Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 04 NOVEMBRE 2020

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05671 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5RZS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Septembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/04462

APPELANTE

Madame J… M…

[…]

[…]

Représentée par M^e Thibaut BONNEMYE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0726

INTIMÉE

SAS BOWLING OUEST PARIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Luc BRAMI, avocat au barreau de PARIS, toque : J105

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Fabienne ROUGE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Fabienne ROUGE, Président de Chambre

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de Chambre

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère

Greffière, lors des débats : M^me Nasra ZADA

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par M^me Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par M^me Clémentine VANHEE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame J… M… a été engagée par la société SAS BOWLING OUEST PARIS ( B.O.P) à compter du 3 septembre 2011 dans le cadre d’un emploi à temps partiel de 25,5 heures hebdomadaires en qualité d’hôtesse, caissière, barmaid; sa rémunération brute mensuelle s’élevait à la somme de 1.079,59 €.

Par jugement du 26 septembre 2017, le Conseil de Prud’hommes de Paris a débouté Madame M… de l’intégralité de ses demandes, débouté la SAS BOWLING OUEST PARIS de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et laissé les dépens à la charge de Madame M….

Madame J… M… en a interjeté appel.

Par conclusions récapitulatives du 15 juin 2020 auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Madame J… M… demande à la cour d’infirmer le jugement , de juger que la Convention collective nationale du sport est applicable à la SOCIETE DES BOWLINGS OUEST DE PARIS (B.O.P.) et non celle de l’hôtellerie, de fixer le salaire de Madame M… à la somme de 1.750,43 € bruts, de condamner la SOCIÉTÉ DES BOWLINGS OUEST DE PARIS (B.O.P.) à verser à Madame M… les sommes suivantes avec intérêts au taux légal et capitalisation de ceux-ci:

' 2.379,20 € bruts de rappels de salaire au titre de la rémunération minimale ;

' 237,92 € bruts en paiement des congés payés afférents ;

' 959,82 € nets de dommages-intérêts au titre des repos compensateurs ;

' 2.160 € bruts à titre de rappels de prime de fermeture tardive ;

' 216 € bruts en paiement des congés payés afférents ;

' 4.652,80 € bruts en titre de rappels de prime de lignage ;

' 465,28 € bruts en paiement des congés payés afférents ;

' 1.500 € nets de dommages-intérêts au titre du non-respect de la priorité de l’emploi ;

' 4.726,14 € nets d’indemnité compensatrice de congés payés compte tenu de la reconnaissance de l’accident du travail du 16 septembre 2015 par le TASS ;

' 15.000 € nets de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

de juger que les graves manquements de la Société à ses obligations contractuelles justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame M… aux torts exclusifs de l’entreprise et produisent les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

de condamner la SOCIETE DES BOWLINGS OUEST DE PARIS (B.O.P.) à lui

verser les sommes suivantes :

—  12.000 € nets de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

—  2.988,85 € nets à parfaire à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  1.750,43 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et subsidiairement la somme

de 3.500,86 € bruts ;

—  175,04 € bruts en paiement des congés payés afférents,

subsidiairement la somme de 350,08 € bruts ;

—  1.500 € nets au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure en appel

—  800 € au titre de l’article 700 du CPC pour la procédure CPH

et d’ordonner la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi et de bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, la Cour se réservant la faculté de liquider cette astreinte;

Par conclusions récapitulatives du 29 juin 2020 , auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la SAS BOWLING OUEST PARIS demande à la cour de rejeter toutes les pièces non communiquées aux débats et non visées par le bordereau de pièces communiquées au-delà de la pièce n°70, de confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, de dire que la Convention Collective applicable est celle des Hôtels, Cafés, Restaurants (Convention Collective Nationale 3292), de constater que l’employeur n’a pas manqué à ses obligations, de rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame M…, de constater que Madame J… M… n’a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail et qu’elle ne justifie plus d’arrêt maladie, bien qu’étant toujours dans les effectifs de la société, depuis décembre 2017, et de la condamner au paiement d’une somme de 3.000 € en vertu de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 juin 2020.

MOTIFS

Sur la convention collective applicable

C’est l’activité de l’entreprise qui détermine la convention collective applicable, si l’entreprise exerce plusieurs activités c’est l’activité principale qui doit être prise en considération.

La société SAS BOWLING OUEST PARIS a pour activité principale la fabrication, l’achat, la vente, l’installation et l’exploitation d’appareils et objets divers se rapportant en particulier aux spectacles, sports, loisirs, commerce électricité et automobile, exploitation d’appareils automatiques, la restauration rapide et la vente de boissons et toutes opérations se rapportant à l’objet.

Madame M… soutient que la convention collective applicable est celle du sport et non celle des hôtels cafés restaurants.

Cependant la convention collective hôtellerie est celle qui règle les rapports entre salariés et employeurs dans toutes les entreprises dont la principale activité est l’hébergement et/ou la fourniture de repas et ou boissons et le cas échéant des services qui y sont associés, elle concerne également les discothèques et bowlings.

La société BOP démontre que la convention collective des bowlings dépend de celle des hôtels, cafés restaurants.

Il sera en outre constatée que cette convention est mentionnée dans le contrat de travail signé par la salariée.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point et Madame M… sera déboutée de cette demande et de celle de rappels de salaire, du repos compensateur et du maintien de salaire suite à l’accident du travail dus au titre de la convention collective des sports.

Sur la prime de fermeture tardive

Madame M… sollicite la prime de fermeture tardive en indiquant que les salariés qui la perçoivent appartiennent à la même catégorie professionnelle qu’elle. Cependant au vu des bulletins de salaire versés aux débats, il convient de constater que Messieurs Y…, Q…, F…, B… et V… qui bénéficient de cette prime sont hôte mécanicien, mécanicien et non hôtesse d’accueil barmaid.

Au vu de ces éléments, l’explication de la société qui indique verser cette prime aux mécaniciens n’est pas contredite.

Madame M… sera déboutée de cette demande.

Sur la prime de lignage

Madame M… considère qu’elle devrait bénéficier de la prime de lignage mais elle ne démontre pas qu’un salarié exerçant le même emploi et la même ancienneté qu’elle bénéficie de cette prime, Monsieur P… est mécanicien, et Monsieur L… n’en bénéficie pas contrairement à ce que la salariée soutient, le bulletin de salaire relatif à cet employé en date du 7 décembre 2015 ne la mentionnant pas.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point.

Sur la demande relative au temps plein

L’article L2123-8 du code du travail applicable à l’époque des faits prévoit que : 'Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d’une durée au moins égale à celle mentionnée à l’article L. 3123-14-1 ou, le cas échéant, à celle fixée par convention ou accord de branche étendu sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123-14-3, ou un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.'

Madame M… demande le paiement de la somme de 6000€ en raison du non respect par la société de la priorité d’embauche à temps plein en application des dispositions de l’article L3123-8 du code du travail.

Cependant Madame M… ne justifie pas qu’il y avait des emplois à temps plein correspondant à sa catégorie professionnelle à pourvoir, l’employeur contestant avoir recruté des salariés à temps complet dans sa catégorie professionnelle pendant la période litigieuse.

Elle sera déboutée de cette demande et le jugement du conseil de prud’homme sera confirmé.

Sur la demande d’une indemnité compensatrice de congés payés

Il est établi que par jugement en date du 10 mars 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale a reconnu que Madame M… avait été victime d’un accident du travail le 18 septembre 2015 . Celle-ci a été déclarée consolidée 13 décembre 2017.

Les dispositions de l’article L3141-5 du code du travail prévoient que sont considérés comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an pendant laquelle l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Il sera fait droit à cette demande .

Sa rémunération brute mensuelle est de 1079,59€ son arrêt ayant duré 25 mois, il lui est dû à ce titre la somme 2698,95€. La société sera condamnée à lui verser cette somme.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Madame M… soutient que son employeur n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail en ne déclarant pas l’accident du travail dont elle a été victime, en n’adressant pas l’attestation de salaire à la CPAM et en s’abstenant de solliciter la prévoyance.

Cependant les circonstances de l’accident ont conduit la CPAM à refuser de reconnaître le caractère professionnel de l’accident, c’est uniquement à la suite d’un jugement en date du 10 mars 2017 que ce caractère a été reconnu.

L’accident est survenu le 16 septembre 2015, mais le certificat médical date du 18 septembre 2015. Aucun élément ne permet de considérer que l’employeur a été averti et a refusé de déclarer l’accident. Le temps écoulé entre la manipulation des fûts et les constatations médicales pouvait lui permettre de douter du lien entre le travail et la lésion.

La société BOP démontre avoir envoyé l’attestation de salaire dès le 28 septembre 2015, permettant le paiement des indemnités journalières.

Il est établi que l’employeur a tardé à mettre en oeuvre le contrat de prévoyance et à lui rembourser les sommes versées par la prévoyance , puisque par courrier du 27 juillet 2018 le Gan informait Madame M… des différents paiements effectués auprès de son employeur.

Ainsi, une certaine exécution déloyale du contrat de travail est démontrée et la salariée qui a justifié de difficultés financières et d’un état dépressif sera indemnisée par l’octroi de la somme de 2000€.

Sur la résiliation judiciaire

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante. La résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les différents manquements invoqués à l’appui de cette demande ont été en partie modifiés, dans les conclusions présentées devant la cour d’appel, il ne s’agit cependant que d’arguments nouveaux et non de demandes nouvelles, ils sont donc recevables.

Il résulte des développements ci dessus que l’unique manquement démontré est celui lié à l’absence de mise en cause de la prévoyance. Ce motif à lui seul est insuffisant pour justifier la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur . Madame M… sera déboutée de cette demande et de ses demandes d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE LA SOCIÉTÉ DES BOWLINGS OUEST DE PARIS à payer à Madame M… les sommes de :

-2698,95€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés au titre de la reconnaissance de l’accident du travail pour la période du 16 septembre 2015 au 13 décembre 2017,

—  2000 euros en réparation de son préjudice pour exécution déloyale du contrat de travail

— Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt;

— Autorise la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil

Vu l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SOCIÉTÉ BOWLING OUEST PARIS à payer à Madame M… en cause d’appel la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

DEBOUTE les parties du surplus des demandes ,

LAISSE les dépens à la charge de la SOCIÉTÉ BOWLING OUEST PARIS.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE