COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00521 – N° Portalis DBVP-V-B7C-ELTB.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 05 Juillet 2018, enregistrée sous le n° 17/00203

ARRÊT DU 29 Octobre 2020

APPELANTE :

S.A.S. ADREXO

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Pascal LAURENT de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS
- N° du dossier 180243

INTIME :

Monsieur C B Constitution dans le cadre d’un appel interjeté par la SAS ADREXO selon déclaration d’appel numéro 18/01769 contenant appel du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes d’Angers le 5 juillet 2018

[…]

[…]

représenté par Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

Par avis de procédure sans audience (article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020) du 18 mai 2020, à laquelle les avocats ne se sont pas opposés, l’affaire a été mise en délibéré au 29 octobre 2020.

La Cour composée de :

Président Madame X Y

Conseiller Monsieur Z A

Conseiller Madame F-G E

a statué ainsi qu’il suit.

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été avisées.

Greffier : Viviane BODIN.

Signé par Madame E, conseiller pour le président empêché et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Le 1^er mars 2011, M. C B, né le […], a été engagé par la SAS Adrexo, par contrat de travail a durée indéterminée en qualité d’employé a temps partiel modulé pour occuper le poste de distributeur de prospectus.

Ancienne filiale du groupe Spir Communication et appartenant aujourd’hui au groupe Hopps Group, la société Adrexo exerce une activité de distribution de journaux gratuits et d’imprimés sans adresse dans les boîtes à lettres des zones desservies.

La convention collective applicable est celle de la distribution directe ainsi que l’accord d’entreprise portant modulation du temps de travail pris pour l’application de la convention de branche, en date du 11 mai 2005.

Le contrat initial prévoit une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 312 heures, ainsi qu’une durée moyenne mensuelle indicative de 26 heures et une rémunération mensuelle moyenne brute de 234 euros.

Plusieurs avenants ont été signés par la suite prévoyant des temps de travail annuels et mensuels différents.

Le 11 février 2016, M. B a été placé en arrêt maladie.

M. B a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers le 21 avril 2017 aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat travail, et voir condamnée la société sous le bénéfice de l’exécution provisoire à lui payer les indemnités afférentes, des rappels de salaire, ainsi que des dommages et intérêts pour manquements à l’obligation d’organiser des visites médicales d’embauche et périodiques.

Le 1^er juin 2017 dans le cadre de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à son emploi de préparateur et de distributeur.

M. B a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est tenu le 19 décembre 2017.

En février et mars 2018, le comité d’entreprise, consulté sur le projet de licenciement pour inaptitude physique au poste de distributeur et impossibilité de reclassement, a donné un avis favorable.

Le 7 juin 2018, la société Adrexo a proposé à M. B un poste de 'chargé administration des ventes'.

Le 13 juin 2018, la DIRECCTE a rendu une décision d’autorisation de licenciement en prenant en considération le réel et le sérieux des recherches de reclassement au sein du Groupe.

M. B a été licencié pour inaptitude physique par lettre du 2 juillet 2018.

Par jugement du 5 juillet 2018, le conseil de prud’hommes d’Angers a :

— jugé que la SAS Adrexo n’a pas respecté les dispositions conventionnelles afférentes au temps partiel modulé et contraint son salarié à se tenir à sa disposition permanente;

— jugé que la SAS Adrexo a privé M. B de la possibilité d’occuper un autre emploi;

— dit que les dispositions de l’ordonnance du 22 septembre 2017, en ce qu’elles prévoient un plancher minimal d’indemnisation et un plafond maximal d’indemnisation est contraire à l’article 10 de la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail et à l’article 24 de la charte sociale Européenne de Turin du 18 octobre 1961 ;

— condamné la SAS Adrexo à payer à M. B les sommes suivantes :

* 1105,67 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 1301,18 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 130,19 euros à titre de congés payés y afférents,

* 5000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral occasionné,

* 500 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale obligatoire ;

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter de la date du prononcé du jugement ;

— rappelé que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire de droit dans les conditions de l’article R.1454-28 du code du travail et, à cet effet, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 650,59 euros ;

— débouté M. B de sa demande au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991;

— condamné la SAS Adrexo aux entiers dépens ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par déclaration reçue au greffe le 23 juillet 2018, la société Adrexo a interjeté appel de cette décision, sauf en ce qu’elle a débouté M. B de ses autres demandes et de sa demande au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Par acte d’huissier de justice du 30 octobre 2018, la société Adrexo a signifié à M. B, intimé qui n’avait pas constitué avocat, sa déclaration d’appel, conclusions et pièces.

L’intimé a constitué avocat le 20 novembre 2018.

L’instruction de ce dossier a été clôturée par ordonnance fixée au 13 mai 2020, en vue de la fixation de l’affaire à une audience en conseiller rapporteur qui devait se tenir le 4 juin 2020.

Le 19 mai 2020, les parties ont été informées qu’en raison de l’annulation de l’audience du 4 juin 2020 motivée par la situation sanitaire du moment, ce dossier relevant du cadre d’une procédure avec représentation obligatoire avait été sélectionné pour être mis en délibéré sans audience conformément à la procédure prévue par l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020. Invitées à déposer l’ensemble de leurs conclusions et pièces à la cour d’appel d’Angers le 2 juin 2020, elles ont été informées que l’affaire serait mise en délibéré au 29 octobre 2020 par mise à disposition de la décision au greffe. Sans opposition manifestée

dans les 15 jours de l’avis, les avocats concernés ont accepté que leur affaire soit retenue dans ces conditions et ont déposé leurs dossiers de plaidoirie.

*

MOYENS ET PRÉTENTIONS

La société Adrexo, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 12 mai 2020 régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— déclarer irrecevable la constitution d’intimé et relever l’absence de conclusions d’intimé dans le délai requis ;

— infirmer le jugement dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. B de sa demande au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

— prendre acte du licenciement pour inaptitude notifié par la société Adrexo à M. B en date du 2 juillet 2018 antérieurement au prononcé par le jugement dont appel d’une résiliation judiciaire du contrat de travail et du solde de tout compte intervenu au titre du licenciement,

Et, statuant à nouveau,

— débouter M. C B de l’ensemble de ses demandes ;

— le condamner à verser à la société Adrexo la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A soutien de son appel, la société Adrexo fait valoir en substance que :

— à titre liminaire, M. B n’a pas constitué avocat dans le délai requis et n’a pas déposé de conclusions en tant qu’intimé ;

— sur la durée du travail de M. B et la prétendue impossibilité d’occuper un autre emploi en découlant, elle verse aux débats l’ensemble des documents contractuels relatifs à la relation de travail établissant qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur ; de même, elle justifie qu’il ne subissait aucune imprévisibilité dans son rythme de travail ; il ne peut ainsi sérieusement soutenir qu’il a été privé de la possibilité d’occuper un autre emploi alors qu’il ne justifie aucunement de la recherche d’un autre emploi et que son âge et son état de santé le déterminaient au contraire à ne pas travailler par ailleurs ;

— M. B ne justifie pas d’un quelconque préjudice lié à cette impossibilité d’occuper un autre emploi ;

— M. B a bel et bien bénéficié d’un examen médical en début d’activité en étant déclaré apte, sans réserve le 7 février 2012 ; il aurait dû subir un nouvel examen en 2014; mais le salarié, tenu de justifier l’existence d’un préjudice, ne rapporte aucune preuve sur ce point ; de plus, la survenue d’un malaise cardiaque telle qu’invoquée en première instance, doit être remise en cause en l’absence de tout justificatif ;

— concernant la rupture du contrat, rupture sur rupture ne vaut et il y a donc lieu de considérer que le prononcé d’une résiliation judiciaire du contrat de travail le 5 juillet 2018 est inopérante puisque le licenciement pour inaptitude avait été notifié à M. B le 2 juillet précédent ; elle justifie avoir réglé au salarié une indemnité de licenciement dont le montant n’est pas contesté et d’avoir fourni les documents de fin de rupture de sorte que les condamnations de première instance de ces deux chefs sont tout aussi inopérantes ;

— en tout état de cause, la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur n’était pas justifiée; les dommages et intérêts alloués tant au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse que pour compenser les conditions

d’exécution du contrat de travail ne sont donc pas dus à M. B, étant rappelé les nouvelles dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail non respectées par le conseil de prud’hommes mais aussi le maintien de salaire dont M. B a bénéficié pendant une année entière.

M. B n’a pas conclu.

***

MOTIFS

A titre liminaire, il sera relevé que si le jugement entrepris a été établi en première page au nom de M. C B, le corps de la décision en ce compris son dispositif, a été rédigé au nom de M. H-I B.

Pour autant, la copie de la carte nationale d’identité comme celle du permis de conduire produites par la société Adrexo attestent qu’il s’agit bien de M. C B.

- Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de constitution de M. B :

Aux termes de l’article 902 al3 et 4 du code de procédure civile, 'à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office, la signification doit être effectuée dans le mois de l’avis adressé par le greffe (…) ; à peine de nullité, l’acte de signification indique à l’intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de 15 jours à compter de celle-ci, il s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai mentionné à l’article 909, il s’expose à ce que ses écritures soient déclarées d’office irrecevables'.

En l’occurrence, il est constant que M. B a constitué avocat par déclaration électronique du 20 novembre 2018, soit postérieurement au délai de 15 jours de la signification de la déclaration d’appel faite par la société Adrexo le 30 octobre 2018. Cet acte d’huissier rappelait expressément les dispositions de l’article 902 al4 précité.

Il n’est pas davantage contesté que M. B n’a pas conclu.

Toutefois, les dispositions précitées ne sanctionnent pas la constitution tardive de M. B par son irrecevabilité, seules les conclusions de l’intimé constitué tardivement l’étant, mais uniquement en ce que l’intimé s’expose alors à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Par suite, en l’absence de conclusions prises par M. B ensuite de sa constitution tardive, la fin de non-recevoir soulevée par la société Adrexo sera rejetée.

Enfin, il sera rappelé qu’en application de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement entrepris.

I- Sur la rupture du contrat de travail

La société Adrexo estime que c’est à tort que le conseil a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail dans son jugement rendu le 5 juillet 2018 alors que le 2 juillet précédent, M. B avait été licencié pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement, demandant à la cour d’infirmer la décision sur ce point et de prendre acte du licenciement ainsi intervenu.

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatation’ ou de 'prise d’acte’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il est de principe que les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. L’appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond. Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, s’il est constant que la société Adrexo justifie avoir notifié le 2 juillet 2018 à M. B une décision de licenciement en raison de son inaptitude médicale avec impossibilité de reclassement, il n’en demeure pas moins que le conseil avait été saisi préalablement d’une demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. C’est donc à juste titre que les premiers juges ont ainsi statué en premier lieu sur cette demande nonobstant la décision de licenciement intervenue postérieurement à sa saisine.

La cour présentement saisie doit en faire de même puisque la société Adrexo a relevé appel de ces dispositions.

Les premiers juges ont fait droit à la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur en considérant que celui-ci avait gravement manqué à ses obligations contractuelles, retenant à son encontre plusieurs griefs :

— le non-respect de l’obligation de reclassement ;

— l’absence de suivi médical obligatoire ;

— le non-respect des délais de 7 jours pour la remise de la feuille de route, et de 3 jours en cas de travaux urgent ou de surcroît d’activité.

A- Sur les manquements de l’employeur

1- Sur le respect de l’obligation de reclassement :

Le conseil a considéré que la société Adrexo avait manqué à son obligation de reclassement après avoir constaté qu’aucune proposition n’avait été faite à M. B déclaré inapte le 1^er juin 2017, relevant que 'l’employeur ne justifiait d’aucune démarche écrite effectuée auprès du groupe de la société qui compte plusieurs filiales et emploie plus de 20 000 salariés'.

Néanmoins, la société Adrexo est bien fondée à affirmer que le respect de cette obligation s’apprécie dans le cadre de l’examen de la validité du licenciement pour inaptitude, et non au titre des manquements de l’employeur propres à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat.

De surcroît, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, il appartient à la seule autorité administrative sous le contrôle du juge administratif de vérifier si les règles de procédure préalables à sa saisine ont été respectées en particulier s’agissant de l’obligation de reclassement. Or, s’agissant de M. B, qui bénéficiait de son statut protecteur de délégué du personnel suppléant, son licenciement pour inaptitude médicale a été autorisé par décision de l’inspecteur du travail du 13 juin 2018, lequel à estimé au terme de sa motivation, qu’il ressortait de l’enquête menée, 'que l’entreprise Adrexo avait satisfait à son obligation de recherche d’offres de reclassement au sein du groupe Hopps'.

Par suite, la cour considère que le moyen tiré du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement n’est pas fondé.

2- Sur le suivi médical obligatoire :

Aux termes des dispositions des articles R. 4624-10 et R.4624-16 du code du travail dans leur version applicable au cas d’espèce, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail, puis d’examens médicaux périodiques au moins tous les 24 mois.

Il ressort de la fiche médicale produite par la société Adrexo que M. B a bénéficié d’un examen médical le 6 mars 2012, presqu’un an après son embauche.

Par ailleurs, la société Adrexo ne justifie d’aucune visite médicale organisée par la suite au bénéfice de M. B.

Il appartenait à l’employeur, au titre de son obligation de sécurité, de s’assurer du respect des dispositions précitées.

La société Adrexo a donc manqué à son obligation en la matière.

Le conseil a ainsi considéré que 'durant son activité au sein de la SAS ADREXO, le salarié, compte tenu de sa fonction de distributeur a été exposé à un travail physique important, du fait de la manipulation de piles de documents et de la distribution des prospectus, l’employeur n’avait pas pris les mesures obligatoires afin de s’assurer que M. B, au regard de son âge, ne courait aucun risque. (…) Qu’en lui faisant passer des examens médicaux légaux, M. B aurait eu une chance d’obtenir du médecin du travail toute indication sur son état de santé et toutes préconisations utiles, ce qui aurait peut être éviter l’accident cardiaque dont il a été victime en février 2016", et lui a alloué une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

La société Adrexo estime pour sa part que la réalité de l’accident cardiaque alors alléguée n’est pas démontrée et qu’en outre, M. B n’avait pas justifié l’existence d’un quelconque préjudice en lien avec ce manquement.

L’origine de l’arrêt de travail subi par M. B à compter du 11 février 2016 ne résulte d’aucune pièce produite par la société Adrexo et le salarié ne verse pas d’élément devant la cour.

Néanmoins, il est constant que celui-ci a été déclaré inapte à son poste de distributeur le 1^er juin 2017 et le médecin du travail a ajouté que son reclassement était possible uniquement pour un poste 'sans effort violent, sans effort de manutention manuelle, sans exposition aux intempéries'.

Il est donc manifeste au vu de ces recommandations, que M. B n’a pas été arrêté à la suite d’un accident ayant occasionné des séquelles mécaniques sur l’un de ses membres physiques avec des mouvements réalisés habituellement en qualité de distributeur qu’il conviendrait d’éviter, mais bien d’une maladie de type cardio-vasculaire telle que prétendue par le salarié devant les premiers juges.

Par suite, étant rappelé l’âge du salarié (63 ans lors de l’embauche, 68 ans lors de la survenue de l’accident), c’est à juste titre que le conseil a considéré que le non-respect des dispositions en matière de prévention médicale par la société Adrexo avait privé M. B d’une chance de bénéficier de conseils et préconisations de nature à lui éviter la survenue de ce type d’accident. De surcroît, il est patent que l’employeur a privé son salarié d’une occasion de voir diagnostiquer le risque qui s’est finalement réalisé, et à tout le moins son orientation vers un médecin spécialiste à partir de l’examen médical du salarié qui aurait dû avoir lieu.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu la gravité de ce manquement et alloué à M. B la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre.

3- Sur le respect des dispositions conventionnelles afférentes au temps partiel :

Le conseil a conclu au non-respect des dispositions conventionnelles et de l’accord d’entreprises par la société Adrexo en relevant que l’employeur ne rapportait pas la preuve que le dispositif mis en place pour la déterminaton de la durée du travail permettait de garantir un mécanisme objectif et vérifiable et que de surcroît, les feuilles de route ne permettaient pas d’établir les horaires et la durée du travail effectif. Enfin, il indiquait également que l’employeur avait contraint M. B à se tenir à sa disposition, le mettant dans l’impossibilité d’occuper un emploi complémentaire.

A l’appui de son recours, la société ADREXO expose que :

— le salarié exécute son travail dans une complète autonomie d’organisation sous réserve du respect d’un délai maximum qui lui est alloué pour réaliser la distribution et des consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société ; les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi ses jours de disponibilité ; des feuilles de route établies par le distributeur sont signées par les parties, ce qui atteste que le salarié n’est pas dans l’impossibilité de déterminer son jour de travail et ses horaires de travail, qu’il peut planifier son activité et ne se tient pas dès lors à la disposition permanente de l’employeur ;

— l’employeur a bien remis à M. B avant chaque période de modulation un programme indicatif conformément à l’accord d’entreprise du 11 mai 2005 en vigueur au sein de la société ;

— elle verse les documents prévus par la convention collective, à savoir : les feuilles de route mentionnant les jours de disponibilité du salarié et les bulletins de paie mentionnant les différents temps rémunérés ;

— la Cour de cassation est venue récemment rappeler la force probante des documents contractuels de distribution mis en place par la société Adrexo que sont le contrat de travail, les avenants, les programmes indicatifs de modulation du temps partiel et les feuilles de route.

Le contrat de travail liant les parties prévoit que le travail de M. B est organisé dans le cadre d’un temps partiel modulé régi par la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004.

Ladite convention, dont les dispositions ont été déclinées dans l’accord collectif d’entreprise signé le 11 mai 2005 entre la société ADREXO et les organisations syndicales représentatives, a été conclue en application de l’ancien article L. 212-4-6 du code du travail, devenu l’article L. 3123-25 dans la nouvelle codification du code du travail entrée en vigueur le 1^er mai 2008, lequel disposait :

« Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

Cette convention ou cet accord prévoit :

1° Les catégories de salariés concernés ;

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures ;

5° Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ».

L’abrogation de l’article L. 3123-25 par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, qui a fusionné sous un seul régime tous les dispositifs d’organisation pluri-hebdomadaire du temps de travail, n’a pas eu pour effet de remettre en cause la licéité du temps partiel modulé et la validité de la convention collective du 9 février 2004 ni d’invalider le système de la quantification préalable du temps de travail dès lors que l’article 20 V de la loi du 20 août 2008 a expressément prévu que les accords collectifs conclus sur le fondement de l’ancien article L. 3123-25 restent en vigueur sans limitation de durée.

L’article 1.2. de la convention collective nationale, intitulé « Dispositions relatives au temps partiel modulé », dispose que « Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l’issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l’horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l’accord du salarié dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d’activité ;

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;

- absence d’un ou de plusieurs salariés.

Enfin, selon l’article 2.1 de l’accord collectif d’entreprise du 11 mai 2005, « sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord.

La durée de travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée selon les définitions données ci dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l’entreprise.

Pour lui permettre de planifier l’exercice de son activité, le distributeur bénéficie d’un planning indicatif individuel annuel établi par l’employeur ainsi qu’il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l’embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu’entre une fourchette haute et une fourchette basse, d’un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d’une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l’établissement du planning indicatif individuel.

Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l’employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l’avance, ou au moins trois jours à l’avance en cas de travaux urgents ou surcroît d’activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l’horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d’activité ou de remplacement d’un salarié absent».

En l’espèce, le contrat de travail initial de M. B signé le 1^er mars 2011, établi conformément au modèle annexé à l’accord collectif d’entreprise précité, mentionne notamment la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, la durée indicative mensuelle moyenne de travail, la qualification du salarié ainsi que les éléments du salaire.

Aux termes de l’article 4-Durée du travail- du contrat de travail initial signé le 1^er mars 2011 :

1-la durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus [ durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 312.00 heures ; Durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning : 26 heures] pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l’effectif durant l’année de référence. Une année complète de référence comporte 12 périodes mensuelles de paye.

2- La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif, cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers.

3- le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrite sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondantes ce qu’il accepte expressément.

4- Les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communiquera à sa discrétion à son embauche dans les conditions visées ci-dessus .

5- Par ailleurs d’éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de

disponibilité complémentaires qui existeraient le cas échéant.

6- Les jours de disponibilité seront communiqués à l’entreprise par le salarié et pourront être modifiés d’un commun accord des parties et à l’initiative de l’une ou l’autre d’entre elles.

7- La durée du travail du salarié variera dans des conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d’un planning annuel indicatif individuel fixé par l’employeur et porté à la connaissance du salarié sept jours avant sa première mise en 'uvre sauf délai plus court donné avec l’accord du salarié.

Ce planning sera révisable par l’employeur moyennant communication donnée aux salariés au moins trois jours à l’avance ou moins avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d’un distributeur ou surcroît exceptionnel d’activité. La durée prévisible par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s’avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment dans les secteurs habituels du salarié.(…).

Toutefois, il sera noté que les avenants versés aux débats ne reprennent qu’imparfaitement ses dispositions dès lors qu’ils ne font plus mention des délais de prévenance précités.

De surcroît, l’article L. 3123-25 précité impose le respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, précisant qu’il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’occurrence, l’employeur soutient que les feuilles de route versées aux débats, les programmes indicatifs de modulation signés par M. B, les contrats de travail à temps partiel modulé et leurs avenants montrent que celui-ci connaissait parfaitement son rythme de travail et ses secteurs de distribution qui étaient récurrents.

Néanmoins, les pièces versées par la société Adrexo ne portent pas toutes sur les mêmes périodes de sorte qu’elles ne permettent pas de recouper les données nécessaires pour s’assurer en particulier du respect des délais de prévenance tel que prétendu. En effet, pour exemple, il apparaît qu’un avenant contractuel a été signé le 10 mars 2014 par M. B concernant une mission prévue sur la période du 3 au 6 mars 2014, et donc de fait, déjà achevée à la date de sa signature ; or, elle concernait une prestation à réaliser du lundi au vendredi alors que les jours habituellement disponibles du salarié avaient été fixés du lundi au mercredi et les feuilles de routes correspondant à ces trois journées ne sont pas produites.

Il en est de même s’agissant d’un avenant signé le 3 juin 2013 soit le jour même du premier jour de la mission confiée à M. B pour la période du 3 juin au 14 juillet 2013.

Par ailleurs, d’autres avenants, certes signés par le salarié, ne mentionnent pas néanmoins la date à laquelle M. B a pris connaissance des nouvelles conditions de ses missions.

Or, la société Adrexo ne rapporte pas même la preuve qu’il s’agissait de missions confiées en raison d’une nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d’activité ou de remplacement d’un salarié absent.

De surcroît, ainsi que l’a constaté à juste titre le conseil de prud’hommes, la lecture des bulletins de salaires établit que la société Adrexo n’a pas davantage respecté les dispositions conventionnelles interdisant des variations du temps de travail mensuel de M. B de plus ou de moins un tiers de la durée mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Ainsi, en a-t-il été pour exemple, pour le mois de janvier 2014, pendant lequel M. B a réalisé 131,03

heures de travail pour une durée moyenne de référence égale à 26 heures, ou encore au mois de mai 2015 (88,93 heures de travail réalisées dépassant plus du tiers l’horaire de référence de 65,01 heures).

En conséquence, la société Adrexo n’a pas respecté les dispositions de la convention collective et de l’accord collectif d’entreprise susvisés en particulier dans l’exécution du contrat de travail et de ses avenants conclus avec M. B. Elle n’établit pas que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, étant rappelé le défaut de respect des délais de prévenance empêchant le salarié, dans l’ignorance des jours et horaires précis de travail, de s’organiser à l’avance.

La possibilité pour le salarié de refuser en dernier recours une feuille de route modifiant les modalités de sa mission ne peut suffire à exonérer l’employeur du respect de son obligation, sauf à priver d’effet les stipulations relatives aux délais de prévenance, telles que reprises au contrat de travail en application de la convention collective sus visée.

Les manquements de l’employeur à ce titre sont donc établis.

Dans les motifs de sa décision, le conseil de prud’hommes a constaté que M. B avait subi un préjudice au cours de la période d’emploi, relevant que la société Adrexo avait placé le salarié dans l’obligation de se tenir à sa disposition, celui-ci ne pouvant pas exercer un travail complémentaire. Elle a alors estimé à 5000 euros le montant du préjudice subi par M. B en raison de ces manquements et condamné la société Adrexo à son paiement. Néanmoins, cette condamnation n’a pas été reprise dans le dispositif de la décision.

En tout état de cause, la cour ne dispose pas d’élément pour apprécier le préjudice subi par le salarié qui ne produit aucune pièce en cause d’appel. En particulier, il n’est pas établi que malgré son âge avance, M. B avait la volonté d’occuper un emploi complémentaire.

Par suite, si la cour retient le moyen tiré du non-respect par l’employeur des dispositions conventionnelles et de l’accord collectif précité, elle ne pourra allouer une indemnité en réparation d’un préjudice au demeurant non établi.

B- Sur la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur

La cour a retenu que les manquements reprochés à l’employeur à l’exception de celui relatif à l’obligation de reclassement étaient caractérisés et justifiaient, pour le défaut de suivi médical, l’allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié.

Elle considère également que ces manquements, compte tenu de leurs répercussions importantes sur M. B à l’état fragile au regard de son âge et de sa santé, étaient suffisamment graves pour justifier que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Il convient donc de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a fixé la date de la rupture au jour du jugement et non au jour du licenciement du salarié, soit le 2 avril 2018.

II-Sur les conséquences de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié à une indemnité de préavis, à des congés payés sur préavis et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Sur l’indemnité légale de licenciement :

Dans son dispositif, le conseil de prud’hommes a alloué à M. B une somme de 1105,67 euros à titre d’indemnité de licenciement par application des articles L. 1236-4 et R.1234-2 du code du travail dans sa

rédaction applicable au présent litige et ce, après avoir constaté que les dispositions conventionnelles (article 16.3) étaient moins favorables que les dispositions légales et pris en compte une ancienneté de 6 ans deux mois et 6 jours.

La société Adrexo fait valoir qu’elle a déjà versé une somme de 1127,55 euros à ce titre sans contester subsidiairement les modalités de calcul arrêtées par le conseil.

Par suite, en l’absence de demande actualisée sur ce point de M. B, la cour ne pourra que confirmer la décision des premiers juges sauf à ajouter que la société Adrexo sera condamnée au paiement de cette indemnité en deniers ou quittance valable.

- Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

En application de l’article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

La convention collective applicable prévoit en son article 16.2.2 une durée de préavis de 2 mois pour les employés ayant plus de deux ans d’ancienneté, ce qui est le cas de M. B.

En conséquence, la société Adrexo, qui ne conteste pas le quantum de la somme allouée mais seulement son principe, sera condamnée à payer à M. B une indemnité compensatrice de préavis non contestée en son quantum de 1301,18 euros, outre 130,1 euros à titre de congés payés afférents. Le jugement sera confirmé de ce chef.

—  Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Le conseil a alloué à M. B une somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. Il a considéré que le salarié était fondé à remettre en cause l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 au regard des textes internationaux tels que l’article 10 de la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail ou encore l’article 24 de la Charte Sociale Européenne de Turin du 18 octobre 1961.

Il a estimé ainsi 'qu’en fixant un plancher et un plafond pour une indemnité en cas de licenciement injustifié, ladite indemnité ne pouvait être réputée, ni adéquate, ni appropriée, en effet, seule l’étude du préjudice adaptée à chaque licenciement, peut permettre de déterminer l’étendue du préjudice'.

Aux termes de l’article 1235-3 dans sa rédaction applicable au présent litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux, soit compte tenu de l’ancienneté de M. B se situant entre 6 et 7 années, une indemnité comprise entre 3 et 7 à 8 mois de salaires.

Il est de principe que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

Il sera aussi rappelé que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas

d’effet direct en droit interne dans un litige entre particulier.

En conséquence, compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, de l’âge de M. B au moment de la rupture (70 ans), de son ancienneté, d’un salaire mensuel moyen de 650,59 euros sur les six derniers mois, et des circonstances de la rupture intervenue, il y a lieu de lui allouer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera ainsi confirmé à ce titre mais par substitution de motifs.

- Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi :

En application de L. 1235-4 du code du travail pris dans sa rédaction en vigueur au moment du litige, 'dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

En l’occurrence, il y a donc lieu de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. B dans la limite de deux mois.

III- Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions du jugement de première instance doivent être confirmées s’agissant des dépens, comme de l’application de l’article 700 du code de procédure civile et de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

La société Adrexo succombant principalement en appel sera condamnée aux dépens de l’appel.

Elle sera déboutée de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en appel sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes d’Angers en date du 5 juillet 2018 sauf en ce que :

— il a dit que 'les dispositions de l’ordonnance du 22 septembre 2017, en ce qu’elles prévoient un plancher minimal d’indemnisation et un plafond maximal d’indemnisation est contraire à l’article 10 de la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail et à l’article 24 de la charte sociale Européenne de Turin du 18 octobre 1961"

— il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter de la date du jugement ;

Et sauf à préciser que la SAS Adrexo est condamnée à payer à M. C B, en deniers ou quittance valable, la somme de 1 105,67 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

STATUANT à nouveau dans la limite des chefs infirmés et y ajoutant,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par la SAS Adrexo ;

DIT que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT ;

RAPPELLE que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers ;

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 2 juillet 2018 ;

ORDONNE à la SAS Adrexo de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. C B dans la limite de deux mois ;

REJETTE la demande présentée par la SAS Adrexo sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;

CONDAMNE la SAS Adrexo au paiement des dépens d’appel.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

Viviane BODIN M-C E