RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 22 Mai 2020

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 17/03970 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B25LQ

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Février 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de PARIS RG n° 14/06213

APPELANTE

SARL FUJI TOMY

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053 substitué par M^e Laurent DIXSAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1139

INTIMÉE

URSSAF ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[…]

[…]

représentée par M^me B C en vertu d’un pouvoir général

Monsieur le Ministre chargé de la sécurité sociale

[…]

[…]

avisé – non comparant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Janvier 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Elisabeth LAPASSET-SEITHER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Elisabeth LAPASSET-SEITHER, Présidente de chambre

M^me Laurence LE QUELLEC, Présidente de chambre

M^me Chantal IHUELLOU-LEVASSORT, Conseillère

Greffier : M^me Typhaine RIQUET, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— délibéré du 20 mars 2020 prorogé au 22 mai 2020, prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Elisabeth LAPASSET-SEITHER, Présidente de chambre et par M^me Typhaine RIQUET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel régulièrement interjeté par la société Fuji Tomy d’un jugement rendu le 20 février 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris dans un litige l’opposant à l’Urssaf d’Ile-de-France.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Les faits de la cause ayant été correctement rapportés par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la société Fuji Tomy a fait l’objet d’un redressement à la suite d’un contrôle des deux restaurants qu’elle exploite portant sur la période allant du 1^er janvier 2010 au 30 septembre 2013, qu’une lettre d’observations lui a été adressée la 22 novembre 2013 pour un montant de 121.813€, que le redressement a été maintenu le 20 janvier 2014 après lettre du cotisant du 20 décembre 2013, qu’une mise en demeure lui a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 avril 2014 de payer ce montant outre des majorations de retard pour 22.671€, que la société a saisi la commission de recours amiable qui a conclu par décision du 13 octobre 2014 notifiée le 3 novembre 2014 au bien fondé du redressement, que la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris le

10 décembre 2014 et que le tribunal a, par jugement rendu le 20 février 2017, débouté la société de sa contestation et condamné celle-ci au paiement des sommes de 121.813€ au titre du redressement , outre la somme de 22.671€ de majorations de retard et de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

C’est la décision dont appel par la société Fuji Tomy qui fait soutenir et déposer par son conseil des conclusions écrites invitant la cour à infirmer le jugement et statuant à nouveau,

In limine litis, à :

— annuler le procès-verbal de contrôle n°13/18381du 24 septembre 2013 à 14H20,

— annuler les procès-verbaux d’audition de M. X, de M. Y, de M. Z et de M^me A,

— annuler l’ensemble de la procédure subséquente,

Sur le fond et en tout état de cause,

— débouter l’Urssaf de ses demandes, notamment relatives à la taxation forfaitaire et à l’annulation de la réduction Fillon établies dans la seule hypothèse du travail dissimulé,

— réduire les cotisations dues à la somme de 0€, les cotisations réellement dues ayant déjà été acquittées,

Subsidiairement,

— dire que le rejet des réductions Fillon ne pourra porter que sur le mois de janvier 2011 et sur les mois de juillet, août, octobre et novembre 2012,

— condamner l’Urssaf à lui payer la somme de 8.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de son conseil.

