SD/LL

S.A. ECW

C/

S.A.S. CEGELEC NDT-PSC

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 17 SEPTEMBRE 2020

N° RG 20/00352 – N° Portalis DBVF-V-B7E-FOHB

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 17 février 2020,

par le Président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône – RG N°202063

APPELANTE :

S.A. ECW dont le siège social est sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Cécile RENEVEY, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistée de M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. CEGELEC NDT-PSC, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Mohamed EL MAHI, membre de la SCP CHAUMONT – CHATTELEYN – ALLAM – EL MAHI, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 1

assistée de M^e Jérôme NOVEL, membre de la SELARL ALCYACONSEIL – JUDICIAIRE, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 juin 2020 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

Michel WACHTER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis par écrit.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laurence SILURGUET, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 17 Septembre 2020,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Laurence SILURGUET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SA ECW (Engineering Control Welding), créée en 1974, est spécialisée dans le contrôle non destructif pour le secteur industriel, et en particulier le nucléraire civil et militaire, la construction navale, la chaudronnerie, la chimie et la pétrochimie.

Son siège social est situé à Paris et elle dispose de plusieurs agences, dont l’une est située au Creusot.

La société CEGELEC NDT PSC, filiale VINCI, qui a son siège à Bourg-de-Péage (Drôme), exerce également une activité d’essai et de contrôle non destructif sous la dénomination 'Actemium'.

Les deux sociétés ont eu l’occasion de travailler ensemble dans le cadre de groupements momentanés d’entreprises pour l’obtention de marchés publics.

Par un courrier du 27 novembre 2017, M. Z X, qui occupait les fonctions de responsable de l’agence ECW du Creusot et qui exerçait son activité à mi-temps depuis le 10 février 2017, dans le cadre d’un accord de retraite progressive, a fait savoir qu’il démissionnait de ses fonctions à compter du 31 janvier 2018.

Par courrier du 31 janvier 2018, M. A Y, également salarié de la société ECW et gendre de M. X, a démissionné de ses fonctions au sein d’ECW.

A la suite de ces départs, la société ECW a appris la création par M. X d’une société EC2I démarchant sa clientèle.

Au cours du mois d’avril 2018, M. Y a été embauché par la société CEGELEC NDT PSC et,

par courriers des 2 et 28 mai 2018, la société ECW a mis en garde la société CEGELEC NDT PSC, en accusant messieurs Y et X de mener des actions de concurrence déloyale à son encontre.

Par courrier du 28 mai 2018, la société VINCI Energies Nucléaires, société mère de la société CEGELEC NDT PSC, expliquait que les intentions de cette dernière étaient de compléter l’offre de travaux de proximité de son entité implantée à Chalon sur Saône, pour répondre à l’attente des clients, et indiquait que la simple embauche d’un salarié démissionnaire ne constituait en aucune manière une pratique déloyale.

Ayant appris que la société CEGELEC NDT PSC ouvrait une agence au Creusot et constatant une baisse importante des commandes de ses clients les plus importants, la SA ECW a déposé une requête auprès du Président du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône le 24 octobre 2019, sur le fondement des articles 145 et 812 du code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une mesure d’instruction confiée à un huissier de justice chargé de procéder à un constat dans les locaux de l’agence de la société CEGELEC NDT PSC du Creusot, de déterminer les clients détournés par cette dernière et de se faire remettre une copie des procès-verbaux de contrôle qu’elle a établis, en vue d’établir, avant tout procès, la preuve d’agissements parasitaires.

Par ordonnance du 30 octobre 2019, le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône a fait droit à la requête et a désigné M^e Touiller, Huissier de justice à Louhans, avec pour mission de :

— vérifier si depuis le 1^er septembre 2018 les différentes sociétés suivantes ont passé commande :

' La Fonderie charolaise,

' société Thermodyn,

' société Lioret,

' société SRCI,

' société Carlier,

— prendre une copie de ces commandes,

— prendre une copie des procès-verbaux de contrôle qui ont été effectués.

L’ordonnance a été signifiée le 25 novembre 2019 par M^e Touiller qui a procédé aux opérations de constat.

Par exploit du 19 décembre 2019, la société CEGELEC NDT PSC a fait assigner la SA ECW devant le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône statuant en référé, aux fins de voir, au visa des articles 145 et 495 et suivants du code de procédure civile :

— rétracter l’ordonnance rendue le 30 octobre 2019 par le Président du tribunal à la requête de la sociéte ECW,

— ordonner la restitution des pièces saisies par les huissiers instrumentaires,

— faire interdiction à la société ECW de faire état ou usage du constat d’huissier ou des pièces annexées en exécution de l’ordonnance rétractée et ce sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée, à compter de la décision à intervenir,

— dire que le juge des référés se réserve le droit de liquider l’astreinte,

En tout état de cause,

— condamner la société ECW à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ECW aux entiers dépens de l’instance.

Elle soutenait que :

— les dispositions des articles L 152 et R 153-1 du code de commerce auraient dû imposer au Président du tribunal de commerce d’ordonner un séquestre d’une durée maximale d’un mois, ce qui justifie en soi la rétractation de l’ordonnance,

— la société requérante ne justifie pas d’un motif légitime pour solliciter la mesure d’instruction ordonnée dès lors qu’elle ne rapporte pas la preuve d’un démarchage systématique de sa clientèle par CEGELEC, ni celle de la pratique de tarifs inférieurs, qu’elle ne démontre pas l’originalité des procès-verbaux de contrôle qu’elle émet, qui sont des documents communément utilisés par toutes les sociétés de la filière, et que M. X n’est en aucun cas son salarié,

— les mesures d’instruction ordonnées le 30 octobre 2019 ne sont pas proportionnées et ne préservent pas le secret des affaires car, en obtenant des données tarifaires, des données sur sa clientèle, des données opérationnelles et sur son savoir faire, la société ECW disposera d’un avantage concurrentiel injustifié sur CEGELEC, avant tout débat au fond.

La SA ECW a demandé au juge des référés de lui donner acte qu’elle utilisera les documents transmis par l’huissier instrumentaire, en exécution de l’ordonnance du 30 octobre 2019, uniquement dans le cadre de la procédure engagée en concurrence déloyale contre la société CEGELEC et qu’elle les détruira une fois cette procédure terminée.

Elle a sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Elle a fait valoir que :

— l’article R 153-1 du code de commerce ne prévoit que la possibilité d’ordonner le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires et ces dispositions ne figuraient pas dans l’ordonnance critiquée qui précisait que le secret des affaires était protégé,

— M. X a commis des actes de concurrence déloyale dès son départ de la société et elle a signalé le démarchage délibéré de sa clientèle par M. Y à la société CEGELEC dès le 2 mai 2018, laquelle n’a pas tenu compte de ses mises en garde et a même accentué la concurrence déloyale en créant une agence au Creusot,

— les procès-verbaux de contrôle émis par la société CEGELEC NDT PSC sont identiques à ceux qu’elle utilise et la demanderesse n’utilise ce modèle que depuis 2018,

— la concurrence déloyale de la société CEGELEC NDT PSC s’exerce également avec le concours de M. X, beau-père de M. Y, qui a dirigé l’agence du Creusot, lequel travaille pour le compte de CEGELEC par le biais d’une société de travail temporaire, la société Startpeople, pour dissimuler sa présence en tant que salarié de sa concurrente,

— les mesures ordonnées sont proportionnées, ayant déjà été victime d’actes de concurrence déloyale

dans son agence de Lyon, ce qui, au regard de l’importance considérable des détournements effectués par CEGELEC, rendait légitime la prise de mesures conservatoires pour déterminer si le montant du chiffre d’affaires détourné correspond à la baisse de chiffre d’affaires qu’elle a constatée depuis 2018 au sein de son agence du Creusot,

— que les documents obtenus ne remettent pas en cause le secret des affaires, s’agissant de copies de documents qu’elle a créés ou de documents établis à partir de propositions tarifaires reprenant les siennes.

