Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 13 MARS 2020

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/10405 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3MLW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Février 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2013066925

APPELANTE

SARL GCM ERMONT

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

77220 GRETZ-ARMAINVILLIERS

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de MELUN sous le numéro 440 317 949

représentée par M^e Elise ORTOLLAND de la SEP ORTOLLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : R231

assistée de M^e Leyla DJAVADI, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P69

INTIMEE

SA ORANGE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 380 129 866

représentée par M^e Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

assistée de M^e Romain BOURGADE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : T07

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Janvier 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Françoise BEL, Présidente de chambre

M^me Agnès COCHET-MARCADE, Conseillère

M^me Estelle MOREAU, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI,

En présence de M^me Emmanuelle MARTINEZ, greffière stagiaire.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Françoise BEL, Présidente et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

La société GCM Ermont, créée en 2002, est spécialisée dans le commerce de détail de matériel de communication. Elle a intégré le réseau Mobistore dès sa création.

Après avoir conclu avec la société Orange France un premier contrat de distribution du 28 mars 2002 portant sur la promotion et la commercialisation des services et produits grand public de radiotéléphonie mobile de la société Orange, elle a rejoint le réseau de distribution sous enseigne Mobistore de l’opérateur Orange pour ses deux points de vente situés dans des centres commerciaux de Ermont et Dreux.

Elle a ainsi conclu avec la société Orange un contrat de distribution dit 'Mobistore’ en date du 24 juin 2004 (ci-après, le contrat Mobistore) ayant pour objet la commercialisation et la promotion des produits et services de la société Orange sous l’enseigne Mobistore, pour son point de vente situé à Ermont.

Elle a également conclu avec la société France Télécom un contrat 'Modalités de commercialisation de produits et services de France Télécom dans les points de vente Mobistore et de relais Mobistore' en date du 25 juillet 2005, portant sur la commercialisation dans les points de vente et relais Mobistore, des produits et services de ladite société, notamment les offres internet fixe, à l’exclusion des produits et services de la société Orange.

Elle a ouvert le second point de vente sous l’enseigne Mobistore à Dreux en novembre 2006.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception datées du 23 mai 2011, la société Orange, d’une part, et la société France Télécom, d’autre part, ont notifié à la société GCM Ermont la résiliation des contrats 'Mobistore' et 'Modalités de commercialisation de produits et services de France Télécom dans les points de vente Mobistore et de relais Mobistore' avec un préavis de 18 mois à compter de la réception desdits courriers.

Par lettre du 5 juillet 2011, la société GCM Ermont a demandé à la société Orange la possibilité

d’intégrer le réseau de franchise de celle-ci en cours de création.

En août et septembre 2012, la société GCM Ermont a, par le biais de son conseil, vainement réclamé à la société Orange et à la société France Télécom des indemnités au titre de la résiliation des contrats.

Par les réorganisations internes du groupe Orange-France Télécom, la société Orange est venue aux droits de la société France Télécom.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 19 novembre 2012, la société GCM Ermont a contesté la dénonciation du 'contrat' par la société Orange, considérant que ce 'contrat', qui s’est renouvelé par périodes annuelles, expirait le 21 juin 2013, et a accepté la résiliation 'du contrat’ pour l’établissement d’Ermont au 31 décembre 2012.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 18 janvier 2013, la société Orange a mis la société GCM Ermont en demeure de déposer l’enseigne Mobistore avant le 30 janvier 2013.

C’est dans ces circonstances que par acte du 4 novembre 2013, la société GCM Ermont a assigné la société Orange devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de la voir condamner à lui payer la somme de 180.359 euros en réparation du préjudice causé par le non respect de la durée 'du contrat', la somme de 892.428 euros en application de l’article L.134-12 du code du commerce, ou subsidiairement, transmettre le dossier à l’autorité de la concurrence et à défaut de reconnaissance de sa qualité d’agent commercial, condamner la société Orange à lui payer la somme de 892.428 euros en application des articles L.420-2 et L. 442-6 I.2 du code du commerce, et subsidiairement poser à la Cour de Justice de l’Union européenne la question préjudicielle sur l’interprétation de la directive 86-853 du 18 décembre 1986, aux fins de déterminer si la qualité d’agent commercial doit être reconnue à l’intermédiaire indépendant qui doit respecter les directives de son commettant sans pouvoir modifier les tarifs fixer par celui-ci.