La société fait valoir pour l’essentiel, de façon confuse et non ordonnée, que lors du contrôle, un procès-verbal de police a été établi sans qu’aucun exemplaire ni copie ne lui soit remis à aucun moment de la procédure, que le procès-verbal d’audition du 9 octobre 2013, seul document produit par l’Urssaf afin de fonder la régularité du contrôle, n’est pas signé par l’agent de police instrumentaire ni par l’agent de l’Urssaf, qu’il ne respecte pas l’article 61-1 du code pénal auquel l’article L.8271-6-1 du code du travail fait référence, qu’il est donc nul, que les auditions ont eu lieu sans que l’autorisation des personnes auditionnées ne soit requise, qu’il y a violation du principe du contradictoire, principe reconnu par le Conseil constitutionnel, par la loi du 12 avril 2000, l’article L.122-2 du code des relations entre le public et l’administration, l’article 6§1 de la CEDH applicable même au stade de la procédure administrative précontentieuse, que les sanctions appliquées par l’OFII ont été annulées par la cour administrative d’appel de Paris le 22 mars 2018 sur ce fondement, que la nullité du procès-verbal de contrôle du 24 septembre 2013 doit être prononcée et entraîné la nullité de la procédure subséquente, que le défaut de remise d’un exemplaire du procès-verbal au contrevenant ou à tout le moins le défaut d’information sur les faits susceptibles de constituer une sanction pénale et des sanctions encourues constitue par lui-même une atteinte aux droits de la défense entachant de nullité la procédure pénale qui a suivi, qu’il n’y a pas eu d’envoi d’un avis de contrôle, qu’aucun procès-verbal de contrôle valable n’a été établi par l’Urssaf, que la lettre d’observations mentionne pour la première fois que le contrôle serait intervenu dans le cadre de la lutte contre le travail clandestin, qu’elle n’est pas signée par son directeur, qu’il en est de même des autres documents émanant de l’Urssaf ; subsidiairement, sur la base retenue par l’Urssaf et le temps de travail dans l’entreprise, que les temps de présence retenus par la lettre d’observations et confirmés par la commission de recours amiable semblent disproportionnés et sans rapport avec la réalité, que l’Urssaf s’est trompée sur la base de ses propres estimations, qu’un éventuel redressement ne pourrait porter que sur des heures non déclarées par les salariés se trouvant dans l’entreprise au moment du contrôle et non sur un travail présumé dissimulé ne reposant sur aucune base factuelle, que le procès-verbal litigieux est d’ailleurs muet sur ce point, qu’aucun élément ne permet d’affirmer que le personnel régulier de l’entreprise en permettrait pas de faire fonctionner le restaurant sur une base permanente, que la méthode par extrapolation est sanctionnée par la Cour de cassation, que l’éventuel redressement doit être opéré sur des bases réelles, que même en reprenant la méthode de l’Urssaf on aboutit pour 2010 à une différence de 2.374€, en 2011 14.428€, en 2012 9.745€ et en 2013 au titre des trois premiers trimestres 3.977€, soit un total de 30.524€ au lieu de 108.324€ ; enfin, que l’annulation des réductions Fillon est infondée dés lors que la société conteste le principe d’une évaluation forfaitaire et les prétendues heures supplémentaires non travaillées, qu’elles ne devraient porter que sur la partie correspondant aux différences observées pour 2012 et 2013, qu’elles sont contraires au principe de proportionnalité des peines, qu’une telle annulation serait une sanction se heurtant à la règle non bis in idem.

L’Urssaf d’Ile-de-France demande par la voix de son représentant la confirmation du jugement et s’en

remet à ses conclusions de première instance, lesquelles demandaient, par simple renvoi aux arguments de la commission de recours amiable, la condamnation de la société Fuji Tomy au paiement des sommes de 121.813€ au titre du redressement , outre la somme de 22.671€ de majorations de retard.

Il est renvoyé aux conclusions déposées par les parties pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions.

SUR CE,

Les dispositions de l’article L8221-1 du code du travail énoncent qu’est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

L’article L8221-3 du même code, dans leur version applicable au litige, dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ;

Les dispositions de l’article L8221-5 du même code énoncent qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

L’employeur est réputé agir intentionnellement lorsqu’il s’affranchit délibérément des obligations légales lui incombant en matière d’embauche, alors que ces obligations sont d’ordre public et qu’il est présumé en avoir connaissance, en sa qualité de professionnel inscrit au registre du commerce et des sociétés ;

En l’espèce, il résulte de la lettre d’observations en date du 22 novembre 2013 que le redressement opéré à l’encontre de la société Fuji Tomy est fondé sur l’exploitation d’un procès verbal de police en date du 24 septembre 2013 établi dans le cadre de la lutte contre le travail illégal et transmis au procureur de la République après constatation de délits de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ; que dans le restaurant sis […], à cette date à 12h30, parmi les 5 personnes en situation de travail, M. Tian Jinseng, M. Z D et M. Y E n’ont pas fait l’objet de déclarations préalables à l’embauche ; que dans le second restaurant de la société sis au […], à 13h15, sur trois personnes en situation de travail, M^me A F n’a pas fait l’objet de déclaration préalable à l’embauche ; que le représentant légal de la société a été convoqué par l’Urssaf et s’est présenté accompagné de son fils M. X G parlant seul français ;

Or, il apparaît à l’examen de ce procès-verbal établi par l’Urssaf que M. X n’a pas donné explicitement son consentement à cette audition ; il est donc nul et de nul effet.

Ce document a permis à l’Urssaf d’établir les horaires d’ouverture des établissements contrôlés et de calculer le nombre d’heures réellement travaillées par rapport au nombre d’heures déclarées. Aucun autre document n’est produit par l’Urssaf pour justifier de ses calculs. Le procès-verbal de police notamment n’établit pas les heures d’ouverture des deux restaurants.

Dés lors, le montant du redressement a été établi sur la seule base d’un procès-verbal nul et de nul effet. Le redressement doit être annulé.

La décision des premiers juges doit être infirmée.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la société Fuji Tomy l’intégralité de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare l’appel recevable,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Annule le redressement contesté par la société Fuji Tomy,

Déboute la société Fuji Tomy de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’Urssaf d’Ile-de-France aux dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,