Par ordonnance du 17 février 2020, le juge des référés du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône a :

Vu les articles 145 et 495 et suivants du code de procédure civile,

— rétracté l’ordonnance rendue le 30 octobre 2019 par le Président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône à la requête de la société ECW,

— ordonné la restitution des pièces saisies par les huissiers instrumentaires,

— fait interdiction à la société ECW de faire état ou usage du constat d’huissier ou des pièces annexées en exécution de l’ordonnance rétractée, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter de la signification de la présente décision,

— s’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

— condamné la société ECW à payer à la société CEGELEC NDT PSC la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit les parties mal fondées quant au surplus de leurs demandes et les en a déboutées,

— condamné la société ECW aux dépens de l’instance.

Le juge des référés a relevé que le texte invoqué par la société CEGELEC NDT PSC ne prévoit pas que le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées est limité à un mois et que ce délai est uniquement prévu pour la saisine du juge en rétractation de l’ordonnance et qu’il doit, comme tel, figurer à l’acte de signification à peine de nullité.

Il a ensuite rappelé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui autorise le démarchage de la clientèle d’autrui, par un ancien salarié ou collaborateur associé, sauf si le démarchage s’accompagne d’un comportement déloyal de ce dernier auprès des clients de la société qu’il a quittée ou d’agissements illicites destinés à nuire à l’activité de celle-ci.

Il a considéré que les courriers invoqués par la société ECW au soutien de sa demande n’établissaient pas la preuve d’un démarchage de clientèle constitutif d’un acte de concurrence déloyale, en relevant notamment que la société requérante ne démontrait pas que la société Lioret faisait partie des clients précédemment gérés par M. Y quand il était salarié d’ECW.

Il a en outre retenu que, si tel avait été le cas, le fait que les deux sociétés aient un client commun ne caractérisait pas, à lui seul, un comportement fautif de CEGELEC dès lors qu’il n’était pas contesté que les deux sociétés, bien que concurrentes sur leur secteur d’activité, ont eu des clients communs dans le cadre de groupements momentanés d’entreprises.

Il a également relevé que la requérante ne produisait pas de livres de comptes ou autres documents attestant de ses relations habituelles et continues avec les sociétés présentées comme ses clientes,

estimant ne pas être en mesure d’établir quelle est la clientèle d’ECW.

S’agissant des tarifs pratiqués par la société CEGELEC NDT PSC, le premier juge a constaté, au vu des deux seules pièces produites, que les prix indiqués sur la proposition commerciale de CEGELEC étaient plus élevés que ceux de la société ECW, contrairement à ce que soutenait cette dernière, et il a considéré que ces seules pièces ne permettaient de caractériser ni l’application systématique de prix inférieurs par CEGELEC, ni un comportement déloyal de celle-ci en vue de détourner la clientèle d’ECW.

Il a relevé que si les deux rapports de contrôle produits présentaient beaucoup de similitudes, la société ECW ne démontrait pas être à l’origine de la création de ces rapports, pas plus qu’elle ne démontrait que la société CEGELEC NDT PSC a commencé à les utiliser uniquement depuis l’entrée de M. Y dans ses effectifs.

Il a par ailleurs observé que les procès-verbaux ne faisaient que rapporter les résultats des éléments mesurés et qu’ils ne comportaient pas de commentaires détaillés susceptibles de constituer un savoir faire particulier ou une expertise que la société ECW pourrait revendiquer.

Il en a déduit que la demanderesse ne justifiait pas de l’utilisation par CEGELEC de copies de documents essentiels susceptibles de créer une confusion chez ses clients en vue de les détourner.

Il a considéré que la société ECW n’apportait pas la preuve que M. X travaille pour le compte de CEGELEC ni qu’il démarche ses anciens clients au profit de cette dernière.

Il a ainsi jugé que la société requérante ne justifiait pas d’un intérêt légitime justifiant le recours à des mesures de constat non contradictoires.

La SA ECW a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 2 mars 2020.

Par écritures notifiées le 2 juin 2020, l’appelante demande à la Cour de :

— infirmer l’ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions,

— débouter la société CEGELEC NDT-PSC de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 30 octobre 2019,

— lui donner acte qu’elle n’utilisera les documents saisis que dans le cadre de la procédure à l’encontre de la société ACTEMIUM,

— condamner la société CEGELEC à verser à la société CEGELEC (sic) la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par écritures notifiées le 29 mai 2020, la SAS CEGELEC NDT-PSC demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 145 et 495 et suivants du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône le 17 février 2020,

Y ajoutant,

— ordonner le retrait pur et simple par la société ECW de sa pièce n°30 et de toute allusion à cette pièce ou à son contenu dans le cadre de ses écritures d’appel,

— condamner la société ECW à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ECW aux entiers dépens de l’instance.

Le Ministère Public a reçu communication de la procédure et s’en est rapporté à justice le 18 mai 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l’exposé des moyens des parties, à la décision déférée ainsi qu’aux écritures d’appel évoquées ci-dessus.

SUR QUOI

Attendu, qu’à titre liminaire, l’intimée sollicite le retrait de la pièce n°30 de la société ECW en se fondant sur l’ordonnance entreprise qui fait interdiction à cette dernière de faire usage du constat d’huissier ou des pièces annexées sous astreinte, à compter de la signification de la décision, laquelle est intervenue le 21 février 2020 ;

Qu’elle considère que la communication de cette pièce constitue une violation des dispositions de l’ordonnance querellée, exigeant son retrait pur et simple et le retrait de toute mention dans les conclusions adverses, et elle estime que la position de l’appelante revient à nier l’effet juridictionnel de l’ordonnance de référé dont l’exécution provisoire n’a pas été suspendue ;

Que, dans l’hypothèse où ce retrait ne serait pas ordonné, elle demande qu’il ne soit pas tenu compte de la pièce n°30, le juge ne pouvant utiliser les pièces saisies en exécution de l’ordonnance rétractée pour apprécier si les éléments produits au soutien de la requête initiale étaient suffisants pour justifier le recours à une procédure non contradictoire ;

Attendu que l’appelante objecte que sa pièce n°30 est une pièce de procédure qui a été communiquée dans le cadre de la procédure de référé-rétractation et que cette communication ne constitue donc pas une violation de l’ordonnance de rétractation déférée ;

Qu’elle considère que la seule raison pour laquelle Cegelec demande que les pièces qui ont fait l’objet du constat d’huissier soient écartées des débats est que ces documents confirment les faits de concurrence déloyale qui lui sont reprochés ;

Attendu que la pièce n°30 communiquée par l’appelante avait déjà été produite devant le juge de la rétractation et il n’apparaît donc pas que cette pièce ait fait l’objet d’une communication irrégulière ou même tardive, ce qui rend non fondée la demande tendant à la voir écarter des débats ;

Qu’en revanche, il ne pourra pas être tenu compte de cette pièce constituée du procès-verbal de constatations établi le 25 novembre 2019 par M^e Touiller, en exécution de l’ordonnance dont la rétractation a été ordonnée le 17 février 2020, dans l’appréciation du motif légitime requis par l’article 145 du code de procédure civile ;

Attendu que la société CEGELEC NDT-PSC excipe en premier lieu de la nullité de l’ordonnance rendue le 30 octobre 2019, motif pris de la violation des articles L 153-1 et R 153-1 du code de commerce qui imposaient au président du tribunal de commerce d’ordonner un séquestre d’une durée minimale d’un mois dès lors que les données commerciales et opérationnelles visées dans l’ordonnance rendue sur requête étaient couvertes par le secret des affaires ;

Qu’elle soutient, qu’en application de l’article R 153-1 susvisé, le juge a la possibilité de ne pas ordonner de séquestre uniquement s’il estime qu’il n’y a pas de violation du secret des affaires, ce qui

n’était manifestement pas le cas en l’espèce ;

Mais attendu, qu’ainsi que l’objecte à bon droit l’appelante, l’article R 153-1 du code de commerce ne prévoit que la possibilité pour le juge d’ordonner le placement sous séquestre des pièces demandées pour assurer la protection du secret des affaires et, en l’espèce, le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône a expressément indiqué dans son ordonnance que le secret des affaires était protégé, considérant ainsi que le placement sous séquestre n’était pas nécessaire ;

Que le juge des référés a donc exactement jugé que l’ordonnance rendue sur requête n’encourait ni la nullité ni la rétractation sur ce fondement ;

Attendu, qu’en application des articles 493 à 497 du code de procédure civile, il appartient au juge de la rétractation de rechercher s’il existe un motif légitime de recourir à une mesure d’instruction, de vérifier si la requête expose les circonstances exigeant que la mesure sollicitée ne soit pas prise contradictoirement et de vérifier si les mesures de constat sollicitées ne révélent pas des mesures d’investigation générales excédant les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile ;

Attendu que la société CEGELEC NDT-PSC rappelle que la requête doit énoncer les circonstances qui exigent que les constatations réclamées échappent au contradictoire, le défaut de motivation de la requête ne pouvant être régularisé a posteriori, et que le juge de la rétractation qui constate le défaut de motivation de la requête initiale et/ou de l’ordonnance rendue sur requête doit rétracter l’ordonnance sans statuer sur le mérite de la requête ;

Qu’elle prétend, qu’en l’espèce, la requête initiale ne contient pas la moindre mention sur la nécessité exceptionnelle de renoncer au principe du contradictoire et que l’ordonnance du 30 octobre 2019 ne contient pas davantage de motivation sur ce point, se contentant d’une formule de style ;

Qu’elle fait grief au juge de la rétractation de ne pas s’être prononcé sur ce point juridique fondamental ;

Attendu que l’appelante prétend justifier de circonstances nécessitant le recours à une procédure non contradictoire, faisant valoir qu’il aurait été difficile de saisir le juge des référés dans le cadre d’une procédure contradictoire qui aurait permis, compte tenu de l’audace avec laquelle les faits de concurrence déloyale sont intervenus, d’en dissimuler certains, en soulignant qu’elle avait mise en garde l’intimée à plusieurs reprises, sans que celle-ci n’en tienne compte ;

Et attendu que la requête déposée le 24 octobre 2019 au président du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône par la société ECW fait état des actes de concurrence déloyale dont elle suspecte la société CEGELEC NDT-PSC, sans toutefois préciser les circonstances qui justifiaient que la mesure d’instruction demandée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne soit pas prise contradictoirement ;

Que l’ordonnance rendue sur requête le 30 octobre 2019 n’expose pas davantage les motifs justifiant le recours à une mesure d’instruction non contradictoire, le juge se contentant de considérer qu’il est établi que la requérante justifie de circonstances exigeant que la mesure soit ordonnée sans débat contradictoire préalable, alors que la requête est muette sur ces circonstances ;

Que ce défaut de motivation ne pouvait faire l’objet d’une régularisation a posteriori devant le juge de la rétractation ;

Que, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le mérite de la requête qui ne pouvait dès lors régulièrement saisir le juge, la décision déférée mérite confirmation en ce qu’elle a rétracté l’ordonnance rendue le 30 octobre 2019 par le président du tribunal de commerce de Chalon sur Saône et ordonné en conséquence la restitution des pièces saisies par l’huissier instrumentaire ;

Qu’elle sera également confirmée en ce qu’elle a fait interdiction à la société ECW de faire état ou usage du constat d’huissier et des pièces annexées, sous astreinte dont le premier juge s’est réservé la liquidation, et en ce qu’elle l’a condamnée aux dépens et au paiement d’une indemnité de procédure ;

Attendu que la société ECW qui succombe supportera la charge des dépens d’appel ;

Qu’il n’est en revanche pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais de procédure exposés en appel et non compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare la SA ECW recevable mais mal fondée en son appel principal,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce de Chalon sur Saône en date du 17 février 2020,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la SA ECW aux entiers dépens d’appel et dit que les dépens pourront être recouvrés directement par la SCP Chaumont-Chatteleyn Allam El Mahi, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,