La société Orange a conclu au débouté de la demande indemnitaire au titre de la rupture anticipée 'du contrat' en faisant valoir que la société GCM Ermont avait bénéficié d’un délai de préavis supérieur au préavis contractuel, sollicité la qualification du contrat en contrat de courtage, conclu au débouté de la demande fondée sur les articles L.134-1 et suivants du code de commerce, contesté les demandes au titre des pratiques concurrentielles ou restrictives de concurrence en l’absence de déséquilibre significatif, d’abus de dépendance économique ou d’entente, et s’est opposée à la demande de question préjudicielle.

Par jugement du 9 février 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

— Débouté la société GCM Ermont de toutes ses demandes,

— Condamné la société GCM Ermont à payer la somme de 6.000 euros à la société Orange au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus,

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— Dit les parties mal fondées en leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

au présent jugement et les en a déboutées,

— Condamné la société GCM Ermont aux dépens.

Sur la résiliation des contrats, le tribunal a relevé que les parties n’argumentaient que sur le premier contrat Mobistore et admettaient donc implicitement que le second contrat Mobistore avait pris fin simultanément avec celui-ci. Il a jugé qu’en application de l’article 13 du premier contrat Mobistore, celui-ci était conclu pour une période de deux ans à compter du 21 juin 2004 et renouvelable par tacite reconduction pour ' une période d’un an' et non pas par périodes annuelles, de sorte qu’il a pris fin le 21 juin 2007, et que les relations contractuelles s’étant poursuivies au delà de cette date sans signature d’un nouveau contrat, est né un nouveau contrat à durée indéterminée à compter du 22 juin 2007. Il a considéré que le second contrat Mobistore n’ayant pas de durée déterminée, celui-ci devant durer jusqu’à la présentation par la société France Télécom d’un nouveau contrat, qui n’a jamais eu lieu, était donc à durée indéterminée, et en tout état de cause, prenait nécessairement fin à la fermeture des points de vente Mobistore. Usant de son pouvoir souverain d’interprétation des contrats, le tribunal a jugé que le second contrat Mobistore était lié, quant à sa durée, à celle du premier contrat Mobsitore et prenait fin de façon simultanée et dans les mêmes conditions que ledit contrat. Considérant que ces deux contrats à durée indéterminée pouvaient être résiliés à tout moment sous réserve du respect d’un délai de préavis raisonnable, il a estimé que le délai de préavis de 18 mois accordé était raisonnable et suffisant notamment au regard des dispositions de l’article L. 442-6I.5° du code de commerce compte tenu de l’ancienneté des relations établies depuis juin 2004. Il en a déduit qu’aucune faute n’était caractérisée au titre du non-respect de la durée des contrats et a rejeté la demande d’indemnisation de ce chef.

Sur la qualification du contrat, il a jugé que le premier contrat Mobistore n’était pas un contrat d’agent commercial, s’agissant tant des dispositions portant sur l’achat de produits par la société GCM Ermont à la société Orange et la revente de ces produits par la société GCM Ermont à sa clientèle, que des dispositions relatives à la souscription d’abonnements à la téléphonie mobile, la mission de la société GCM Ermont se limitant à recevoir la clientèle, présenter et expliquer le contenu des offres des sociétés Orange et France Télécom, faire signer le bulletin de souscription du client et le transmettre, sans faculté de négociation ni le cas échéant de signer et conclure avec le client au nom et pour le compte des dites sociétés. Il a jugé que le second contrat Mobistore dont les dispositions sont identiques au premier contrat Mobistore en ce qui concerne la mission du distributeur et les modalités de sa réalisation, ne pouvait davantage être qualifié de contrat d’agent commercial. Il a estimé que le contrat litigieux ne constituait pas davantage un contrat de courtage, dès lors que la société GCM Ermont, bien que mettant en relation le client et la société Orange pour la souscription du contrat, ne procède pas à la prospection de sa propre clientèle. Il a qualifié le contrat litigieux de contrat de prestations matérielles définies.

Sur l’allégation d’entente illicite entre la société Orange et la société GCM Ermont, il a relevé que celle-ci était libre de fixer ses prix de vente de produits et qu’elle était rémunérée par la société Orange au titre de prestations d’intermédiation qu’elle réalisait contractuellement. Il a également jugé que la société GCM Ermont ne caractérisait aucun déséquilibre significatif par la seule référence à quelques clauses contractuelles, ni le préjudice afférent.

La société GCM Ermont a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 23 mai 2017.

Prétentions et moyens des parties :

Par conclusions notifiées et déposées le 1^er octobre 2019, la société GCM Ermont demande à la cour, au visa des articles L.442-6 I. 5° et L.442-6 I.2° du code de commerce, de :

— Constater que les parties entretenaient des relations commerciales depuis 9 ans,

— Dire et juger que le préavis concédé par la société Orange à son endroit a été privé d’effectivité,

— Dire et juger qu’elle était dépendante économiquement de la société Orange et que cette dépendance imposée était aggravée par le déséquilibre significatif affectant les droits et obligations des parties,

— Constater qu’elle a été contrainte de cesser toute activité consécutivement à la rupture de sa relation avec la société, confrontée à l’impossibilité de trouver une solution de substitution,

— Dire et juger brutale la rupture intervenue et insuffisant le délai que lui a alloué la société Orange,

En conséquence,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnisation au titre de la rupture de ses relations avec la société Orange,

— Condamner la société Orange à l’indemniser à un an de chiffre d’affaires, soit la somme de 1.171.481 euros,

— Condamner la société Orange à l’indemniser au titre de la perte de ses fonds de commerce, soit:

— à la somme de 585.740 euros pour le point de vente d’Ermont,

— à la somme de 460 740 euros pour le point de vente de Dreux,

En tout état de cause,

— Condamner la société Orange à lui payer la somme de 40. 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A titre liminaire, elle argue de la recevabilité de sa demande fondée sur l’article L.442-6I.5° du code de commerce, en application des dispositions des articles 564 et 565 du code de procédure civile, dès lors que dans ses conclusions n°3 devant le tribunal, elle visait les dispositions de l’article L.442-6I du code de commerce et que le tribunal a statué sur le grief de rupture brutale des relations commerciales établies, en retenant que le délai de préavis était raisonnable au regard des dispositions de l’article L.442-6I.5° du code de commerce.

Au fond, elle fait valoir l’ancienneté, de neuf ans, des relations commerciales établies entre les parties au moment de la notification de la rupture en mai 2011, lesdites relations ayant été nouées en mars 2002.

Elle soutient qu’elle était dans une situation de dépendance envers l’intimée, réalisant 100% de son chiffre d’affaires avec elle au moment de la rupture de la relation commerciale, laquelle a causé la fin de son activité commerciale. Elle prétend que sa situation de dépendance était renforcée par les clauses contractuelles.

Elle indique que la clause de non-concurrence post-contractuelle visée à l’article 17.2 du contrat et lui faisant interdiction, pendant une période de douze mois après la cessation du contrat, de commercialiser les produits et services concurrents de la société Orange et par voie de conséquence d’exercer une activité de vente de téléphonie mobile, laquelle clause l’a mise, au vu de la spécificité du marché de téléphonie mobile, dans l’impossibilité de réorienter son activité et a rendu de facto le préavis accordé par la société Orange ineffectif.

Elle explique qu’au vu de cette clause, elle n’avait pas d’autre choix que de fermer ses établissements pendant un an, ne pouvant se reconvertir totalement dans un autre secteur d’activité en raison du contenu de ses statuts, de la destination des locaux loués par ses soins et de l’expérience acquise durant les années de relation commerciale avec la société Orange. Elle ajoute qu’aucune clause contractuelle ne permettait de rémunérer la fin du contrat dans l’hypothèse où la société Orange décidait d’arrêter l’activité Mobistore, que sa clientèle était liée à l’usage de la marque Orange, que la vente d’accessoires et d’assurances portant sur les portables ne représentait que 10% de son activité et

que la société Orange l’a évincée à un moment de profonde mutation du marché de la téléphonie mobile du fait de l’arrivée, en 2012, du nouvel opérateur Free.

Elle souligne qu’outre le contenu de cette clause de non concurrence, elle ne pouvait devenir distributeur multimarques en raison des zones de chalandises prévues dans les contrats de distribution de produits et services de téléphonie mobiles et du réseau de distributeurs dont disposaient déjà les sociétés SFR et Bouygues. Elle ajoute que les opérateurs s’interdisent, dans le cadre de leur partenariat commercial avec leur réseau, d’autoriser l’ouverture d’un nouveau point de vente à proximité de ceux de leur distributeur existants, et qu’il existait déjà des boutiques d’opérateurs concurrents à proximité de ses deux points de vente. Elle relève que l’arrivée de la société Free sur le marché a entraîné une importante réduction des points de vente des trois premiers opérateurs et qu’elle ne pouvait donc retrouver avec les sociétés Sfr et Bouygues un partenariat commercial équivalent.

