’égard des salariés protégés par l’inspecteur du travail ont été annulées par jugements du tribunal administratif de Montreuil en date du 20 décembre 2017 en ce qu’elles retiennent comme fondement légal du transfert les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

En vertu du principe de la séparation des pouvoirs ces décisions s’imposeraient au juge judiciaire saisi le cas échéant de la situation desdits salariés protégés, mais au cas présent elles ne lient pas la cour, qui statue en référé sur le cas individuel de M^me Y Z, laquelle ne fait pas partie des salariés protégés visés par ces décisions.

3) Par quatre arrêts rendus le 18 janvier 2018, la présente chambre statuant en référé sur le sort de quatre autres salariés a déjà écarté l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

Sur le trouble manifestement illicite :

En application de l’article R 1455-6 du code du travail, la formation des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement

illicite.

Il ressort des débats et des pièces produites qu’il subsiste un litige relatif à l’identité de l’employeur de M^me Y Z à compter du 1^er février 2017, l’entreprise sortante contestant devoir la conserver à son service en se prévalant de l’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail et l’entreprise entrante contestant devoir la reprendre en son sein au regard des dispositions conventionnelles applicables aux entreprises de propreté et services associés.

Cette situation est constitutive d’un trouble manifestement illicite qu’il appartient à la juridiction des référés de faire cesser, en dépit de l’éventuelle existence d’une contestation sérieuse et sans qu’il y ait lieu de caractériser une situation d’urgence.

Sur la nature du transfert':

L’article L 1224-1 du code du travail dispose :

«'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'»

Ainsi que l’a dit pour droit la Cour de justice des Communautés européennes le 10 février 1988, puis encore le 11 mars 1997, doit être assimilé à la modification dans la situation juridique de l’employeur pour l’application de ce texte, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs concernés, le transfert d’une entité économique ayant conservé son identité et dont l’activité a été poursuivie ou reprise, une telle entité économique devant être entendue, ainsi que le précise la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, comme «'un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire'», le transfert d’une telle entité supposant, outre celui des personnes, celui de moyens propres, corporels ou incorporels, qui permettent la poursuite de l’activité transférée.

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels poursuivant un objectif économique propre.

La mise en 'uvre de ces dispositions suppose en outre le maintien de l’identité de cette entité et la poursuite de son activité.

La perte d’un marché ou la seule poursuite de la même activité ne peut suffire à caractériser le transfert d’une entité économique autonome.

En l’espèce, il doit être relevé que le litige ne porte que sur le lot «'hôtellerie'» (lot 1 du marché HH-15-391), qui selon le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) établi au début de l’année 2016 par l’IGR comprend notamment les missions suivantes': bio-nettoyage, distribution des repas, gestion des offices hôteliers, approvisionnement de produits et consommables, activités hôtelières annexes (délogement, transfert de patient, accueil, etc…) (chapitre B), et non sur le lot «'restauration des patients et du personnel'» (chapitre C) ni sur le lot «'restauration commerciale ' boutique ' distribution automatique'» (chapitre D).

La cour constate aussi que le CCTP n’introduisait aucun doute sur la nature du transfert du personnel dans la mesure où ce document fait état de l’obligation de reprise à la charge du prestataire dans les conditions de garantie d’emploi et de continuité de travail du personnel en cas de changement de prestataires prévues par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (pour le lot hôtellerie) et par les avenants attachés à la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration des collectivités du 20 juin 1983

(pour les lots restauration).

Contrairement à l’argumentaire de l’appelante qui dénature les termes des arrêts rendus le 18 janvier 2018, cette cour n’a jamais dit que «'les prestations de prise de commande et de distribution des repas concernaient l’activité afférente au lot restauration'» (page 6 de ses conclusions).

Selon le CCTP précité, la distribution des repas est désormais rattachée au lot «'hôtellerie'»

de même que la gestion des offices alimentaires (7.3.3 et 7.3.4) tandis que la prise de commande de repas informatisée (PCRI) relève toujours du lot «'restauration des patients et du personnel'» (8), alors que selon le CCTP de 2010, toutes ces prestations faisaient parties du lot «'restauration'» (5.1, 5.2 et 5.3).

Il ressort des productions que si la variante du lot 1 attribué le 1^er décembre 2010 à la société ISS incluait les prestations 5.1, 5.2, 5.3 et donc également la PCRI, en revanche cette dernière prestation n’a pas été confiée en 2016 à la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE.

Ainsi, le périmètre du lot 1 attribué en 2016 à la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE ne recouvre pas exactement celui configuré en 2010.

Il résulte par ailleurs du mémoire technique soumis en 2016 au donneur d’ordre par la société […] que le marché IGR était rattaché à ses services centraux.

S’il est exact que certains cadres étaient affectés au marché considéré, parmi lesquels M. A B, «'directeur de contrats'» qui supervisait le site et avait reçu le 18 février 2016 une délégation de pouvoirs à cet effet, force est de constater que celui-ci ne figurait plus dans la liste des salariés à transférer fournie par l’entreprise sortante au début de l’année 2017, de même que les autres cadres à l’exception de M^me C D.

Quoi qu’il en soit, les seuls éléments communiqués par la société […] ne suffisent pas à justifier de l’autonomie de gestion du site IGR.

Il importe peu à cet égard que la société […] ait fait recenser par l’INSEE son site de l’IGR comme un établissement autonome, sans au demeurant en tirer la conséquence au niveau du périmètre de représentation des salariés qui y sont affectés.

Le personnel affecté au marché était polyvalent, cette polyvalence se manifestant en particulier par l’existence d’un «'pool'» de remplaçants conformément aux prescriptions du donneur d’ordre destinées à pallier l’absence quotidienne des agents, mais aussi par les modalités de remplacement ponctuel mises en place':

— c’est ainsi qu’en cas d’absence imprévue, la société […] indiquait page 18 de son mémoire technique de 2016': «'Le service qui émet le besoin de remplacement sollicite le Bureau Hôtelier ISS. Les ASH polyvalents identifiés dans les plannings sont alors mobilisés pour permettre la continuité du service. Si l’absence est amenée à durer, la procédure recrutement est alors déclenchée.'»'(pièce n° 1 de la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE) ;

— dans son rapport d’expertise de septembre 2015 commandé par le CHSCT de l’entreprise sortante, le cabinet SYNDEX, notait': «'Pour le responsable de contrat, c’est en effet l’absentéisme qui présente le plus de difficultés à gérer. Il faut trouver le matin des remplaçants. Il existe un pool pour les remplacements inopinés mais ce pool ne suffit pas toujours à combler les besoins dans les étages. Trouver du personnel formé pour remplacer au pied levé n’est pas toujours possible. Enfin, les personnes qui viennent remplacer les salariés en congés reçoivent une formation le jour même de leur prise de poste. Il leur faut parfois un certain temps pour acquérir l’autonomie suffisante qui

permette aux autres salariés de ne pas les accompagner.'» (pièce n° 31 de l’appelante).

Les seules formations plus spécifiques, dispensées aux agents par l’IGR lui-même moyennant refacturation (page 23 du CCTP), sont inhérentes à toute intervention en milieu hospitalier.

En outre, il ressort des productions que le transfert d’activité n’a pas été accompagné d’un transfert d’éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation, le petit matériel et les logiciels de gestion (essentiellement l’application WINSIMBAD relative à la gestion informatisée des lits dès lors que le logiciel Hestia de prise de commande informatisée des repas concerne principalement l’activité afférente au lot «'restauration'») indirectement mis à disposition par le donneur d’ordre étant à cet égard insuffisants.

Il ne saurait davantage être soutenu que les prestations d’hôtellerie envisagées, quand bien même elles sont externalisées, poursuivent un objectif économique propre, alors qu’elles participent à une entreprise plus vaste visant à la prise en charge, à la sécurité et au confort des patients hospitalisés à l’institut et que certains des moyens mis en 'uvre ne sont pas propres aux seules activités décrites dans le lot hôtellerie.

Les éléments produits ne permettent donc pas de caractériser l’existence d’une entité économique autonome ayant maintenu son identité.

Il s’ensuit que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont inapplicables au transfert d’activité considéré qui doit dès lors être régi par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, que les entreprises sortante et entrante appliquent en leur sein.

Or, il n’est pas contesté que M^me Y Z, en arrêt de travail depuis plus de quatre mois à la date du transfert d’activité, ne remplissait pas les conditions conventionnelles pour voir son contrat de travail transféré à la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE.

Par ces motifs substitués à ceux des premiers juges, la décision entreprise sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions et en particulier en ce qu’elle a dit que la société […] était restée l’employeur de M^me Y Z à la date du transfert du marché.

Sur les frais irrépétibles et les dépens':

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il apparaît équitable que la société […] contribue à hauteur de 1 500 € aux frais irrépétibles que la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE a été contrainte d’engager devant la cour.

La société […] qui succombe n’obtiendra aucune indemnité sur ce fondement et supportera seule les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise';

Précisant l’ordonnance et y ajoutant,

Dit que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail sont inapplicables au transfert d’activité considéré qui doit dès lors être régi par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés';

Dit qu’en application de ces dispositions conventionnelles, le contrat de travail de M^me Y

Z n’est pas transférable au sein de la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE';

Ordonne à la société […] de réintégrer M^me Y Z au sein de ses effectifs';

Condamne la société […] à payer à la société TFN PROPRETE ILE DE FRANCE la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la société […] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT