RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2019

(n° 2019 – 359, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 13/16468 – N° Portalis 35L7-V-B65-BSEW6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2009 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 08/05831

Arrêt du 10 avril 2012 – Cour d’appel de PARIS – RG n° 09/19799

Arrêt du 13 juin 2013 – Cour de cassation – Pourvoi n° Z 12-21.276

APPELANTS

Monsieur A – P C

Né le […] à X

[…]

[…]

ET

Madame Z – H C, née Y

Née le […] à […]

[…]

[…]

ET

Monsieur A – B C

Né le […] à […]

[…]

[…]

ET

Madame Z-I C

Née le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistés à l’audience de M^e Jérome LETANG, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE

La SA AVIVA VIE, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée à l’audience de M^e Myria SAARINEN de l’AARPI LATHAM & WATKINS Association d’Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle, avocat au barreau de PARIS, toque : T09

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Novembre 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, présidente de chambre

Madame Patricia LEFEVRE, conseillère

Madame Laurence CHAINTRON, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Patricia LEFEVRE, conseillère dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Fatima-Zohra AMARA

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, présidente de chambre et par Madame Fatima-Zohra AMARA, greffière présente lors du prononcé.

**************

M. A-P C, son épouse Madame Z-H C et leurs enfants A-B et Z-I C (ci-après les consorts C), ont souscrit, le […], auprès de la société

Abeille vie aux droits de laquelle vient désormais la société Aviva vie, des contrats viagers d’assurance à capital variable sur la vie intitulés Sélectivaleurs croissance. Ils ont investi, à la souscription puis en décembre 1997 s’agissant de M. et M^me C, la somme totale de 450 000 francs (68 602,06 euros).

Le contrat Sélectivaleurs croissance comporte une clause d’arbitrage dite à cours connu ainsi rédigée : pour les supports dont la valeur liquidative est calculée au moins une fois par semaine, la valeur retenue par la compagnie est celle de la dernière bourse de la semaine précédant la réception au siège social d’Abeille Vie (…) de la demande de mouvement et des pièces nécessaires pour les arbitrages, retraits partiels ou avances. L’arbitrage donne lieu à application de frais de 1% de l’épargne transférée.

Le contrat prévoit également que, si au cours d’un mois, les demandes d’arbitrage portant sur les parts ou actions d’un support excédaient 5% de son capital, la date d’arbitrage de ce support pourrait être différée pour une durée maximum de 6 mois afin de préserver les intérêts des assurés.

Les consorts C ont procédé à des arbitrages dans les semaines qui ont suivi leur souscription puis, à compter du 5 septembre 1997, ils ont maintenu leur épargne sur le support D O.

La société Aviva vie a, selon elle, en octobre 1997, ajouté trois nouveaux fonds aux contrats Sélectivaleurs croissance (Fonds de croissance américain, Fonds de pays émergents et Fonds or), fonds qui, selon les consorts C, auraient été éligibles aux arbitrages des contrats Sélectivaleurs croissance dès le second semestre 1996.

En 1998, confronté à une plus grande volatilité des marchés, l’assureur a souhaité, ainsi que le permettait le contrat, modifier la liste des supports éligibles afin de limiter ses pertes. Il a, dans un premier temps, supprimé les trois fonds susmentionnés puis, en juillet 1998, d’autres supports (D N, Victoriel, D J 1 et 2, D O). Il a laissé subsister les supports suivants : Option Sécurité, Option Équilibre, Option N, D K, D L, D Épargne, D M, E et D Immo 1.

Le 4 avril 2007, les consorts C ont fait assigner l’assureur devant le tribunal de grande instance de Paris en restitution des supports souscrits tels que fixés lors de la conclusion des contrats d’assurance sur la vie.

Par jugement du 25 juin 2009, cette juridiction a déclaré prescrite l’action des consorts C en qualité de souscripteurs et irrecevable celle de A-B et Z-H C en qualité de bénéficiaires, et a condamné in solidum les consorts C à payer à la société Aviva vie la somme de somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 10 avril 2012, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement entrepris, décision cassée et annulée en toutes ses dispositions par un arrêt de la Cour de cassation du 13 juin 2013.

Les consorts C ont repris l’instance devant la cour, par acte du 7 août 2013. Parallèlement, la société Aviva vie a saisi la cour d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la prescription, qui a fait l’objet d’un arrêt de rejet en date du 30 juin 2015.

Par arrêt du 15 janvier 2016, désormais irrévocable eu égard au rejet du pourvoi en cassation de la société Aviva vie, la cour a :

— déclaré recevable les actions des consorts C, comme non prescrites ;

— dit que l’assureur a de manière fautive supprimé les supports tels qu’ils figuraient sur la liste des supports annexée aux contrats du […] ;

— dit que le préjudice des consorts C résultant de la modification de la liste des supports de leurs contrats correspond à une perte de chance de réaliser des plus values à compter du 5 avril 2006 ;

— ordonné, avant dire droit, une expertise confiée à M. F avec pour mission de fournir tous éléments techniques permettant de déterminer le nombre et la liste des supports que la société Aviva vie devra rétablir par équivalence avec ceux figurant initialement au contrat et retirés par elle, donner tous les éléments permettant de déterminer le préjudice des consorts C depuis le 5 avril 2006, après avoir réintégré les supports litigieux.

L’expert a déposé son rapport, le 1^er octobre 2018. Il a évalué l’épargne constituée par les consorts C au 31 mars 2006, à la somme de 132 340,99 euros et leur préjudice, selon le nombre de supports éligibles (13 ou 16) et la fréquence des arbitrages entre 42 407 euros et 21 482 971 euros. Il a considéré que le 'rétablissement de tous les supports (est) rendu nécessaire par leur spécificité sectorielle et géographique' et précisé que' toutefois si on retient la fréquence à la quinzaine (période où les consorts C ont fait des arbitrages) les 13 supports (qui correspond à la liste initiale des supports proposés dans le contrat) le préjudice subi est de 898 654 euros. En simulant sur 16 supports, le préjudice subi serait d’un montant de 1 385 669 euros'. Il a expliqué qu’il n’a pas modélisé la clause dite des 5% en l’absence de communication des ordres d’arbitrage des autres souscripteurs.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 mars 2019, les consorts C demandent à la cour au visa des articles 1134 et 1147 anciens du code civil, de condamner la société Aviva vie à :

* réintégrer les supports suivants dans les contrats Sélectivaleurs croissance qu’ils ont souscrits :

— D O à remplacer par Aviva actions O (FR0007485263) ;

— E court terme à remplacer par Aviva monétaire Isra (FR0007437546) ;

— D L à remplacer par Aviva L ;

— D N à remplacer par Aviva N diversifié (FR0011220292) ;

— D J 2 ;

— Victoriel à remplacer par Aviva multigestion (FR 0007014444) ;

— D inter-obligations à remplacer par Aviva M (FR 0007488671) ;

— D immo 1 ;

— Fonds de croissance américain à remplacer par Aviva Amérique (FR0007017488) ;

— Fonds de pays émergents à remplacer par […] ;

— Fonds or à remplacer par Etoile matières premières (FR0010541144) ;

* exécuter les arbitrages à cours connu sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10 000 euros, par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt ;

* leur payer, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er juin 2018 :

— à M. A-P C, la somme de 12 018 818 euros ;

— à M^me Z-H C, la somme de 12 599 350 euros ;

— à M. A-B C, la somme de 581 076 euros ;

— à M^me Z-I C, la somme de 581 076 euros ;

outre, la somme totale de 100 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance, d’appel, de cassation, d’appel, y compris les frais d’expertise, dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 mai 2019, la société Aviva vie demande à la cour, au visa de l’arrêt de la cour de ce siège, des articles 1147 et 1351 anciens du code civil et du nouvel article 1231-7 du code civil, à titre principal, de juger, s’agissant de la demande de restitution de supports, que la faute qui lui est reprochée ne peut pas donner lieu à une telle mesure et en conséquence, de débouter les consorts C de l’ensemble de leurs demandes y afférents.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour, d’ordonner le rétablissement du seul support Aviva actions O, et à titre très subsidiaire, de dire que la liste des supports éligibles aux consorts C sera composée des seuls supports suivants :

1. D Immo 1 (éligible à l’arbitrage qu’une fois par an, à la date anniversaire du contrat)

2. Aviva Monétaire ISR A (FR0007437546, éligible aux versements et aux arbitrages en sortie après

versements, mais pas aux arbitrages en entrée)

3. Aviva L 4

4. Aviva M (FR0007488671)

[…]

6. Aviva Actions O (FR0007485263)

7. Aviva N Diversifié (FR0011220292)

sollicitant que soient écartés les trois supports supplémentaires revendiqués par les appelants et la liste de supports qu’ils invoquent.

S’agissant de la perte de chance des consorts C, elle demande à la cour de rejeter le montant de l’indemnisation allégué par les consorts C et de juger que le montant de leur perte de chance ne saurait excéder la somme de 42 407 euros.

En tout état de cause, elle soutient, le rejet de leurs autres demandes, en ce compris leur demande d’exécution d’arbitrage sous astreinte, de leur demande tendant à faire courir les intérêts au taux légal à compter du 1^er juin 2018, et de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle réclame leur condamnation, chacun, au paiement de la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, en ce compris les dépens de première instance qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture est intervenue le 9 octobre 2019.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que les consorts C critiquent le rapport de M. F qui n’aurait pas répondu à la question relative aux supports à restituer ; qu’en réplique à l’argumentation de la société Aviva vie qui conteste le principe d’une réparation en nature, ils font valoir que celle-ci est consacrée par la jurisprudence notamment lorsqu’il s’agit de rétablir une convention dont l’exécution a été, comme en l’espèce, paralysée par l’abus commis par un des cocontractants dans l’exercice d’une prérogative contractuelle ; qu’ils affirment que le fonds de croissance américain, le fonds de pays émergents et le fonds or étaient éligibles à leurs arbitrages lors de la souscription des contrats Sélectivaleurs croissance par l’intermédiaire de leur courtier, M. G, ainsi qu’ils en justifient par la production du document intitulé les supports D – deuxième semestre 1996, et des bulletins de reversement souscrits par M. et M^me C, le 26 décembre 1997 ; ; qu’ils contestent qu’il y ait eu une liste des supports annexée au contrat mais ils admettent que la fiche des mouvements sur contrat qu’ils ont reçu lors de leur demande de souscription et qu’ils produisent ne comporte pas ces trois supports mais prétendent qu’ils étaient éligibles aux arbitrages, dès juin 1996, et donc au moment de leur souscription ; qu’ils invoquent également des décisions de justice qui ont écarté l’argumentation de l’assureur sur ce point; qu’enfin, ils soutiennent que le dispositif de l’arrêt de 2016 est éclairé par sa motivation et que la question n’est pas de savoir si des supports annexés à leurs contrats ont été supprimés, puisque aucune liste n’est annexée, mais quels étaient les supports éligibles lorsqu’ils ont contracté et que les trois supports contestés l’étaient à compter du deuxième semestre 1996 et jusqu’au mois de novembre 1997 ;

Que l’assureur objecte, en premier lieu, que la restitution des supports n’est pas la mesure appropriée pour réparer la faute retenue à son encontre dans la mesure où la sanction de l’abus de droit réside dans l’allocation de dommages et intérêts ainsi qu’il ressort de la jurisprudence relative à l’indétermination du prix consacrée par le législateur dans les nouveaux articles 1164 et 1165 alinéa 2 du code civil ; qu’en second lieu, il soutient que l’autorité de chose jugée quant à la définition de la faute commise impose une limitation de la restitution à l’aune des treize supports disponibles à la souscription, telle qu’elle figure, au surplus, à la liste annexée aux contrats des appelants, ce dont ceux-ci font d’ailleurs l’aveu judiciaire ; qu’il relève que des décisions de justice retiennent l’existence de treize supports à la souscription, et il explique que M. C a reconnu devant l’expert que le document de 1996 produit par les appelants n’était pas la fiche remise à la souscription ; qu’il affirme que ce document était destiné à son réseau de distribution et visait les supports commercialisables et non ceux commercialisés et que les trois fonds litigieux l’ont été uniquement d’octobre à décembre 1997 ;

Considérant que la cour, dans son arrêt du 15 juin 2016, a définitivement jugé que la société Aviva vie a, de manière fautive, supprimé les supports tels qu’ils figuraient sur la liste des supports annexée aux contrats du […] ; qu’elle a, ainsi, retenu un abus dans l’exercice d’une prérogative contractuelle, situation qui n’est nullement envisagée dans la décision et les textes invoqués par l’assureur qui se rapportent au manquement à une obligation de faire ou à l’abus dans la fixation du prix ; que, contrairement à l’allégation de la société Aviva vie, la restitution des supports ne viendra pas porter atteinte à la substance des droits et des obligations des parties mais tout au contraire, rétablira les consorts C dans les droits qu’ils tiennent d’une convention dénaturée par l’abus de droit commis par leur cocontractant ;

Considérant que l’autorité de chose jugée attachée à la décision susmentionnée vient fixer de manière irrévocable la faute commise par l’assureur à l’aune de laquelle doit être évaluée la réparation due aux consorts C dès lors que seuls les dommages en lien de causalité certaine et directe avec cette faute peuvent être indemnisés ; que, par conséquent, la restitution ne peut porter que sur les supports figurant sur la liste des supports annexée au contrat, qui fait la loi des parties, et non s’étendre à ceux prétendument éligibles aux arbitrages à la date de souscription du contrat ;

Considérant que les bulletins de souscription remplis et signés par les consorts C comportent chacun, la mention suivante :

Je soussigné(e) demande l’ouverture d’un contrat dont les éléments particuliers figurent ci-dessus. Je reconnais avoir reçu les Dispositions Générales valant note d’information incluant la clause Informatique et Libertés, la fiche de mouvements sur contrat avec la description des supports, (souligné par la cour), le modèle de lettre de renonciation et le double de la présente demande ;

Que l’ensemble des documents remis à la souscription – dont la liste des mouvements- ont une valeur contractuelle, ainsi qu’il ressort des conditions générales qui énoncent vous trouverez sur la fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles (…) vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions fixées au tableau des mouvements ;

Que la liste des mouvements sur contrat vient expliciter la liste des supports disponibles et conditions d’arbitrage entre les supports et constitue l’élément du contrat visé par la cour dans sa décision du 15 janvier 2016 ; que sa remise est attestée par la signature apposée, par chacun des consorts C, au bas de la demande de souscription ; qu’elle est d’ailleurs admise par les consorts C (page 14 de leurs conclusions) ; que le document qu’ils produisent et portant comme référence de publication AV 5642 B 1/96 constitue la liste visée à la demande de souscription ; que celle-ci ne comporte pas les trois des supports revendiqués à savoir le fonds de croissance américain, le fonds de pays émergents et le fonds or ;

Considérant que pour soutenir une interprétation de l’arrêt de cette cour, contraire à son dispositif, les consorts C s’appuient sur sa motivation ; or, s’il est écrit que l’assureur est toutefois tenu de maintenir une diversité équivalente à celle qui existait lors de la souscription du contrat, la cour ne fait alors que définir – au regard de la finalité du contrat qui permettait aux souscripteurs d’arbitrer sans subir le risque boursier – la limite de l’exercice par l’assureur de la prérogative contractuelle l’autorisant à modifier la liste des supports et ce, sans qu’il soit fait la moindre référence à la notion de supports éligibles que les consorts C entendent voir retenue ;

Qu’au surplus, contrairement à leurs allégations, ils ne démontrent pas que les trois supports litigieux (fonds de croissance américain, de pays émergents et or) qui ne figurent pas sur la liste des mouvements, auraient été éligibles lors de la souscription de leurs contrats, le […] ; qu’en effet, ils ne peuvent pas arguer du contenu du document intitulé les supports D – deuxième semestre 1996 qui, ainsi qu’il y est mentionné au recto, est dépourvu de valeur contractuelle ; qu’au surplus, ce document récapitule les supports commercialisables sur l’ensemble des contrats Sélectivaleurs, et non sur le seul contrat Sélectivaleurs croissance, ce qui corrobore l’allégation de la société Aviva vie qu’il n’était pas destiné à être remis aux souscripteurs ; que les consorts C ne peuvent pas fonder leur argumentation sur la date apposée sur l’imprimé utilisé lors de leurs versements de décembre 1997 ; qu’en effet, celle-ci (04/97) figure au côté de la référence d’impression, dont elle vient préciser la date sans qu’il puisse en être déduit que les supports litigieux qui figurent sur ces documents auraient été proposés à l’arbitrage des assurés dès ce mois d’avril 1997 ; qu’enfin, les consorts C ne peuvent pas utilement invoquer d’autres décisions de justice, dépourvues à leur égard de l’autorité de chose jugée ;

Considérant que, par conséquent, la liste des supports figurant à la liste des mouvements produite par les appelants sera retenue, et ceux-ci seront déboutés de leurs demandes de voir restituer par équivalent, le fonds de croissance américain, le fonds de pays émergents, et le fonds or ;

Considérant que, en juillet 1998, la société Aviva vie a supprimé le seul support composite (Victoriel constitué de Sicav et d’OPCVM), et quatre des six fonds communs de placement (D N, D J 1 et 2, D O) qui chacun présentait des spécificités marquées puisque constitués d’un portefeuille d’actions et obligations françaises et étrangères

(D N) d’obligations à court terme (D J 1 et 2) et de 75% d’actions françaises (D O) ;

Que l’assureur est, aux termes des dispositions générales (à l’article comment votre épargne est investie), tenu de maintenir une diversité équivalente à celle qui existait lors de la souscription du contrat afin de conserver le caractère spéculatif d’un contrat dont il convient de rappeler qu’il a un caractère viager, l’intérêt de l’un ou l’autre des supports pouvant se révéler avec le temps ; que dès lors, la prétention de la société Aviva vie de voir limiter la restitution des supports supprimés en juillet 1998 au seul support (Aviva Actions O) sur lequel les consorts C ont arbitré ne peut pas prospérer ;

Considérant que la société Aviva vie doit rétablir la possibilité pour les consorts C d’arbitrer sur le fonds D O (ISIN n°FR0007485263) désormais dénommé Aviva actions O ainsi que sur le fonds Victoriel (ISIN N°FR0007014444) devenu Aviva Multigestion, fonds retirés de la liste des supports d’arbitrage en juillet 1998 ;

Que si deux autres supports (D N et D J 1 et 2) ont été également retirés de la liste des supports d’arbitrage, les consorts C prétendent voir remplacer le fonds D N (ISIN FR 0007488689), fonds commun de placement en actions diversifiées par le fonds Aviva N diversifiée (ISIN n° FR0011220292) ;

Or, ces deux fonds coexistent, ainsi qu’il ressort des conclusions de l’expert qui ne sont nullement contredites sur ce point, le premier sous la dénomination Aviva N, et le second ouvert à l’arbitrage, le 23 août 2003 en remplacement du fonds dénommé Option N (composé de 80% d’actions et de 20% d’obligations) figurant sur la liste des mouvements sur contrat ;

Que la cour ne peut statuer que dans les limites des demandes qui lui sont présentées et, en conséquence, elle ne peut pas ordonner le rétablissement du fonds D N (ISIN FR 0007488689) en l’absence de demande en ce sens, ni, dès lors que ce fonds existe toujours, en ordonner la restitution par équivalent ;

Que s’agissant des supports D J 1 et 2, l’expert relève en pages 15 et 26 de son rapport que ceux-ci ont été liquidés ; que les consorts C ne peuvent pas solliciter le rétablissement de l’un de ces supports (D J 2) qui n’existe plus ;

Que la société Aviva vie précise les nouvelles dénominations des fonds E court terme (ISIN (FR0007437546 – devenu Aviva Monétaire), D L (ISIN non communiqué – devenu Aviva L) et D Inter obligations (ISIN FR0007488671 devenu Aviva Interobl) ;

Qu’enfin, le fonds D immo 1 (ISIN non communiqué) a toujours été et est éligible aux arbitrages des consorts C sous sa dénomination initiale ;

Qu’en conséquence, dans la limite des demandes dont elle est saisie aux termes du dispositif des conclusions des consorts C, la cour doit :

— ordonner la restitution des supports D O (ISIN n°FR0007485263) désormais dénommé Aviva actions O et Victoriel (ISIN N°FR0007014444) devenu Aviva Multigestion et condamner la société Aviva vie à exécuter les arbitrages des consorts C sur ces supports à compter du présent arrêt ;

— et, au constat que ces supports n’ont pas été supprimés et sont et ont toujours été éligibles aux arbitrages des consorts C, rejeter leurs demandes de rétablissement des fonds suivants :

Aviva monétaire ISR A (anciennement E court terme – ISIN FR0007437546)

Aviva L (anciennement Aviva L),

Aviva Interobl (D Inter obligations ISIN FR0007488671)

D Immo 1 ;

— écarter la demande de restitution du fonds (ISIN FR 0007488689), qui existe toujours ;

Considérant qu’il est prématuré d’assortir d’une astreinte la condamnation de l’assureur à exécuter les arbitrages des consorts C sur les supports réintégrés à leurs contrats ; que l’opportunité d’une telle mesure n’est pas démontrée, et au surplus, celle-ci est sollicitée dans des conditions qui ne prennent en compte la possibilité pour l’assureur, de faire application, si ses conditions sont réunies, de la clause des 5%, clause qui l’autorise à différer l’ordre d’arbitrage durant six mois ;

Considérant que les consorts C réclament l’indemnisation de leur préjudice en procédant à son actualisation ; qu’ils privilégient, d’une part, le scénario de l’expert retenant seize supports, et d’autre part, parmi les fréquences d’arbitrage, la fréquence optimale au motif qu’ils ont été privés de facto, de la faculté d’arbitrer à compter du mois de juin 1998 et qu’en 2006 ils auraient pleinement exercé leur possibilité d’arbitrer, compte tenu des possibilités offertes par les contrats dont la presse s’était fait l’écho ; qu’ils demandent également à la cour de réévaluer de 20% leur préjudice dont le chiffrage a été arrêté par l’expert, en mai 2016 soit deux années avant le dépôt de son rapport ; qu’ils procèdent à un calcul différencié sur chacun des contrats qu’ils ont souscrits (et non global comme celui de l’expert) ; qu’ils contestent la revendication de l’assureur de prise en compte d’une pratique minimale et de l’impact de la clause des 5% ; que la société Aviva vie rétorque que l’expert a surestimé les pratiques d’arbitrage des appelants, n’a pas pris en compte l’efficacité des ceux-ci qui n’était pas optimale et l’impact de la clause des 5%, dont il rappelle qu’elle a abouti à une décote des 3/4 par la cour dans les autres procédures soumises à la cour ;

Considérant qu’il s’évince de ce qui précède que les consorts C ne peuvent fonder leur réclamation sur l’évaluation faite par M. F de la perte potentielle qu’ils auraient subi, s’ils avaient pu arbitrer sur seize supports ;

Considérant que, dans son arrêt en date du 15 juin 2016, la cour a définitivement jugé que le préjudice des consorts C correspond à une perte de chance de réaliser des plus-values à compter du 5 avril 2006 ;

Qu’en cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut qu’être partielle et doit être mesurée à la chance perdue sans pouvoir être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée et l’office du juge consiste à apprécier le bien fondé du préjudice allégué par la victime et de déterminer la fraction correspondant à la perte de chance d’éviter ce préjudice ;

Considérant que la méthode de l’expert judiciaire, pour déterminer le préjudice des consorts C, a consisté à reconstituer pour la période postérieure au 1^er avril 2006 ce qu’aurait été le portefeuille optimal des consorts C si ceux-ci avaient pu réaliser tous les arbitrages souhaitables dans le cadre d’une gestion périodique après une observation (toutes les semaines, toutes les deux, quatre ou huit semaines) de l’évolution des cours des supports éligibles, et décidant, ensuite, selon l’évolution dans la semaine, s’il devait y avoir arbitrage ; qu’il précise qu’il devait y avoir arbitrage si l’évolution dans la semaine d’un support, incluant les frais d’arbitrage, était supérieure à l’évolution du support en portefeuille ; que ces calculs aboutissent, en réalité, quelle que soit la fréquence d’observation retenue, à l’évaluation des gains maximaux qu’une gestion optimale des portefeuilles aurait procurés aux souscripteurs ; que l’expert n’a pas pondéré ses résultats en fonction de l’efficacité de la stratégie d’arbitrage des consorts C avant la modification du contrat ; qu’il a écarté la clause des 5% au motif que la société Aviva vie ne lui avait pas fourni les données d’arbitrage des autres souscripteurs, qualifiées de donnée essentielle ;