Elle fait en outre valoir l’existence d’un déséquilibre significatif des droits et obligations des parties en application des dispositions de l’article L.442-6 I.2°du code de commerce, et résultant des clauses contractuelles. Elle soutient à ce titre que le contrat, dans lequel elle est mentionnée en qualité de distributeur, est un contrat d’adhésion qu’elle n’a pas négocié, et que les clauses de celui-ci, en particulier de non-concurrence, d’exclusivité, de minima, de loyauté, de modification de rémunération et de tarification créent un déséquilibre significatif, dès lors qu’elle ne bénéficie pas des mêmes avantages que la société Orange et qu’aucune autre obligation ne rééquilibre les obligations entre les parties.

Elle considère que la rupture des relations commerciales établies à l’initiative de la société Orange présente un caractère brutal compte tenu de l’ancienneté de celles-ci, de l’absence de préavis effectif, de sa situation de dépendance économique et organisationnelle aggravée par le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, rendant impossible la diversification de son activité, ce qui a conduit à la perte de ses deux fonds de commerce créés et développés pour satisfaire la stratégie de développement commercial de la société Orange.

Au titre du préjudice, elle argue d’une perte de chiffre d’affaires de 1.171.481 euros, correspondant au préavis d’un an dont elle aurait dû bénéficier, le contrat litigieux étant un contrat de prestation de services. Elle soutient que privée brutalement de son chiffre d’affaires, elle n’a plus été en mesure de payer ses salariés ni ses loyers et charges. Elle invoque donc un préjudice au titre la perte de son fonds de commerce d’Ermont de 585.740 euros correspondant à la moitié du chiffre d’affaires réalisé en 2010 et un préjudice au titre de la perte de son fonds de commerce de Dreux de 460.740 euros correspondant à la différence de valeur dudit fond, de 585.740 euros et son prix de cession à 125.000 euros.

Par conclusions notifiées et déposées le 4 septembre 2019, la société Orange demande à la cour de :

1. Sur l’irrecevabilité des prétentions nouvelles de la société GCM Ermont :

— Dire et juger que les demandes formées en appel par la société GCM Ermont constituent des prétentions nouvelles,

— Déclarer irrecevables les demandes formées en appel par la société GCM Ermont ;

2. Sur la prétendue rupture brutale de relations commerciales établies et le prétendu déséquilibre significatif entre les parties :

— Constater l’absence de déséquilibre significatif entre les parties et la soumission volontaire de la société GCM Ermont à une dépendance économique,

— Dire et juger que la société GCM Ermont a bénéficié d’un préavis plus favorable que le préavis contractuellement prévu,

— Débouter la société la société GCM Ermont de sa demande d’indemnisation à la somme de 1.171.481 euros au titre de la perte de chiffre d’affaires,

— Débouter la la société GCM Ermont de sa demande d’indemnisation à la somme de 585.740 euros et de 460.740 au titre de la perte de ses fonds de commerce ;

3. En tout état de cause :

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce Paris du 9 février 2017 en ce qu’il a débouté la société GCM Ermont de ses demandes,

— Débouter la société GCM Ermont de l’intégralité de ses demandes;

— Condamner la société GCM Ermont au paiement d’une somme de 50.000 euros au titre de la procédure abusive,

— Condamner la société GCM Ermont au paiement d’une somme de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle soulève tout d’abord l’irrecevabilité des prétentions nouvelles de la société GCM Ermont fondées sur la rupture brutale des relations commerciales établies, en application des dispositions des articles 564 et 565 du code de procédure civile. Elle soutient que l’appelante n’a formé aucune demande en première instance au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies et que le tribunal s’est borné à répondre à un moyen soulevé par ses soins et portant sur l’insuffisance du préavis contractuel prévu en 2004 et son choix d’accorder à la société GCM Ermont un préavis d’une durée supérieure 'tant à celui prévu au contrat qu’à ceux fixés par la jurisprudence en application de l’article L.442-6I.5° du code de commerce'. Elle ajoute que la demande en première instance fondée sur le déséquilibre significatif constitue une demande distincte de celle en cause d’appel fondée sur la rupture brutale des relations commerciales établies. Elle relève également que l’appelante sollicite pour la première fois en cause d’appel l’indemnisation au titre de la perte de ses fonds de commerce.

Au fond, elle conteste la rupture brutale des relations commerciales établies.

A ce titre, elle réfute tout déséquilibre significatif entre les parties et toute situation de dépendance économique. Elle fait valoir que la notion de contrat d’adhésion entre professionnels a été introduite par la réforme du droit des obligations du 1^er février 2016, postérieure à la conclusion du contrat litigieux et donc inapplicable à celui-ci. Elle ajoute que l’intimée, professionnel de la téléphonie, était en mesure de négocier le contrat et ne démontre pas avoir été contrainte de le signer. Elle conteste la situation de dépendance économique de l’appelante, qui a seule fait le choix d’exercer exclusivement son activité avec elle alors que M. X, actionnaire majoritaire de la société GCM Ermont était également propriétaire de plusieurs points de vente dont un club Bouygues Télécom. Elle soutient que le contrat n’emporte aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dès lors que ce partenariat a été fructueux pour l’appelante, qu’il n’est pas démontré en quoi les clauses créeraient un tel déséquilibre, la circonstance qu’elles ne soient pas parfaitement symétriques étant inopérante. Elle ajoute que le fait d’être soumis à une obligation d’exclusivité ne caractérise pas en soi un déséquilibre significatif, que les exigences d’objectifs 'minima’ relèvent de pratiques commerciales usuelles, notamment eu égard à la rémunération versée à l’appelante, que la loyauté à laquelle sont soumises les parties ne peut caractériser un déséquilibre significatif, que le contrat prévoit la révision de la rémunération du distributeur pour prendre en compte les conditions et évolutions du marché, soit à la hausse ou à la baisse, que le mandat de facturation est une pratique courante du marché et ne prive pas l’appelante de la faculté de vérifier la facturation effectuer, que la

propriété exclusive de la clientèle ayant acheté ou souscrit des produits et/ou services de la société Orange ou France Télécom est le fondement même de la coopération entre les parties, enfin que la clause de non-concurrence post contractuelle d’une durée d’un an et restreinte du point de vue territorial est classique.

Elle ajoute que la clause de non-concurrence n’a pas privé l’appelante de toute possibilité de reconversion, M. X actionnaire majoritaire de l’appelante étant le gérant de plusieurs points de vente de téléphonie mobile d’abord détenus sous une enseigne multimarques Télécom 1, puis sous l’enseigne Club Bouygues Télécom, que M. Y, gérant de l’appelante, était informé de l’évolution du marché de la téléphonie mobile et que le point de vente de Dreux a été cédé à la société Phone Wrire digital en 2013.

Elle fait valoir le caractère très favorable du préavis de 18 mois accordé à l’appelante et qui a été effectif, la relation commerciale ayant été maintenue aux mêmes conditions durant ce délai. Elle considère que la clause de non-concurrence post contractuelle, dont la validité n’est pas contestée et qui est très restrictive en ce qu’elle vise uniquement 'les mêmes locaux' que ceux de l’appelante, ne saurait à elle seule caractériser l’absence d’effectivité du préavis ni justifier la prolongation du délai de préavis accordé, ladite société pouvant exercer son activité dans d’autres locaux. Elle relève que l’appelante n’a jamais fait valoir cette clause lors de leurs échanges et n’a jamais sollicité la suspension de son application.

Elle considère que le préavis supplémentaire sollicité est excessif tant au vu de l’évolution de la législation en matière de rupture brutale de la relation commerciale établie, limitant à 18 mois la durée du préavis, que de la pratique et la jurisprudence ayant précédé cette réforme. Elle estime suffisant le préavis de 18 mois accordé, lequel a permis à l’appelante de céder un fonds de commerce. Elle souligne, en outre, que l’appelante a accepté ce préavis par lettre du 19 novembre 2012.

Elle conteste les préjudices allégués au titre de la perte de chiffre d’affaires et de fonds de commerce, qu’elle considère nullement démontrés.

Enfin, elle fait valoir le caractère abusif de la procédure.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes formées par l’appelante en cause d’appel :

Selon l’article 564 du code de procédure civile, 'Les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

L’article 565 du même code dispose que 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.

L’article 566 du même code précise que 'Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément'.

Au vu de l’assignation délivrée devant le tribunal de commerce de Paris et des conclusions déposées par la société GCM Ermont, celle-ci a formulé en première instance une demande de condamnation de la société Orange à lui payer une somme de 180.359 euros en réparation de son préjudice causé par le non-respect de la durée du contrat et une somme de 892.428 euros en application des

dispositions de l’article L.134-2 du code de commerce et subsidiairement des articles L.420-2 et L.442-6I.2° du code de commerce.

Sa demande en première instance était donc fondée sur la résiliation anticipée et abusive du contrat du fait du non-respect de la durée du contrat, et non pas sur la rupture brutale de la relation commerciale établie nouée avec la société Orange.

La circonstance qu’elle ait également formé une demande fondée sur le déséquilibre significatif, régi par les dispositions de l’article L.442-6I.2° du code de commerce, et que le tribunal ait répondu à un moyen de la société Orange relatif à la suffisance du préavis contractuel accordé au vu des critères de l’article L.442-6I.5° du code de commerce et de la jurisprudence afférente, est inopérante à établir qu’elle aurait formulé une demande au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies.

Devant la cour, elle sollicite désormais, au visa des articles L.442-6 I. 5° et L.442-6 I.2° du code de commerce, la condamnation de la société Orange à lui payer la somme de de 1.171.481 euros correspondant à un an de chiffre d’affaires, ainsi que les sommes de 585.740 euros et 460.740 euros au titre de la perte de ses fonds de commerce d’Ermont et de Dreux.

Les demandes fondées sur la résiliation abusive d’un contrat ou sur la rupture brutale d’une relation commerciale établies tendent aux mêmes fins, soit la réparation du préjudice subi au titre de la fin d’un partenariat.

Les demandes formées en cause d’appel par l’appelante, fondées sur les dispositions de l’article L.442-6I.5° du code de commerce, et qui tendent à l’indemnisation du préjudice subi, d’une part, au titre de la perte de chiffre d’affaires, d’autre part, au titre de la perte des fonds de commerce d’Ermont et de Dreux en ce que l’appelante n’a pu retrouver de repreneur pour l’activité de téléphonie exercée dans ces points de vente à la suite de la rupture brutale des relations commerciales établies, ne sont pas nouvelles en ce qu’elles tendent aux mêmes fins que la demande formée en première instance et fondée sur la résiliation abusive du contrat

Les demandes formées en cause d’appel par l’appelante sont donc recevables.

Sur la rupture brutale de la relation commerciale établie :

Selon l’article L.442-6 I.5° du code de commerce, dans sa version applicable aux faits de l’espèce,'Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers:

5°De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure (…)'.

Les parties ne discutent pas de l’existence d’une relation commerciale établie nouée entre elles depuis 2002, ni de la rupture de celle-ci par la société Orange par lettres recommandées avec demande d’avis de réception datées du 23 mai 2011, mais du caractère brutal de ladite rupture du fait de l’effectivité ou non du préavis accordé et de son caractère suffisant.

Il n’est ainsi pas contesté que les parties, qui ont conclu un premier contrat Mobistore le 28 mars 2002 suivi d’autres contrats, ont ainsi noué une relation commerciale revêtant un caractère suivi, stable et habituel, même s’il n’est pas justifié aux débats le chiffre d’affaires réalisé par l’appelante avec l’intimée ni la part de celui-ci dans l’activité de l’appelante qui, tout en prétendant qu’elle réalisait 100% de son activité avec la société Orange au moment de la rupture de la relation commerciale établie, reconnaît qu’elle exerçait également une activité de vente d’accessoires et d’assurances portant sur les portables qui représenterait 10% de son activité, sans que ces éléments soient justifiés par les pièces produites aux débats.

Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception datées du 23 mai 2011, la société Orange, d’une part, et la société France Télécom devenue Orange, d’autre part, ont notifié à la société Ermont la résiliation des contrats 'Mobistore' et 'Modalités de commercialisation de produits et services de France Télécom dans les points de vente Mobistore et de relais Mobistore' avec un préavis de 18 mois à compter de la réception desdits courriers, dont la date du 8 juillet 2011 n’est pas discutée, soit au 8 février 2013. Il n’est pas contesté que ces courriers ont mis fin à la relation commerciale établie nouée entre les parties.

Ladite relation était donc ancienne de 9 ans, lors de la rupture de celle-ci par la société Orange avec préavis de 18 mois.

L’effectivité du préavis s’analyse au vu du maintien du flux d’échanges entre les parties et des conditions commerciales durant la période du préavis et non pas au regard des conséquences de la rupture de la relation commerciale établie postérieurement au délai de préavis.

L’appelante ne fait pas utilement valoir que le préavis de 18 mois n’a pas été effectif, dès lors qu’elle ne conteste pas que la relation commerciale a bien été poursuivie durant le préavis aux mêmes conditions et que le chiffre d’affaires réalisé avec l’intimée a été globalement maintenu. Elle produit d’ailleurs aux débats les bilans comptables de son activité, démontrant que son chiffre d’affaires a été globalement maintenu avant de connaître une baisse significative en 2013. Le préavis appliqué par la société Orange a donc bien été respecté.

L’existence d’une clause de non-concurrence post-contractuelle est sans incidence sur l’effectivité du préavis en raison du maintien du flux d’échanges entre les parties.

Le fait que la clause de non-concurrence post-contractuelle visée à l’article 17.2 du contrat Mobistore 1 et faisant interdiction à l’appelante pendant une période de douze mois après la cessation du contrat, 'de commercialiser des services et des produits concurrents de la société Orange dans les mêmes locaux que ceux visés aux annexes 1 et 2 du présent contrat', soit les points de vente d’Ermont et de Dreux, l’aurait prétendument mise dans l’impossibilité de réorienter son activité, est donc inopérant à démontrer le non-respect du préavis accordé par la société Orange, cette clause post-contractuelle ne prenant effet qu’à l’expiration du contrat fondant en partie la relation commerciale des parties et étant inapplicable durant le maintien de celle-ci.

Il est donc indifférent que l’existence de cette clause de non-concurrence contractuelle associée à la spécificité du marché de la téléphonie mobile ait, ou non, mis la société GCM Ermont dans l’impossibilité, à l’issue de la période de préavis, d’exercer une activité de vente de téléphonie mobile, de travailler avec un autre opérateur que la société Orange et de retrouver une activité similaire du fait de l’arrivée de la société Free sur le marché.

Cette clause associée aux spécificités du marché est donc impropre à démontrer l’absence d’effectivité du préavis.

L’appelante ne fait pas utilement valoir sa situation de dépendance économique envers l’intimée dès lors que son extrait Kbis mentionne comme activité l’achat, la vente de téléphone Satellite Internet, le

développement du commerce électronique à travers des sites marchands et multimédia, l’achat, la vente, la location de cassettes vidéo, jeux vidéo neufs et d’occasion, de cd et dvd, et qu’elle ne justifie pas de l’ampleur du chiffre d’affaires réalisé avec la société Orange par rapport à son chiffre d’affaires global. En outre, la clause d’exclusivité prévue au contrat porte sur les seuls points de vente de l’enseigne Mobistore situés à Ermont et Dreux, de sorte que l’appelante est mal fondée à opposer à la société Orange le choix qu’elle a fait de spécialiser son activité dans la vente de téléphonie mobile pour le compte de celle-ci au détriment de ses autres activités.

De même, l’appelante échoue à établir, au soutien de ses allégations d’un préavis non effectif ou insuffisant, une situation de dépendance organisationnelle caractérisée par un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au vu des dispositions de l’article L. 442-6I.2 du code de commerce qui, dans sa version applicable aux faits, dispose que :

'Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :

2° a) D’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d’une opération d’animation commerciale, d’une acquisition ou d’un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d’enseignes ou de centrales de référencement ou d’achat ;

b) D’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées'.

A ce titre, elle est mal fondée à faire valoir que le contrat Mobistore serait un contrat d’adhésion, la réforme du droit des obligations du 1^er février 2016, postérieure à la conclusion du contrat litigieux, étant inapplicable à celui-ci.

La clause de non-concurrence prévue à l’article 17-2 du contrat Mobistore n’est pas en soi caractéristique d’un déséquilibre significatif, étant limitée dans l’espace (les deux boutiques Mobistore de l’appelante) et dans le temps (un an à compter de la résiliation du contrat), usuelle dans ce type de contrats et donc nullement disproportionnée, étant en outre relevé avec l’intimée que cette clause post-contractuelle n’a fait l’objet d’aucune critique ni d’aucune demande de nullité ou de main-levée par l’appelante.

La circonstance que le contrat Mobistore stipule en préambule et à l’article 1 une exclusivité à la seule charge de l’appelante en sa qualité de distributeur pour les points de vente Mobistore n’est ni disproportionnée ni injustifiée, cette obligation n’ayant pas été néfaste pour l’économie de l’appelante dont le chiffre d’affaires n’a cessé de croître.

L’exigence de loyauté contractuelle du distributeur et d’exécution de bonne foi, stipulée en préambule du contrat et à l’article 4, et relevant du principe de la responsabilité contractuelle, ne caractérise aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Les exigences d’objectifs mensuels minima en termes d’activités et de chiffre d’affaires pour le compte de l’intimée dans les points de vente concernés, prévues à l’article 3.4 du contrat, sont inopérantes à démontrer un avantage disproportionné et injustifié de l’intimée au préjudice de l’appelante, laquelle reconnaît avoir, grâce à ce contrat, développé sa clientèle et son activité et été rémunérée en contrepartie de l’exécution de ses obligations.

La circonstance que l’article 10.1.4 du contrat offre la faculté à la société Orange de revoir le

montant et/ou les principes de la rémunération de la société GCM Ermont pour prendre en compte les évolutions des marchés n’est ni disproportionnée, ni injustifiée, lesdites évolutions pouvant être favorables et ainsi bénéficier à l’intimée.

Le fait qu’en application de l’article 10.2 du contrat, la société Orange dispose d’un mandat de facturation du distributeur aux termes duquel elle établit, au nom et pour le compte de la société GCM Ermont, les factures portant mention des montants des rémunérations qui lui sont dues au titre du contrat, auxquelles sont jointes une annexe détaillée dressée par la société Orange, justifiant les rémunérations dues et devant être approuvées par la société GCM Ermont, est également impropre à caractériser un quelconque déséquilibre significatif, le mandat de facturation confié à la société Orange, simplifiant le flux entre les parties ayant expressément convenu de la compensation de diverses créances, permettant à la société GCM Ermont de contrôler la facturation établie. Le mandat de facturation avec autocertification, confié à la société Orange par la société GCM Ermont sans que celle-ci ait à signer les factures afférentes en application de l’article 10.3 du contrat, ne caractérise pas un avantage disproportionné et injustifié confié à la société Orange dès lors que celle-ci est tenue de mentionner sur les factures les mentions en permettant le contrôle et que l’appelante conserve la faculté de faire des réserves et solliciter une rectification, de sorte que l’intimée ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire.

Il s’ensuit que ces obligations prises individuellement et dans leur ensemble ne caractérisent aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

De même, la circonstance que la société Orange n’ait pas donné suite, postérieurement à la rupture de la relation commerciale établie, à la demande de la société CGM Ermont d’entrer dans son réseau de franchisés est également inopérante à établir l’absence de préavis effectif consenti par la société Orange.

Enfin, le fait que la société Orange continue à bénéficier de la clientèle apportée par la société GCM Ermont qui n’aurait prétendument pas été rémunérée à cette fin est inopérant à caractériser le défaut de respect du préavis.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’appelante échoue à établir qu’elle n’a pas bénéficié d’un préavis effectif. Elle est mal fondée à faire valoir la brutalité de la rupture de la relation commerciale établie de ce seul chef.

Le préavis de 18 mois effectivement accordé à la société GCM Ermont étant suffisant au regard de l’ancienneté de la relation commercial établie, la rupture de celle-ci à l’initiative de l’appelante ne présente aucun caractère brutal.

La société GCM Ermont est donc déboutée de l’ensemble de ses demandes, le jugement étant confirmé par motifs substitués.

Sur la procédure abusive :

La société Orange ne démontre pas le caractère abusif de la procédure initiée par l’intimée, celle-ci n’ayant pas commis de fautes dégénérant en abus de droit en changeant le fondement de ses demandes, en déposant le 19 juin 2019, la veille de la clôture, de nouvelles écritures auxquelles l’intimée a pu répondre par conclusions du 4 septembre 2019, en sollicitant un préavis plus conséquent que celui de 18 mois accordé et en formulant des demandes indemnitaires cumulatives au titre de la perte de marge et de la perte de ses fonds de commerces.

Elle doit donc être déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

L’appelante échouant en ses prétentions sera en outre condamnée aux dépens exposés en cause d’appel, ainsi qu’à payer à l’intimée une indemnité de procédure que l’équité commande de fixer à la somme de 8.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DIT recevables les demandes formées par la société GCM Ermont,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions par motifs substitués,

Y ajoutant,

DÉBOUTE la société Orange de sa demande au titre de la procédure abusive,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société GCM Ermont à payer à la société Orange une indemnité de 8.000 euros,

CONDAMNE la société GCM Ermont aux dépens.

Le greffier Le président