RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 19 Juin 2020

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/15866 – N° Portalis 35L7-V-B7A-B2IWI

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Novembre 2016 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 14-00905

APPELANTE

SAS MCDONALD’S PARIS NORD

[…]

[…]

représentée par M^e Stéphane LEPLAIDEUR, avocat au barreau de TOULOUSE,

toque : 271

INTIMÉE

URSSAF DE L’ILE-DE-FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^me X Y en vertu d’un pouvoir général

Monsieur le Ministre chargé de la sécurité sociale

[…]

[…]

avisé – non comparant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Février 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Gilles REVELLES, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Elisabeth LAPASSET-SEITHER, Présidente de chambre

M. Gilles REVELLES, Conseiller

M^me Bathilde CHEVALIER, Conseillère

Greffier : M^me Typhaine RIQUET, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— délibéré du 15 mai 2020 prorogé au 19 juin 2020, prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Elisabeth LAPASSET-SEITHER, Présidente de chambre et par M^me Typhaine RIQUET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par la SAS McDonald’s Paris Nord d’un jugement rendu le 24 novembre 2016 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l’opposant à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Île-de-France (l’URSSAF).

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES':

Les circonstances de la cause ont été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé.

Il suffit de rappeler que la société McDonald’s, spécialisée dans la restauration rapide, a sous-traité, au cours de la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012, à la SARL

C NETT SERVICES des prestations de nettoyage au sein de quatre restaurants situés à Paris et Vincennes'; que la société C NETT SERVICES a fait l’objet d’un contrôle d’assiette'; qu’à cette occasion, il a été constaté qu’elle n’avait pas déclaré l’ensemble des rémunérations versées à son personnel entre le 1^er janvier 2010 et le 31 décembre 2012'; qu’une lettre d’observations a été envoyée à la société C NETT SERVICES le 5 avril 2013'; qu’ensuite, le 24 mai 2013, le service du contrôle a dressé un procès-verbal de travail dissimulé par dissimulation d’activité et l’a transmis au procureur de la République'; qu’un redressement a été notifié à la société C NETT SERVICES à hauteur de 149.474€, puis deux mises en demeure le 18 juin 2013 pour les sommes respectives de 96.095€ (82.502€ en cotisations et 13.593€ en majorations de retard) et 79.719€ (66.972€ en cotisations et 12.747€ en majorations de retard), soit la somme totale de 149.474€ en cotisations au titre des redressements d’assiette et de travail dissimulé.

La société C NETT SERVICES a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 24 juin 2013.

Par lettre du 30 avril 2013, l’URSSAF a signalé à la société McDonald’s, donneur d’ordre, les faits de travail dissimulé constatés et lui a rappelé ses obligations en application des articles L.'8222-1 à L.'8222-6 du code du travail. À la suite de quoi, l’URSSAF a actionné la responsabilité solidaire et financière de la société McDonald’s en lui notifiant ses observations le 26 juillet 2013 conformément aux dispositions de l’article R.'243-59 du code de la sécurité sociale, envisageant un redressement en cotisations, au prorata de sa part dans le chiffre d’affaires réalisé par la société sous-traitante pour chacun des exercices, à savoir 25% en 2010, 43% en 2011 et 51% en 2012, à hauteur de 149.473€

pour les quatre établissements situés à Paris et Vincennes, outre des majorations de retard.

La société McDonald’s a fait valoir ses observations par lettre du 29 août 2013. Le service du contrôle a ramené le redressement envisagé à la somme de 88.696€ par lettre du

23 septembre 2013 en retenant que le donneur d’ordre avait fourni les déclarations requises pour la période du 1^er octobre 2010 au 31 mars 2012. La société McDonald’s a formé le 14 octobre 2013 d’autres observations responsives, en faisant valoir un autre chiffrage du montant du redressement si la solidarité financière était applicable, au prorata de sa part dans le chiffre d’affaires de la société sous-traitante.

Par lettre recommandée reçue le 15 octobre 2013, la société McDonald’s a été mise en demeure de procéder au règlement des cotisations rappelées en sa qualité de débiteur solidaire de la société C NETT SERVICES, à savoir 88.696€ pour la période du 1^er janvier 2010 au 30 septembre 2010 et du 1^er avril 2012 au 31 décembre 2012, et des majorations de retard subséquentes.

Par lettre du 12 novembre 2013, la société McDonald’s a saisi la commission de recours amiable puis, le 9 avril 2014, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny sur rejet implicite de sa contestation.

L’affaire a été renvoyée à plusieurs reprises dans l’attente d’une décision expresse de la commission de recours amiable, qui n’a cependant rendu aucune décision.

Par jugement du 24 novembre 2016, le tribunal a':

— 'déclaré la société McDonald’s recevable mais mal fondée en son recours';

— 'débouté la société McDonald’s de ses demandes';

— 'validé le redressement et condamné la société McDonald’s à régler à l’URSSAF la somme de 88.696€ à titre de cotisations, outre les majorations de retard au titre de la période du 1^er janvier 2010 au 30 septembre 2010 et du 1^er avril 2012 au 31 décembre 2012';

— 'débouté les parties de toute autre demande.

Le 23 décembre 2016, la société McDonald’s a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 15 décembre 2016.

Par ses conclusions soutenues oralement par son conseil, la société MacDonald’s demande à la cour de, rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées, réformant le jugement dont appel’et constatant à titre principal la nullité des mises en demeure notifiées à la société C NETT SERVICES,et à titre subsidiaire l’absence de justification par l’URSSAF des montants qu’elle lui réclame au titre de la solidarité financière'

— 'annuler le redressement contesté';

En tout état de cause':

— 'condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 2.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société McDonald’s a fait essentiellement valoir':

À titre principal, que':

— 'sous l’éclairage du Conseil constitutionnel qui a déclaré que le donneur d’ordre solidairement responsable peut contester la régularité de la procédure menée par l’URSSAF à l’encontre de la société sous-traitante, il convient, au regard des mises en demeure notifiées à la société sous-traitante, de constater l’irrégularité de la procédure de vérification engagée par l’URSSAF';

— 'la nullité d’une mise en demeure peut être soulevée à tout moment y compris devant la cour d’appel';

— 'en l’espèce, les mises en demeure notifiées à la société C NETT SERVICES exigent le paiement de cotisations cumulées sur trois années sans indiquer à quelle année les cotisations se rapportent (2010, 2011 ou 2012)';

— 'elle n’est donc pas en mesure de comparer les cotisations qui lui sont réclamées au titre des années 2010 et 2012 avec celle définitivement dues par la société sous-traitante pour les mêmes années';

À titre subsidiaire, que':

— 'l’URSSAF n’a communiqué, avant la mise en demeure, ni le procès-verbal de travail dissimulé ni la lettre d’observations adressée à la société sous-traitante';

— 'une fois communiqués dans le cadre de cette procédure, ces éléments mettent en évidence les incohérences des montants réclamés au regard des chiffres d’affaires relevés par le service du contrôle et des périodes redressées';

— 'ces pièces ne permettent pas de vérifier si le montant des cotisations appelées pour les périodes du 1^er janvier 2010 au 30 septembre 2010 puis du 1^er avril 2012 au 31 décembre 2012 correspondent bien aux cotisations dues pour ces mêmes périodes par la société sous-traitante et à plus forte raison la part de ses cotisations due à proportion par le donneur d’ordre au titre de la solidarité financière';

— 'en outre, en refusant de communiquer aux débats les éléments comptables de la société sous-traitante, l’URSSAF ne permet pas de vérifier si elle a fait une correcte application de l’article L.'8222-2 du code du travail';

— 'au contraire, il peut être constaté que l’URSSAF réclame 100% des cotisations dues par la société sous-traitante en violation de l’article L.'8222-3 du code du travail, et alors que le chiffre d’affaires total de la société sous-traitante était supérieur au chiffre d’affaires réalisé avec la seule société McDonald’s';

— 'les chiffres d’affaires retenus par le service du contrôle correspondant aux factures adressées aux quatre restaurants sont manifestement erronés';

— 'il appartenait à l’URSSAF de présenter aux débats des éléments explicatifs et justificatifs des cotisations réclamées au titre des seules périodes comprises du 1^er janvier au

30 septembre 2010 et du 1^er avril au 31 décembre 2012';

— 'la réduction des cotisations réclamées au titre des seules périodes pour lesquelles l’URSSAF entend se prévaloir de la responsabilité solidaire et incohérente en ce qu’elle n’a réduit le redressement que d’environ 20% pour la période du 1^er janvier au

30 septembre 2010, quand le chiffre d’affaires correspondant était lui-même réduit de plus de 40%, et n’a réduit le redressement au titre de 2012 que d’environ 8% alors que le chiffre d’affaires était réduit de plus de 30%.

Par ses conclusions écrites soutenues oralement par son représentant, l’URSSAF demande à la cour de':

— 'déclarer la société McDonald’s recevable mais mal fondée en son appel';

— 'confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny en toutes ses dispositions';

— 'en tout état de cause, condamner la société McDonald’s à la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’URSSAF fait essentiellement valoir que':

— 'elle a respecté le contradictoire dans la mesure où elle n’est pas obligée de communiquer le procès-verbal de travail dissimulé avec la lettre d’observations adressée au donneur d’ordre';

— 'la procédure propre à la mise en 'uvre de la solidarité financière a été respectée :lettre de signalement d’une situation de travail dissimulé au donneur d’ordre l’invitant à transmettre les documents nécessaires à la démonstration du respect de son obligation de vigilance'; procès-verbal de travail dissimulé'; lettre d’observations au donneur d’ordre'; quote-part du redressement chiffrée en fonction du chiffre d’affaires réalisé par la société sous-traitante avec chacun des quatre restaurants';

— 'les textes ne prévoient pas la communication de la lettre d’observations destinée à la société sous-traitante et du procès-verbal de travail dissimulé au donneur d’ordre lorsque la solidarité financière est mise en 'uvre';

— 'les conditions de mise en 'uvre de la solidarité financière sont réunies (procès-verbal de travail dissimulé'; redressement du sous-traitant non contesté')';

— 'le donneur d’ordre n’a pas respecté son devoir de vigilance; en particulier il a méconnu ses obligations tirées de l’article L.'8222-2 du code du travail dans la mesure où il n’a pas produit les attestations de fourniture des déclarations pour les périodes du 1^er janvier au

30 septembre 2010 et du 1^er avril au 31 décembre 2012';

— 'le chiffrage du redressement a fait l’objet d’une diminution au cours de la phase contradictoire dès lors que, le redressement initial ayant été déterminé sur un chiffre d’affaires reconstitué à partir des relevés de comptes bancaires, la communication des factures par la société McDonald’s a permis de rétablir le chiffre d’affaires exact pour chacun des quatre établissements';

— 'le redressement initialement notifié à la société C NETT SERVICES était largement supérieur puisqu’il s’élevait à la somme de 149.474€ et non à 88.696€ au titre des deux périodes litigieuses.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées à l’audience du 24 février 2020, reprises et soutenues oralement.

SUR CE':

— Sur les mises en demeure adressées à la société C NETT SERVICES':

Dans sa décision n°2015-479 du 31 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent de l’article 16 de la Déclaration de 1789, interdire au donneur d’ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et

majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu, et, sous cette réserve, a décidé que le second alinéa de l’article L.'8222-2 du code du travail était conforme à la Constitution.

La mise en demeure doit préciser la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elle se rapporte, et à défaut de telles précisions, elle doit être considérée comme nulle sans l’obligation pour le cotisant d’apporter la preuve d’un préjudice.

En l’espèce, les deux mises en demeure envoyées à la société C NETT SERVICES ont été communiquées à la société McDonald’s en cours de procédure.

Ces mises en demeure mentionnent la date du contrôle, le procès-verbal de travail dissimulé et la lettre d’observations du 5 avril 2013, le montant des cotisations et des majorations de retard réclamées, et la période à laquelle ces sommes se rapportent. La lettre d’observations était jointe à chacune des mises en demeure. Il ressort de la copie de la lettre d’observations notifiée à la société C NETT SERVICES que les sommes dues au titre du redressement sont détaillées année par année. Il importe peu dès lors que les lettres de mise en demeure n’aient pas ventilé les cotisations et majorations de retard par année faisant l’objet du redressement.

Il s’ensuit qu’au regard de la société C NETT SERVICES, cotisant, les mises en demeure étaient régulières.

En dernière analyse, la société McDonald’s fait en réalité grief aux lettres de mise en demeure envoyées à la société C NETT SERVICES de ne pas lui permettre de comparer les cotisations réclamées à cette société avec celles qui lui sont personnellement réclamées, confondant de la sorte le droit à la critique qu’elle peut articuler à l’encontre de la régularité de la procédure et du bien-fondé du redressement de la société sous-traitante qu’elle tient de la réserve du Conseil constitutionnel aux dispositions de l’article L.'8222-2, 2^e alinéa, du code du travail, et son droit de défense à l’encontre de son propre redressement en qualité de donneur d’ordre qu’elle tient des règles de la procédure de redressement prévues par le code de la sécurité sociale. Il convient d’observer, en tout état de cause, que les mises en demeure envoyées à la société sous-traitante, société initialement redressée, n’ont pas pour objet de permettre à la société donneur d’ordre, société tenue solidairement au redressement mais qui n’en est pas destinataire, de vérifier la nature, la cause et l’étendue de ses propres obligations.

Or, les autres pièces de la procédure, notamment la lettre d’observations et la mise en demeure envoyées au donneur d’ordre, ont parfaitement permis à la société McDonald’s de critiquer la régularité et le bien-fondé de son propre redressement au stade de la procédure administrative contradictoire, puis, après production des pièces de la procédure de redressement de la société sous-traitante, de développer cette critique devant le tribunal puis devant la cour.

Il s’ensuit que le moyen ne saurait être retenu.

— Sur le montant des sommes réclamées au titre de la solidarité financière':

Est tenu solidairement avec son cocontractant qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour travail dissimulé au paiement des cotisations sociales et majorations de retard, le donneur d’ordre qui ne s’est pas assuré, lors de la conclusion d’un contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, dont l’objet porte sur une obligation d’un montant au moins égal à 3.000€ en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de service ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, que le cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard du travail dissimulé et est à jour de ses obligations de déclarations et de paiement des cotisations auprès de l’URSSAF.

Le donneur d’ordre qui, dans ce cas, ne se serait pas assuré que son cocontractant s’acquitte de ses obligations sociales, sera dès lors tenu de s’acquitter des sommes exigibles en application de l’article

L.'8222-2 du code du travail qui sont déterminées, aux termes de l’article L.'8222-3 du même code, à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession.

En l’espèce, à la suite d’un contrôle d’assiette de la société C NETT SRVICES à l’occasion duquel une situation de travail dissimulé par omission de déclaration des salaires versés a été mise en évidence, l’URSSAF a dressé un procès-verbal de travail dissimulé le

24 mai 2013 et l’a transmis au procureur de la République. Ce redressement n’a pas été contesté et la société sous-traitante a été placée en liquidation judiciaire. L’URSSAF a ensuite mis en 'uvre la solidarité financière du donneur d’ordre prévue par les articles L.'8222-1 et suivants du code du travail, et envoyé à la société McDonald’s une mise en demeure pour le paiement des cotisations dues par le sous-traitant à raison des prestations effectuées pour son compte entre le 1^er janvier 2010 et le 31 décembre 2012. Après observations de la société McDonald’s, le service du contrôle a pris acte des documents fournis et a limité les périodes redressées au titre de la solidarité financière.

Aujourd’hui, la société McDonald’s ne conteste pas ne pas avoir produit au service du contrôle les diverses pièces requises par les articles L.'243-15 du code de la sécurité sociale et D.'8222-5 du code du travail pour les périodes comprises du 1^er janvier au 30 septembre 2010 et du 1^er avril au 31 décembre 2012.

Il s’ensuit que n’ayant pas procédé aux vérifications préalables qui lui incombaient en sa qualité de donneur d’ordre, la société McDonald’s n’a pas satisfait à son obligation de vigilance au titre des deux périodes en cause, de sorte que le principe de la mise en 'uvre de sa solidarité financière prévue par l’article L.'8222-2 du code de la sécurité sociale n’est pas sérieusement contestable.

En revanche, pour les deux périodes litigieuses en 2010 et 2012, la société McDonald’s conteste le chiffrage du redressement en faisant valoir qu’il n’a pas été calculé en tenant compte du chiffre d’affaires réalisé avec la société sous-traitante.

En l’espèce, il est constant que le montant total du rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance chômage et d’AGS envisagé tel qu’il apparaît dans la lettre d’observations du 5 avril 2013 envoyée à la société C NETT SERVICES, le procès-verbal de travail dissimulé du 24 mai 2013 et le cumul des cotisations visées par les deux lettres de mise en demeure du 18 juin 2013 est de 149.474€. Les mises en demeure n’ayant pas été contestées dans le délai légal, il s’ensuit que le montant total du redressement opéré à l’encontre de la société C NETT SERVICES est de 149.474€ en cotisations, outre des majorations de retard, au titre de la totalité de son activité pendant les années complètes 2010, 2011 et 2012.

Il n’est pas moins constant que le montant total du rappel des cotisations et contributions envisagé tel qu’il apparaît dans la lettre d’observations du 26 juillet 2013 envoyée à la société McDonald’s en sa qualité de donneur d’ordre est de 149.473€ au titre des quatre restaurants concernés et des années 2010, 2011 et 2012 entières.

Il en résulte que la somme réclamée ab initio au donneur d’ordre était, à un euro près, la même que celle réclamée à la société sous-traitante.

Néanmoins, le service du contrôle indiquait dans la lettre d’observations du 26 juillet 2013 destinée au donneur d’ordre que les cotisations réclamées avaient été calculées au prorata de son chiffre d’affaires avec la société sous-traitante, à savoir 25% de la totalité du chiffre d’affaires HT du sous-traitant en 2010, 43% en 2011 et 51% en 2012.

Il s’ensuit que ce premier chiffrage à «'due proportion'» est, pour le moins, incohérent.

Ensuite, sur la foi des factures liant les deux sociétés produites par le donneur d’ordre, le service du contrôle a admis que la société McDonald’s n’avait pas manqué à son obligation de vigilance entre le 1^er octobre 2010 et le 31 mars 2012.

Les seules périodes de manquement à l’obligation de vigilance sont donc du 1^er janvier au 30 septembre 2010 et du 1^er avril au 31 décembre 2012. La société McDonald’s ne conteste plus ces deux périodes.

Sur cette base, le service de contrôle devait d’abord chiffrer le montant total des cotisations et contributions sociales dues par la société C NETT SERVICES sur la totalité de son chiffre d’affaires hors taxe pour les périodes du 1^er janvier au 30 septembre 2010 et du

1^er avril au 31 décembre 2012, puis chiffrer la part exacte des prestations effectuées pour le compte de chacun des quatre restaurants du donneur d’ordre dans ce chiffre d’affaires total préalablement déterminé, avant de calculer le montant exact de la part de cotisations dues par le sous-traitant pouvant être rappelé auprès du donneur d’ordre en raison de la solidarité financière.

Il est constant que le service de contrôle a ramené le redressement de la somme de 149.473€ pour trois années complètes à celle de 88.696€ pour les deux périodes redressées, à savoir 18 mois.

Néanmoins, pour ce dernier chiffrage, le service du contrôle n’a pas modifié la base de calcul de la part du donneur d’ordre, correspondant toujours à 100% des cotisations dues par la société sous-traitante pour trois années entières, si bien que le chiffrage de la part des cotisations rappelées imputables à la solidarité financière du donneur d’ordre, réduite en termes de période, n’est pas probant.

Dans ces conditions, le redressement opéré par l’URSSAF au titre de la solidarité financière de la société McDonald’s n’étant pas justifié en son montant, le jugement doit être infirmé en toutes ses dispositions.

Succombant à l’appel, l’URSSAF sera condamnée aux dépens.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare l’appel recevable';

Infirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny du

24 novembre 2016 en toutes ses dispositions';

Et statuant à nouveau,

Annule le redressement de la société McDonald’s Paris Nord en date du 15 octobre 2013';

Dit n’y avoir lieu d’appliquer les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne l’Urssaf d’Ile-de-France aux entiers dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,