Que la nature du préjudice réparable exclut la prétention des consorts C tendant à obtenir une indemnisation égale au montant du préjudice financier évalué selon la méthodologie décrite ci-dessus, sur la base de la reconstitution, de manière rétrospective, des arbitrages qui pouvaient être réalisés sur treize supports et étaient financièrement rentables ;

Considérant que la proposition de la société Aviva vie de retenir l’évaluation sur la base d’une observation de l’évolution des cours, toutes les huit semaines ne reflète pas la réalité de ce qu’aurait pu être le fonctionnement, à compter de 2006, de contrats souscrits en 1997, dans la mesure où en l’absence de suppression de l’éligibilité des fonds rétablis par la cour, les consorts C auraient eu tout le temps entre 1998 et 2006, d’apprécier les potentialités de leurs contrats et de se convaincre de la nécessité d’une surveillance des cours, à un rythme raisonnable ;

Qu’au surplus, il ressort des explications de la société Aviva vie quant aux motifs qui l’ont conduite à restreindre le nombre de supports éligibles, que l’accroissement de la volatilité des marchés consécutive à la crise des marchés asiatiques et l’accélération du rythme de l’activité financière comme l’usage à visée purement spéculative des contrats par certains assurés qui multipliaient, en un laps de temps court des « allers-retours » à cours connu, datent de la fin de l’année 1997 ; que dès lors, la pratique des consorts C, avant ce bouleversement du marché et de la diffusion de l’information sur les potentialités spéculatives du contrat, ne peut être la seule mesure de ce qu’aurait été leur pratique d’arbitrage, neuf années plus tard ; qu’ils auraient été, en avril 2006, informés des possibilités offertes par leur contrat, et par conséquent, il convient de retenir une fréquence d’observation de l’évolution des valeurs, la plus raisonnable, soit toutes les deux semaines ; qu’une fréquence hebdomadaire est trop contraignante et les consorts C ne démontrent pas qu’ils étaient en mesure de s’y soumettre ;

Considérant ainsi qu’il est dit ci-dessus, que l’expert n’a nullement pondéré son évaluation au regard de l’efficacité des arbitrages réalisés par les consorts C, dont l’un (sur quatre ou cinq selon les contrats) a généré une perte ; qu’il convient de relever que le seul article de presse produit évoque, comme les décisions de justice produites, le mécanisme spéculatif sans pour autant fournir à leur lecteur les informations nécessaires à la pratique optimale décrite par l’expert ; que corrélativement, la possibilité de recourir à un professionnel, toujours envisageable, aurait présenté un coût qui nécessairement aurait réduit le nombre d’arbitrages possibles en relevant l’écart nécessaire entre la N du support en portefeuille et celle du meilleur support ;

Considérant que la clause dite des 5%, prévoit que, si au cours d’un mois, les demandes d’arbitrage portant sur les parts ou actions d’un support excédaient 5% de son capital, la date d’arbitrage de ce support pourrait être différée pour une durée maximum de 6 mois afin de préserver les intérêts des assurés ;

Que cette stipulation participe à l’équilibre économique du contrat puisqu’elle vient modérer les effets d’arbitrage à cours connu et rétablir un aléa dans le contrat d’assurance ; qu’elle ne peut, en conséquence, ainsi que le sollicitent les appelants, être écartée sauf à porter atteinte à la substance des droits et obligations légalement convenues entre les parties ;

Que la société Aviva vie a justifié devant l’expert (annexe 16) qu’elle n’a jamais renoncé à l’application de cette clause dans le cadre des contrats Sélectivaleurs croissance, faculté dont elle a fait usage huit fois entre janvier et juillet 1998, et ce, pour des mouvements sur les supports qui sont principalement ceux que l’expert retient dans sa simulation ;

Que l’analyse des pièces réclamées par l’expert (encours et demandes d’arbitrage) n’aurait pas permis, dès lors que les supports les plus volatils et donc les plus sollicités en cas de spéculation n’étaient plus éligibles aux arbitrages des assurés, de reconstituer le fonctionnement qui aurait été celui des contrats, si l’abus sanctionné n’avait pas existé ;

Que la cour doit faire le constat à la lecture de la simulation proposée par M. F, d’un nombre conséquent d’arbitrages (près de la moitié) présentant un écart de taux (3 % et plus) facilement identifiables par l’ensemble des souscripteurs et donc susceptibles de générer des mouvements de fonds conséquents vers les supports les plus attractifs ; que la société Aviva vie a justifié d’ailleurs, en période de forte volatilité des marchés, de janvier à octobre 1998, de l’atteinte du seuil de déclenchement de la clause à dix reprises, et certains mois, plusieurs fois durant celui-ci ;

Qu’en considération de ce qui précède, il convient afin de prendre en compte l’efficience des arbitrages des consorts C ainsi que l’impact sur celle-ci du comportement d’arbitrage de l’ensemble des autres souscripteurs à cours connu, de fixer la perte de chance subie par les consorts C au tiers du rendement de leur contrat selon la simulation de M. F retenant 13 supports et une fréquence d’observation toutes les deux semaines (soit une plus value de 789%) ;

Que les préjudices des consorts C sur la période d’avril 2006 à fin mai 2016 s’élèvent donc aux sommes calculées comme suit :

valeur du contrat au 31 mars 2006 (soit le nombre de parts X la valeur de celle-ci 678,63euros) multiplié par 789%, dont il convient de déduire la valeur du contrat au 27 mai 2016, le tout divisé par trois ;

soit pour :

M. A-P C : 139 645,33 euros ([90,911X678,63]X 789%-67 837) ;

M^me Z-H C :146 556,49 euros ([95,396X678,63]X 789%-71 118)

M. A-B C : 6752,31 euros ([4,396X678,63]X 789%-3 281)

M^me Z-I C : 6752,31 euros [4,396X678,63]X 789%-3 281) ;

Considérant que la lecture de la simulation présentée par M. F fait ressortir que la volatilité des marchés et les écarts de N n’ont nullement présenté la constance nécessaire pour que soit retenue une majoration de 20% au titre de l’indemnisation du préjudice subi par les consorts C entre fin mai 2016 et fin mai 2018 ; que tout au contraire, il apparaît qu’aucun arbitrage n’était souhaitable durant un trimestre au début de l’année 2015 et qu’à compter de janvier 2015 le nombre des arbitrages efficients s’est réduit (25 sur une période de 17 mois au lieu de 35 sur une même période de 17 mois en 2006/2007) et qu’en revanche, les arbitrages supposant une vente à perte se sont multipliés ; qu’il s’ensuit que l’actualisation du préjudice des consorts C se fera par l’application d’un pourcentage de 7% ;

Que dès lors, les préjudices des consorts C consécutifs à la paralysie de leurs contrats du 5 avril 2006 à fin mai 2018 seront réparés par l’allocation de la somme de 149 420,50 euros à M. A-P C, de celle de 156 815,44 euros à M^me Z-H C, et de celle de 7 224,97 euros à M. A-B C et à M^me Z-I C, chacun ; qu’en application de l’article 1231-7 du code civil ces sommes porteront intérêts à compter du présent arrêt ;

Considérant que la société Aviva vie, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel (comprenant le coût de l’expertise judiciaire), et à payer une indemnité de 6 000 euros au titre des frais exposés par les consorts C pour assurer leur défense ; que le sort des dépens de cassation a été réglé par l’arrêt du 13 juin 2013 ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de la

décision au greffe

Vu l’arrêt en date de la cour de ce siège en date du 15 janvier 2016 ;

Condamne la société Aviva vie à réintégrer, à la liste des supports d’arbitrage des contrats Sélectivaleurs croissance souscrits par M. A-P C, M^me Z-H C, M. A-B C, et M^me Z-I C le […], le fonds D O (ISIN n°FR0007485263) désormais dénommé Aviva actions O ainsi que le fonds Victoriel (ISIN N°FR0007014444) devenu Aviva Multigestion et à exécuter les ordres d’arbitrage sur ces supports ;

Condamne la société Aviva vie à payer les sommes suivantes, à titre de dommages et intérêts :

la somme de 149 420,50 euros à M. A-P C,

la somme de 156 815,44 euros à M^me Z-H C,

la somme de 7 224,97 euros à M. A-B C,

la somme de 7 224,97 euros à M^me Z-I C,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la société Aviva vie à payer aux consorts C la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société Aviva vie aux dépens de première instance et d’appel (en ce compris les frais et honoraires de l’expert judiciaire) et dit que les dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRESIDENTE