Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 MAI 2020

(n° / 2020 , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/14557 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3ZNZ

Décision déférée à la cour : Jugement du 27 Juin 2017 – Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 17/000341

APPELANTS

Monsieur AG N O

Demeurant C/O M^me X – […]

[…]

Représenté par M^e H TEMINE de la SARL AMARIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E1395

Assisté de M^e Denys TROTSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0540

SELAFA AF, en la personne de Maître K A ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS VOYAGES ITINERIS,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 440 672 509

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Assistée de M^e Victor RANIERI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉS

Monsieur AG N O

Demeurant C/O M^me X

[…]

[…]

Représenté par M^e H TEMINE de la SARL AMARIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS,

toque : E1395

Assisté de M^e Denys TROTSKY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0540

Monsieur H C

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assisté de M^e Emmanuel RASKIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0230

SELAFA AF, prise en la personne de Maître K A ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS VOYAGES ITINERIS,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 440 672 509

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Assistée de M^e Victor RANIERI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

SAS AIRMASTERS , prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au-dit siège,

Immatriculée au RCS de MELUN sous le numéro 404 946 683

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0090

Assistée de M^e Gérard BANCELIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0252

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mars 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame J-AL AM-AN, présidente de chambre,

Madame Anne-AC TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de

procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI.

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER , qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame J-AL AM-AN, Présidente de chambre et par […] greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

La SAS Voyages Itineris, créée en 1975, exerçait, une activité d’agence de voyage, boulevard saint-michel à Paris. La société s’est positionnée sur la vente de produits touristiques à destination de cinq axes, dont l’Egypte, sous l’enseigne’ Autrement Voyages'. M. AG N O en est devenu le président le 27 août 2011. Voyages Itineris était en relations commerciales avec la société T U, courtier spécialisé dans l’affrètement d’avions pour l’Egypte, dirigée par M^me Z. M. C, directeur administratif et financier au sein de la société T U a été embauché comme directeur administratif et financier par la société Voyages Itineris à effet du 1^er janvier 2013.

Sur déclaration de cessation des paiements de M. N O, le tribunal de commerce de Paris a ouvert le 16 mai 2013 une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la SAS Voyages Itineris, fixé la date de cessation des paiements au 10 octobre 2012, la Selarl AF prise en dernier lieu en la personne de Maître A, étant désignée liquidateur judiciaire.

La société employait 19 salariés à la date du jugement d’ouverture.

Le 28 septembre 2015, le liquidateur judiciaire a fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris M. AG N O, en sa qualité de dirigeant de droit de la société Voyages Intineris, ainsi que M. H Godadler et la SAS T U en qualité de dirigeants de fait de cette société, afin de voir condamner in solidum M. C, M. N O et la société T U au comblement de l’insuffisance d’actif à hauteur de 2.416.93,00 euros et prononcer à l’encontre de M. N O et M. C une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

Par requête du 9 février 2016, le ministère public a parallèlement saisi le tribunal de commerce de Paris d’une requête en sanction personnelle à l’encontre de M. N O et de M. C.

Par jugement du 27 juin 2017, rendu sur l’assignation du liquidateur, le tribunal de commerce de Paris a dit n’y avoir lieu à sanction pécuniaire et personnelle à l’encontre de M. C et de la société T U, prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. N O d’une durée de 5 ans, condamné M. N O à payer 550.000 euros au liquidateur de la société Voyages Itineris au titre de sa responsabilité à l’insuffisance d’actif, dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, et condamné M. N O aux dépens.

La Selafa AF, ès qualités, a relevé appel de ce jugement le 19 juillet 2017. M. N O a

également interjeté appel le 16 août 2017. Ces deux procédures ont été jointes sous le numéro17-14557. C’est l’objet de la présente instance.

Par un second jugement du 27 juin 2017, rendu sur requête du ministère public, le tribunal de commerce de Paris a annulé la citation concernant M. C et prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. N O pour une durée de cinq ans, sans exécution provisoire.

Par déclaration du 13 juillet 2017, M. N O a interjeté appel de cette décision. C’est l’objet de l’autre instance enrôlée sous le n° RG 17-14221.

Par arrêt de ce jour, la cour a confirmé le jugement en ce qu’il a annulé la citation délivrée à M. C et l’a infirmé en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. N O et, statuant à nouveau a dit irrecevable la requête du ministère public.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 26 décembre 2017, la Selafa AF, prise en la personne de Maître A, liquidateur judiciaire de la société Voyages Itineris, demande à la cour de débouter M. N O, M. C et la société T U de leurs prétentions, de la déclarer recevable et fondée en son appel, de confirmer le jugement sur le principe de responsabilité pécuniaire et personnelle de M. N O, de le réformer sur le quantum de la condamnation pécuniaire et en toutes ses autres dispositions, notamment celles ayant mis hors de cause M. C et T U, en conséquence, rejeter les prétentions contraires, la déclarer recevable et fondée en l’ensemble de ses demandes, vu l’article L651-2 du code de commerce, condamner M. N O, en sa qualité de dirigeant de droit, M. C et la société T U en leurs qualités de dirigeants de fait, à supporter in solidum ou l’un à défaut de l’autre le montant de l’insuffisance d’actif de Voyages Itineris, s’élevant à 2.213.555 euros, sauf à parfaire, avec capitalisation des intérêts; au visa des articles L 653-1 et suivants du code de commerce, confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. N O à une interdiction de gérer de 5 ans, prononcer une faillite personnelle ou une interdiction de gérer à l’encontre de M. C, les condamner chacun à lui verser sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, 10.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et 10.000 euros au titre de ceux exposés en appel et condamner in solidum M. N O , M. C et T U aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 18 octobre 2017, M. N O demande à la cour de joindre cette instance avec celle enrôlée sous le RG 17-16418, d’infirmer le jugement du 27 juin 2017 en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, à titre principal, juger la Selafa AF irrecevable, en tous les cas mal fondée en son action, dire que les fautes alléguées ne lui sont pas imputables et qu’il ne disposait d’aucune autonomie, en conséquence débouter le liquidateur de toutes ses prétentions, subsidiairement, juger que sa responsabilité ne peut être retenue qu’à concurrence des fautes de gestion commises, en conséquence, limiter le quantum au regard de la responsabilité réellement encourue, en tout état de cause, condamner la Selafa AF au paiement de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions n°2 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 8 décembre 2017, M. C demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à sanction personnelle ou pécuniaire à son égard, débouter le liquidateur de toutes ses prétentions et condamner in solidum le liquidateur et M. N O à lui payer 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 30 novembre 2017, la SAS T U sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, qu’il soit jugé que le liquidateur ne rapporte pas la preuve de faits permettant de caractériser une gérance de fait, le rejet de toutes les prétentions du liquidateur et de celles de M. N O, la confirmation du jugement en ce qui concerne les dispositions concernant M. N O, la condamnation de M. N O à lui payer

10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation solidaire de M. N O et de la Selafa AF, ès qualités, en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître Flauraud.

Entendu le ministère public en son avis à l’audience, invitant la cour à joindre les deux procédures (RG n°17/14221 et n°17/14557) et à confirmer les deux jugements rendus par le tribunal de commerce de Paris le 27 juin 2017 en toutes leurs dispositions.

SUR CE,

—  Sur les demandes de jonction

La jonction des appels enrôlés sous les numéros 17-16418 et 17-14557 sollicitée par M. N O a déjà été ordonnée par le conseiller de la mise en état, de sorte que cette demande est sans objet.

Par ailleurs, il n’y a pas lieu d’ordonner la jonction de la présente procédure avec celle portant le n° RG 17-14221, qui correspond à l’appel d’un jugement différent rendu à la requête du ministère public, aux fins de sanctions personnelles à l’encontre de M. N O et de M. C, appel sur lequel il est statué par un arrêt distinct ce jour.

- Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Selon l’article L 651-2 du code de commerce,'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée'.

Le liquidateur recherche la responsabilité pour insuffisance d’actif tant de M. N O, dirigeant de droit de la société Voyages Itineris depuis 2011, que celle de M. C et d’T U en qualité de dirigeants de fait.

Le tribunal a considéré que la direction de fait n’était pas caractérisée.

La Selafa AF expose qu’à la faveur de la prise de participation majoritaire de la société T U dans le capital de Voyages Itineris en 2012, une immixtion de l’actionnaire s’est opérée par l’interposition de personnes physiques salariées, jusqu’à venir confisquer le pouvoir de gestion et de direction de M. N O, lequel n’en reste pas moins pleinement responsable d’avoir abandonné l’exercice de ses fonctions à des dirigeants de fait.

S’agissant du rôle joué par M. C, le liquidateur fait valoir qu’il convient de ne pas s’arrêter à la seule date de prise de fonction officielle de directeur administratif et financier au mois de janvier 2013, qu’il a en réalité, parallèlement aux fonctions qu’il exerçait au sein d’T U, dirigé seul officieusement Voyages Itineris jusqu’en décembre 2012 sous couvert de prestations de service avant d’être officiellement embauché, qu’il est devenu l’interlocuteur exclusif de la banque et de l’expert-comptable,donnant l’apparence d’être le seul représentant légal de la société, que ce n’est que pour quelques décisions qu’il a été contraint de solliciter l’accord purement formel de M. N O, ce dernier se trouvant réduit à avaliser les mesures décidées par M. C, lequel disposait d’une longue expérience de dirigeant d’entreprise et avait créé le 1^er mars 2013 la société TDS Voyages ayant la même activité que Voyages Itineris.

S’agissant d’T U, le liquidateur argue que la société a mis en oeuvre par le truchement de ses salariés M. C, assisté de son collaborateur M. W, une confiscation du pouvoir de gestion et de direction de la société Voyages Itineris afin de veiller à la protection de ses intérêts, imposant le remplacement de M^me B par M. C, créant un état de dépendance au travers d’un soutien financier, prenant une participation importante dans le capital social de Voyages Itineris et évinçant M. N O des relations de la société avec ses interlocuteurs habituels. Il en déduit qu’T U ne s’est pas cantonnée à son rôle d’associé, et a exercé une véritable emprise sur Voyages Itineris, percevant l’opportunité d’acquérir à des conditions avantageuses une société au développement prometteur.

M. N O soutient que M. C s’est impliqué de façon croissante au cours de l’année 2012, jusqu’à devenir le référent incontournable de la société et le reléguer à un simple rôle d’exécutant, dépourvu de toute autonomie décisionnelle.

M. C conteste avoir dirigé de fait Voyages Itineris, faisant valoir que sa fonction de directeur administratif et financier salarié ne doit pas être confondue avec celle d’un mandataire social et ne saurait valoir preuve d’une direction de fait. Il soutient que sa fonction se bornait à contrôler la bonne exécution de la stratégie et des procédures définies par la direction et à coordonner les services dont il avait la charge, qu’il n’est aucunement démontré qu’il a accompli des actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance, qu’il n’a jamais détenu de délégation de signature sur les comptes et que rien ne se décidait sans la décision finale de M. N O, seul véritable décisionnaire.

T U soutient quant à elle, qu’elle s’est bornée à agir comme associé de Voyages Itineris, que cette qualité ne suffit pas à la qualifier de dirigeant de fait. Elle expose que M. C ne travaillait qu’à temps partiel chez T U ( deux jours de travail ) comme directeur administratif et financier depuis 2007, qu’il exerçait d’autres activités à l’extérieur de la société en dehors de tout lien de subordination avec T U, que M. W a bénéficié de sa propre initiative de deux contrats de travail à temps partiel, qu’il n’a jamais reçu aucune instruction de sa part pour son activité au sein de Voyages Itineris, que le liquidateur n’a pas mis en cause M. W ayant considéré qu’il était placé sous la responsabilité de M. C. Elle en déduit qu’il ne peut rien lui être reproché et qu’en tout état de cause, il n’est justifié d’aucun fait précis démontrant qu’elle aurait piloté l’activité de Voyages Itineris.

Il convient liminairement de rappeler les circonstances dans lesquelles le rapprochement s’est opéré entre Voyages Itineris, T U et deux de ses salariés.

La société Voyages Itineris s’est trouvée confrontée à des difficultés pour régler ses fournisseurs au cours de l’année 2012. C’est à cette occasion, que dans le cadre 'd’un soutien financier temporaire', la société T U, courtier aérien, dirigée par M^me Z, lui a prêté le 14 mai 2012, une somme de 200.000 euros afin, selon la résolution votée par l’assemblée générale du 10 mai 2012, de 'l’aider dans son développement'

Il n’est pas contesté que Voyages Itineris n’a pas été en mesure de rembourser ce prêt à bref délai.

Le 20 juillet 2012, l’assemblée générale de Voyages Itineris a décidé d’une augmentation de capital par la création d’actions nouvelles de 35 euros de nominal chacune émise au pair. L’associé unique de Voyages Itineris a renoncé au bénéfice de cette souscription au profit de la société T U, qui a souscrit le 9 octobre 2012 à titre réductible à 5714 actions nouvelles. A la suite de cette opération, T U est devenue l’actionnaire majoritaire de Voyages Itineris (57,14%), le prix des actions étant payé par compensation avec le remboursement du prêt.

Parallèlement T U a consenti le 15 octobre 2012 à M. N O une promesse de cession de ses 5714 actions dans Voyages Itineris au prix de 200.000 euros, la levée de l’option par M. N O devant intervenir entre le 1^er janvier 2013 et le 31 octobre 2014. La liquidation judiciaire a toutefois

été ouverte le 16 mai 2013, sans que l’option n’ait été levée.

En janvier 2013, T U, devenue actionnaire, a été autorisée par assemblée générale du 8 janvier 2013 à contracter un emprunt de 300.000 euros auprès de BNP Paribas et à prêter cette somme à Voyages Itineris dans le cadre d’un nouveau soutien financier temporaire. Fin janvier 2013, T U a apporté à Voyages Itineris en compte courant d’associé un montant de 300.000 euros, en deux versements de 150.000 euros.

M. C, directeur administratif et financier, au sein de la société T U depuis le 1^er octobre 2007, est intervenu au sein de Voyages Itineris au second semestre 2012, dans des conditions qui font débat, puis a été embauché par Voyages Itineris comme directeur administratif et financier à effet du 1^er janvier 2013, en remplacement de M^me B, licenciée à la fin de l’année 2012. Ni son contrat de travail, ni les factures relatives à ses prestations de conseil antérieures ne sont versées au débat.

M. W, comptable salarié de la société T U, initialement à temps complet, a, à compter du 1^er janvier 2013 été embauché à temps partiel (mi-temps) par la société Voyages Itineris, comme comptable pour assister M. C, tout en conservant un mi-temps au sein d’T U. Compte tenu de son ancienneté chez T U, ce contrat a été conclu sans période d’essai.

Le 1^er mars 2013, M. C a créé la SAS TDS Voyages, ayant une activité d’agence de voyage. Il en est le président.

Le 3 mai 2013, M. N O a déclaré l’état de cessation des paiements de la société Voyages Itineris.

—  sur la direction de fait imputée à M. C

Est dirigeant de fait toute personne qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société.

Le tribunal a considéré qu’il n’était pas démontré la qualité de dirigeant de fait de M. C, retenant que si celui-ci avait dirigé dans le cadre de ses fonctions de directeur administratif et financier une équipe financière et comptable interne à l’entreprise, les attestations au débat n’établissaient aucun acte positif de gestion au sens de la jurisprudence, qu’il n’avait reçu aucune délégation de signature de la part de M. N O et que s’il disposait des codes bancaires une confirmation était systématiquement demandée au président.

Dans un document daté du 4 décembre 2013 remise au liquidateur, M. N O atteste sur l’honneur que depuis le 1^er janvier 2013, il n’avait plus au sein de Voyages Itineris qu’un rôle commercial et de promotion, mais plus aucun rôle concernant les règlements et virements, qui étaient décidés par M. C et M. W.

Ces déclarations émanant du dirigeant poursuivi, qui conteste sa propre responsabilité dans l’insuffisance d’actif, ne peuvent valoir preuve de la direction de fait de M. C et doivent être confrontées aux attestations produites de part et d’autre.

Le liquidateur verse au débat les attestations de cinq anciens salariés de Voyages Itineris décrivant le rôle joué par M. C avant et après son embauche comme directeur administratif et financier, dans un contexte financier très difficile pour Voyages Itineris.

M^me AC-AK D, directrice de production longs courriers, qui assistait aux réunions du comité de direction, indique qu’en juin 2012, lorsque Voyages Itineris a commencé à rencontrer des difficultés, la société a eu recours aux conseils de M. C qui travaillait chez T U, qu’au mois d’octobre son implication est devenue plus grande, qu’il participait au comité de direction et se faisait plus imposant, qu’il voulait licencier, réorganiser pour amener plus de rigueur dans la tenue des comptes, qu’il a fait venir M. W d’T U, deux jours par semaine. En décembre 2012, M^me Z [présidente d’T U] a proposé à M. N O d’investir pour sauver la société, avec comme condition de remplacer M^me B [directeur administratif et financier de Voyages Itineris] par M. C ce qui a été fait. M^me D atteste qu’elle a alors assisté à un revirement de situation : ' Eux seuls avaient les codes banques. Ils nous refusaient des paiements fournisseurs, échelonnaient le paiement de nos salaires. Il y avait pourtant des ventes, mais nous ne comprenions pas toujours pourquoi elles ne nous permettaient pas de payer nos fournisseurs. M. C disait: il faut déposer le bilan'.

M^me P B, directrice administrative et financière de Voyages Itineris de septembre 2011 au 11 janvier 2013, atteste que lorsqu’en juin 2012 la société a rencontré des difficultés de trésorerie, M. C a proposé son aide à M. N O pour étudier les différentes possibilités et après discussions il a été décidé d’envisager des licenciements pour réduire les charges, qu’au départ M. C a eu un rôle de conseil, que son implication réelle dans la société a commencé en octobre 2012 avec une volonté de réorganiser des postes au service comptable, en organisant dans un premier temps la venue de M. W, employé au service comptable d’T U, deux jours par semaine, pour la mise en place de tableaux de bord, puis que lors d’une réunion en novembre 2012, il a été fixé comme règle de s’adresser en priorité à M. C pour toutes questions administratives et sociales avant de contacter l’avocat, de facturer les services de M. W par T U ou par une société de M. C en attendant que M. W devienne salarié de Voyages Itineris deux jours par semaine à compter de janvier 2013, avec un salaire brut de 1.300 euros, de rémunérer M. C d’après ses notes d’honoraires à hauteur de 500/600 euros mensuels sur la base d’une présence une fois par semaine, de résilier le contrat avec le cabinet comptable Sorega à effet du 31 décembre 2012, le dossier étant entièrement repris par M. C, qu’à partir de cette date M. C a accompagné tous les rendez-vous bancaires, avocat ou autres. M^me B précise avoir donné à M. C tous les identifiants et codes bancaires de la société, que M. C validait tous les virements bancaires et décidait de la gestion au quotidien de l’entreprise dès novembre 2012 en facturant des honoraires. Dans le cadre de cette nouvelle organisation, elle a été convoquée pour un entretien de licenciement, M. N O lui ayant expliqué qu’T U était prête à investir dans Voyages Itineris à la condition que M. C la remplace dans son poste de directeur administratif et financier. Son licenciement a été annoncé le jour même par M. C.

M^me Q R, assistante de production longs courriers, relate que dans un premier temps M. C a été présenté comme un consultant afin d’établir un bilan clair des besoins de l’entreprise et l’aider à dépasser un cap difficile, puis peu à peu il a pris des fonctions de responsable administratif et financier en remplacement de M^me B, devenant le référent pour les fiches de paie, les virements bancaires[….]. Elle précise que c’est M. C, qui est revenu au bureau pour annoncer à tous les employés que l’entreprise allait être en dépôt de bilan.

M^me S F, directrice de production moyens courriers, déclare que lors de son premier contact direct avec M. C en décembre 2012, elle a constaté que celui-ci se substituait à M. N O , qu’au cours des réunions qui ont suivi, M. C, secondé par M. W, effectuait un point financier avec les urgences et les priorités en cherchant des solutions de financement et annoncé que 'par amitié’ T U allait aider Voyages Itineris à hauteur de 300.000 euros. Elle atteste que M. C et M. W détenaient les codes et effectuaient toutes les opérations financières, M. C convenant des dates de versement et d’échelonnement des salaires en fonction de l’état des caisses.

M. Sébastien Bonnis, responsable du service transport, a eu pour interlocuteurs financiers après le départ de M^me B, M. C et M. W. Ces derniers ont à plusieurs reprises convoqué le personnel pour informer l’équipe de la situation économique de la société, expliquant qu’ils se battaient pour trouver des solutions de financement et combler le manque de trésorerie, que leur double casquette Autrement Voyages et T U devait être un atout pour négocier des délais de

paiement auprès des fournisseurs.

Pour contredire ces témoignages M. C et T U produisent les attestation de M. W comptable à T U, puis à Voyages Itineris et de M. Rahal actionnaire de Voyages Itineris.

M. Taoufik Rahal, certifie en sa qualité d’associé minoritaire de Voyages Itineris depuis le 20 juillet 2012, que depuis cette date et jusqu’au dépôt de bilan de la société, M. N O, en sa qualité de 'président directeur général', était l’unique gérant et seul décisionnaire au sein de la société et que durant cette période, la dirigeante d’T U et lui-même n’ont contribué ni de prés, ni de loin ou de quelque manière que ce soit à la gestion de Voyages Itineris.

Ce témoignage, qui vise à écarter toute responsabilité des actionnaires de Voyages Itineris, est formulé en des termes généraux et ne comporte aucun élément précis expliquant de quelle manière M. Rahal a pu appréhender le fonctionnement concret de Voyages Itineris. Ainsi, cet actionnaire ne précise pas s’il suivait régulièrement le développement de la société et dans quelles conditions il a pu apprécier que M. N O était le seul décisionnaire. Ce témoignage n’est pas susceptible de remettre en cause les explications concordantes et étayées du personnel de Voyages Itineris.

M. W déclare quant à lui, que la société T U au sein de laquelle il était employé à temps complet, ayant engagé un plan social en raison de la réduction de son activité suite aux événements du 'printemps arabe', il a postulé pour un poste de comptable à temps partiel auprès de Voyages Itineris sous la responsabilité hierarchique de M. N O et sous la supervision de M. C et a rejoint l’équipe en novembre 2012. Il précise que chaque vendredi la liste des fournisseurs à payer en fonction de la trésorerie disponible était exposée au comité de direction, M. C l’assistant pour l’épauler, qu’à l’issue de ces réunions M. N O prenait les décisions de gestion et donnait les consignes à suivre, que vers fin mars, M. N O a décidé unilatéralement d’aller demander un soutien financier au réseau 'AFAT sélectour', ce qui a alerté la presse et rapidement provoqué une perte de confiance du secteur et la fin immédiate des relations commerciales. Il atteste, durant les six mois qu’a duré son contrat de travail, n’avoir jamais reçu de la part de son autre employeur, T U, la moindre instruction ou observation sur l’exercice de ses fonctions au sein de la société Voyages Itineris.

Il résulte des attestations concordantes des salariés de Voyages Itineris, qui étaient en poste avant l’arrivée de M. C, que celui-ci est intervenu dans la gestion et les prises de décision de Voyages Itineris plusieurs mois avant d’être embauché comme directeur administratif et financier, que, si initialement son intervention l’était à titre de 'consultant', il a progressivement, en tous les cas à partir du mois de novembre 2012, pris en main la réorganisation de la société, que cette implication de plus en plus prégnante dans le fonctionnement de la société a coïncidé avec la prise de participation majoritaire de la société T U au mois d’octobre 2012 et la dépendance financière dans laquelle se trouvait Voyages Itineris.

Si le contrat de travail de M. W à effet du 1^er janvier 2013 a bien été signé par M. N O, il ne s’agit pas pour autant d’une embauche spontanée, l’intéressé a en effet été amené par M. C, avec lequel il travaillait déjà chez T U. Rien ne démontre par ailleurs qu’en 2012, M. W a été contraint à un emploi à temps partiel chez son employeur T U. Son recrutement faisait donc partie du repositionnement du service comptable mis en oeuvre par M. C, dans la perspective de la résiliation de la mission confiée à la société d’expertise comptable Sorega.

Si ces décisions ont été mises en oeuvre après la prise de fonction de M. C comme directeur administratif et financier, elles ont été décidées antérieurement sous l’impulsion de M. C, qui participait aux comités de direction avant son embauche.

Le licenciement de M^me B n’est pas intervenu pour faute, mais uniquement pour mettre en place M. C, sans qu’il soit allégué que ce remplacement était motivé par la volonté de réduire

les charges salariales de l’entreprise. Alors qu’au regard de la taille de l’entreprise et de l’importance de la fonction exercée par M^me B, le licenciement de cette dernière relevait d’un choix du dirigeant, M. N O s’est en l’occurrence limité à exécuter une décision dont il n’avait manifestement pas pris l’initiative, son absence d’opposition étant en lien avec la dépendance financière dans laquelle se trouvait Voyages Itineris.

La participation à toutes les réunions du comité de direction au cours desquelles, M. C et non M. N O annonçait les décisions importantes à prendre, excédait ce qui est attendu d’un simple consultant intervenant ponctuellement pour faire un état de la situation d’une entreprise.

Ainsi, dès avant son embauche, M. C s’est impliqué dans la direction stratégique de Voyages Itineris.

M. C affirme sans être contredit qu’il ne disposait pas en tant que directeur administratif et financier d’une délégation de signature et que toutes les décisions étaient validées par M. N O.

Il est toutefois constant qu’il disposait des codes d’accès bancaires de Voyages Itineris, qu’il s’était fait remettre par M^me B.

Dans un mail du 14 janvier 2013, faisant suite à leur entretien téléphonique M. C confirmait à la société d’expertise comptable Sorega, avoir succédé à M^me B en ces termes ' [….] j’ai repris le poste de Directeur Financier avec l’appui de mon collaborateur Mr V W avec effet au 1^er janvier. Nous avons également décidé de gérer en interne les payes, les déclarations de TVA et l’établissement du bilan, ainsi que tout les autres prestations dont vous auriez eu à vous occuper, avec effet au 1^er janvier. Madame B et Mr N O, m’ont fait part de l’implication de votre cabinet dans la gestion de notre dossier. En leurs noms et au mien, je tiens à vous remercier de tous vos efforts et travaux. Je reste dans l’attente des honoraires que nous restons à vous devoir [….]

S’ensuit un échange du cabinet Sorega avec M. C, M. N O étant en copie,

' 1°) concernant les paies de Monsieur M. N O et les charges sociales inhérentes. Vous nous demandez d’annuler les bulletins des mois de novembre et décembre 2012 de M. N O . M. N O étant le président de la société nous aurions bien aimé avoir son aval. Par ailleurs M. N O n’a, à notre connaissance et au vue des comptes au 30 septembre 2012, aucun compte créditeur inscrit dans les comptes de la Société. Les sommes qui lui ont été versées en novembre et décembre 2012 ne pourraient donc venir en compensation d’avances préalables, comme vous l’aviez envisagé lors de notre dernière conversation téléphonique […..]M. E souhaite vivement connaître les conditions d’une compensation validée par Monsieur M. N O avant la fin du mois et la production des tableaux récapitulatif sociaux.'

M. C a répondu en ces termes ''Monsieur M. N O a essayé de vous joindre hier [….] Il est en rdv ce matin, mais je lui demande de vous rappeler et de vous confirmer ma demande de suppression de ses fiches de payes de novembre et décembre dans l’après-midi.

Deux jours plus tard, dans un mail du 16 janvier 2013 M. W s’adresse à M. AG N O dans les termes suivants, M. C étant en copie:

'Bonjour AG, voici le mail ci-dessous à copier/transférer de ta part à M. E de Sorega.'.

Etait joint à ce courriel le message suivant que M. N O devait recopier:

' Bonjour Mr E [cabinet Sorega], Je vous confirme par ce présent mail, que j’approuve et valide toutes les demandes stipulées par Mr C H lors des derniers échanges écrits et téléphoniques, notamment celui lié à la compensation de mes deux derniers bulletins de salaire

2012, et ce dans la cadre de l’ouverture d’un compte courant à mon nom, inscrit dans les comptes de la société. Je vous remercie de votre collaboration. Cordialement, Mr AG N O.Président.'

Il résulte de ces échanges avec le cabinet d’expertise comptable que M. C exerçait ses fonctions de directeur administratif et financier de manière extensive, puisque c’est lui qui a notifié à la société Sorega qu’il était mis fin à sa mission, mais plus encore qui lui a demandé de modifier les écritures de la société, afin de passer la rémunération qui avait été versée au président avant sa prise de fonction sur le compte courant de ce dernier, soit une suppression de deux mois de rémunération.

Le message de M. W, agissant sous le contrôle de M. C, est particulièrement révélateur des consignes données au président à cet égard et de leur étendue, M. N O étant appelé à valider à l’égard du cabinet d’expertise comptable 'toutes les demandes stipulées par Mr C lors des derniers échanges écrits et téléphoniques'.

Les échanges de M. C avec la société HSBC attestent également de la liberté d’action du directeur administratif et financier sur des sujets pourtant essentiels à une période où la société, qui avait dépassé son découvert autorisé connaissait des difficultés majeures pour régler ses partenaires commerciaux et devait réchelonner les paiements à effectuer.

Ainsi, dans un mail du 16 janvier 2013, M. C informait HSBC que 'la société’ vient de faire un virement de trésorerie de 150.000 euros afin de couvrir le BSP et les virements qui vont être préparés dans la journée et donc validé demain. Madame Z n’est pas pour le moment favorable à une caution personnelle de 150.000€ mais continue d’y réfléchir et vous donne une réponse définitive dans les prochains jours'.

Le lendemain, M. C demande à HSBC de virer 5000 euros du compte euros sur le compte dollars de la société, en indiquant ' Pouvez-vous faire cette opération.Si oui je vous y autorise et demande à M. N O de vous confirmer par mail cette transaction.'

Dans un mail du 28 janvier 2013, M. W, collaborateur de M. C, fait le point sur l’état prévisible de la trésorerie au 15 février, dresse la liste des fournisseurs qui seront payés et celle des 'perdants', qui ne seront pas réglés, sans qu’il soit fait référence à une validation de ces choix par M. N O.

Un mail adressé le 16 janvier 2013 par M. C à AA G, AG N O, AB F, AC D et AD AE, corrobore symboliquement la manière dont celui-ci exerçait des fonctions de direction: ' Pensez vous que nous pourrions réunir le personnel présent vendredi autour d’une coupe de champagne et une information venant de ma part expliquant l’apport des 300 000€, le paiement des salaires le 31 janvier et la probabilité d’une nouvelle zone de risque en février pour les payes et pour un autre cap difficile à passer''.

M. N O n’est que l’un des destinataires de ce courriel, au même titre que quatre des salariés de Voyages Itineris, alors qu’une telle réunion du personnel pour apporter des informations importantes relevait prioritairement du président. M^mes F et G n’ont d’ailleurs pas manqué de s’en étonner et de relever que l’initative devait en être laissée à M. AG N O, quitte à laisser ensuite la parole à M. H C s’il le souhaite, l’une d’elles écrivant ' AG tu dois recadrer ce genre de chose et introduire ce que H veut dire en tant qu’actionnaire’ Ou DAF''.

Il ressort de cet ensemble d’éléments concordants, que dans les faits M. C assurait bien la direction effective de Voyages Itineris depuis la fin de l’année 2012, prenant de manière autonome des décisions importantes pour la gestion et la direction de la société, tandis que le président en exercice n’exerçait les fonctions attachées à son mandat social que de manière formelle quand cela était requis.

M. C sera donc qualifié de dirigeant de fait, le jugement étant infirmé en ce sens.

S’agissant de la société T U, le tribunal n’a pas retenu la direction de fait aux motifs que si l’avance de trésorerie convertie en actions et l’avance en compte courant avaient sans doute contribué à la poursuite de l’activité au-delà de la cessation des paiements, ni l’une, ni l’autre, ni même le contrat de travail liant M. C à T U ne démontraient la qualité de dirigeant de fait de cette société.

T U est devenue actionnaire majoritaire de Voyages Itineris en octobre 2012 à la suite de la compensation opérée avec le montant du prêt de 200.000 euros qu’elle avait consenti quelques mois auparavant. Il existait jusque là un courant d’affaires avec Voyages Itineris, qui lui fournissait des billets d’avion à destination de l’Egypte. En mai 2012, Voyages Itineris s’est trouvée dans l’incapacité de procéder au règlement des sommes dues à l’association BSP ( Billing&Settlement Plan) qui gère au 15 de chaque mois les paiements entre émetteurs de billets d’avion et compagnies aériennes, le défaut de paiement des billets d’avion exposant le tour opérator à ne plus pouvoir émettre de billet sur aucune compagnie. Compte tenu de leurs relations d’affaires, T U a accepté de procéder à une avance de fonds, qui devait en principe être remboursée par voie de compensation avant la clôture de l’exercice d’T U au 30 septembre 2012.

Le prêt intervenu dans ces circonstances ne caractérise pas une prise de pouvoir au sein de Voyages Itineris, rien ne démontrant à la date du prêt une quelconque intervention directe ou par personne interposée d’ T U dans les affaires de Voyages Itineris.

Ne constitue pas davantage un acte positif de gestion ou de direction, la prise de participation quelques mois plus tard dans la société Voyages Itineris en contrepartie de ce prêt, quand bien même T U y aurait vu l’opportunité d’en prendre le contrôle à des conditions intéressantes. Au demeurant, la signature d’une promesse par T U de revente de ses actions à M. N O ne va pas dans le sens d’une prise de contrôle durable de Voyages Itineris.

L’apport de 300.000 euros en compte courant auquel T U a procédé en janvier 2013, en sa qualité d’actionnaire, pour répondre aux besoins urgents de trésorerie de Voyages Itineris qui n’était pas en mesure de régler ses fournisseurs, ne s’analyse pas en tant que tel en un acte positif de gestion ou de direction, puisqu’il correspond au soutien qu’un actionnaire est amené à apporter à la société dans laquelle il détient une participation.

La reconnaissance par la présente décision de la qualité de dirigeant de fait à M. C ne suffit pas non plus à caractériser une gestion de fait par interposition de personne, dès lors que ce dernier n’était pas le dirigeant d’T U et que la cour n’a connaissance que de ses fonctions de directeur administratif et financier au sein de cette société, exercées simplement à temps partiel, selon les affirmations d’T U, contestées par le liquidateur, mais non démenties par des pièces au débat.

L’existence de liens capitalistiques entre M. C et la société T U n’est pas avérée.

L’allégation selon laquelle T U aurait conditionné son apport de fonds au remplacement du directeur administratif et financier en place par M. C ne suffit pas à démontrer pas que ce dernier a été mandaté par T U pour se substituer à M. N O dans la direction effective de Voyages Itineris, M. C, connu d’T U, ayant aussi pu être perçu par cet actionnaire désireux d’apporter des fonds, comme plus pertinent que M^me B.

Il sera en outre rappelé que deux mois seulement après son embauche par Voyages Itineris, M. C a constitué et pris la direction de la SAS TDS Voyages, exerçant une activité d’agence de voyage, potentiellement concurrente de celle de Voyages Itineris. Un interêt personnel de M. C n’est donc pas à exclure.

La circonstance que M. C utilisait son adresse électronique T U pour les besoins de la gestion de Voyages Itineris ou que M. W était joignable par le personnel de Voyages Itineris, y compris les jours où il travaillait chez T U, n’est pas de nature à établir que la société T U a accompli par le biais de ces derniers des actes positifs de gestion de Voyages Itineris. Il n’est en effet justifié d’aucune consigne donnée par la présidente d’T U, à M. C ou à M. W, quant à la façon de diriger Voyages Itineris et de reléguer M. N O à l’enregistrement des décisions prises.

M^me Z n’est évoquée par M. C qu’avec la banque HSBC à propos de l’apport de 300.000 euros que souhaitait réaliser T U et qui supposait le recours à un emprunt. La question posée par la banque HSBC à M. C , le 16 janvier 2013, à propos du cautionnement personnel que M^me I ou non de donner pour 150.000 euros, se rapporte à la garantie du prêt qu’T U avait besoin de contracter pour financer son apport en compte courant et ne concerne pas une décision prise par Voyages Itineris.

En conséquence, le liquidateur n’établit pas la qualité de dirigeant de fait de la société T U.Le jugement sera confirmé sur ce point.

- sur la persistance de la responsabilité du dirigeant de droit

Ainsi que le relève le liquidateur, la reconnaissance de M. C comme dirigeant de fait durant les quelques mois où il a exercé une mainmise sur la direction de Voyages Itineris avant l’ouverture de la liquidation judiciaire ne décharge en rien M. N O de la responsabilité qui lui incombe en tant que dirigeant de droit, non démissionnaire, continuant à percevoir un salaire confortable.

— sur le montant de l’insuffisance d’actif

Selon le liquidateur l’insuffisance d’actif s’élève à 2.213.555 euros, hors créance de l’AGS au titre de la prise en charge des licenciements du personnel

(623.617,47 euros). Le passif vérifié, hors AGS, s’élève à 2.360.554 euros pour un actif réalisé de 146.999,15 euros. Il considère que les intimés sont irrecevables à venir contester dans l’ instance en sanction les créances déclarées, dès lors que ces contestations doivent être soumises au juge-commissaire et que les dirigeants de droit et de fait s’étant abstenus de faire valoir en temps utile leurs observations sur la liste des créances, le passif a été vérifié et déposé.

M. N O considère que l’insuffisance d’actif ressort à 1.964.293 euros, hors AGS.

M. C considère que la preuve de l’insuffisance d’actif n’est pas établie, dès lors que le passif n’a pas été vérifié par M. N O. Il ajoute que les créances antérieures à sa prise de fonctions ne peuvent être mises à sa charge, que les indemnités de licenciement ne peuvent être prises en compte, seules les fautes antérieures à l’ouverture de la liquidation judiciaire pouvant l’être, que doivent être écartées du montant de l’insuffisance d’actif les créances correspondant aux comptes d’associé d’T U et M. N O dès lors que ces derniers ne peuvent bénéficier d’une distribution au titre des sommes allouées au titre du comblement de passif.

Il ressort des pièces au débat ,que le liquidateur a communiqué la liste des créances déclarées à M. N O (courrier du 24 février 2014), à M. C ( courrier du 11 février 2016) et à T U (courrier du 25 février 2016), en les invitant à faire valoir leurs observations dans un délai de 10 jours et en les informant que passé ce délai la liste des créances sera établie en l’état avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente.

M. N O n’a fait valoir aucune observation. Quant à M. C et T U, ils ont répondu au liquidateur, que n’étant pas dirigeant de Voyages Itineris, ils n’avaient pas à participer à la

vérification du passif .

C’est dès lors vainement que M. N O et M. C, qui ont été mis en mesure de discuter les créances déclarées, entendent a posteriori débattre devant le juge de la sanction du passif et partant du montant de l’insuffisance d’actif.

Après déduction sur un passif de 2.360.554 euros, d’une part, d’un montant de 69.063 euros mentionné comme provisionnel dans la liste des créances et d’autre part, de l’actif réalisé s’élevant à 146.999, 15 euros, l’insuffisance d’actif, dont le liquidateur a exclu les sommes versées à l’AGS est certaine à hauteur de 2.144.491,85 euros.

La détermination de la part d’insuffisance d’actif pouvant être mise à la charge de M. C pour le cas où une faute de gestion lui serait imputée, ne concerne pas la vérification de l’existence de l’insuffisance d’actif et interviendra après examen des fautes de gestion alléguées, de leur imputabilité et de leur gravité.

L’insuffisance d’actif étant certaine, il peut être fait application de l’article L 651-2 du code de commerce.

Il convient à présent d’examiner les fautes de gestion alléguées.

- Sur les fautes de gestion

Quatre fautes de gestion sont invoquées par le liquidateur: la tenue d’une comptabilité incomplète, la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, la rémunération excessive de M. N O et le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

- sur la tenue d’une comptabilité incomplète

Le liquidateur reprend en appel cette faute écartée par le tribunal. Il fait valoir que la comptabilité est portable et non quérable, que M. N O a été relancé par différents courriers pour obtenir la remise des documents comptables, que celle- ci n’a pas été remise même à l’occasion de la présente procédure, que l’obligation de tenir une comptabilité est indépendante de l’absence de contestation de l’état des créances et qu’il n’a été remis que des documents partiels et anciens

M. N O réplique que les irrégularités reprochées se situent à une période où il était dépossédé de toute prérogative au sein Voyages Itineris, qu’une partie significative du passif est née à une période où la société était sous l’administration de M. C, de sorte qu’aucune faute de gestion ne lui est personnellement imputable de ce chef, et qu’en tout état de cause, aucune pièce ne démontre l’absence de tenue de comptabilité.

M. C soutient qu’il n’est pas démontré l’absence de comptabilité, qu’il est en réalité reproché sa non remise en temps utile, laquelle n’est pas davantage établie, que le liquidateur qui a reçu le bilan clos au 31 décembre 2012 ne justifie pas avoir réclamé d’autres pièces et qu’en tout état de cause cette faute ne peut lui être imputée.

Par courrier recommandé daté du 23 juillet 2013, le liquidateur a mis en demeure M. N O de remettre l’ensemble des documents comptables de Voyages Itineris à la société d’archivage.

Les bilans des exercices du 30 septembre 2010 au 31 décembre 2012 figurent dans l’inventaire de la société d’archivage, étant rappelé que M. N O a été nommé président de Voyages Itineris en août 2011.

Le liquidateur ayant disposé des bilans couvrant la période de présidence de M. N O, une

comptabilité a donc bien été tenue. La société Voyages Itineris avait d’ailleurs jusqu’en décembre 2012, le cabinet Sorega comme expert-comptable.

Les points régulièrement faits à compter de la fin de l’année 2012 et en janvier 2013 sur l’état de la trésorerie témoignent d’un suivi de la direction sur cette période au cours de laquelle une partie importante du passif s’est constituée.

Si des relances ont été faites à M. N O par la Selafa AF, les 18 avril 2014 et 26 mai 2014 pour obtenir la déclaration de TVA de décembre 2012, il n’y pas eu spécifiquement de rappels relativement aux livres comptables annexes.

Il n’est pas établi le caractère incomplet de la comptabilité, et en tout état de cause, Voyages Itineris n’a pas été privée de données comptables utiles à son pilotage. C’est donc à bon droit que le tribunal n’a pas retenu de faute de gestion de ce chef.

- Sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire et l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours

Le liquidateur argue de l’ancienneté de l’état de cessation des paiements, fixée par le jugement d’ouverture au 10 octobre 2012, correspondant à la première inscription de privilège enregistrée par l’Urssaf ( 28.425 euros ), l’état de cessation des paiements étant même selon lui plus ancien, les cotisations de l’Urssaf n’étant plus payées depuis août 2012. Il fait valoir que l’intervention d’T U a fait illusion et conduit Voyages Itineris à poursuivre abusivement son activité sans payer les fournisseurs, décalant de façon déloyale ses échéances, amenant ses fournisseurs à fournir aux clients de Voyages Itineris des prestations que la société savait ne pouvoir régler et que l’essentiel du passif a été constitué depuis la date de cessation des paiements et surtout depuis le mois de janvier 2013.

M. N O expose que c’est M. C, afin de favoriser les intérêts de la société T U, qui a décidé la poursuite d’une activité déficitaire, sans qu’il puisse s’y opposer étant dépossédé de son pouvoir décisionnel, qu’il n’a à aucun moment effectué un acte positif de gestion qui aurait généré une insuffisance d’actif et qu’il n’est pas démontré qu’il ait procédé à des prélèvements en remboursement de son compte courant. Il soutient également qu’une activité peut être déficitaire sans être irrémédiablement compromise, que la société avait fait l’objet d’une recapitalisation par l’intégration d’T U et qu’à partir de là, il n’a plus disposé d’aucune autonomie.

M. C fait valoir que n’ayant pris ses fonctions qu’au 1^er janvier 2013, il ne peut lui être imputé le passif né en 2012, que les pertes annoncées au 30 juin 2012 étaient de 1.580.659 euros, qu’il ne disposait d’aucune délégation de signature, tout étant validé par M. N O et qu’il n’est pas concerné par l’absence de déclaration de cessation des paiements dans la mesure où cette date est antérieure à sa prise de fonction et où il n’a reçu aucune délégation de pouvoir pour régulariser en lieu et place du dirigeant une telle déclaration.

L’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou le cas échéant dans un jugement de report.

Le jugement d’ouverture a fixé la date de cessation des paiements au 10 octobre 2012.

La déclaration de cessation des paiements, qui aurait dû être effectuée au plus tard le 25 novembre 2012, n’a été déposée par M. N O que le 3 mai 2013 sans qu’ait été sollicitée par ailleurs une procédure de conciliation, ce qui constitue une faute de gestion.

Cette faute incombe tant à M. N O auquel il appartenait d’assumer de façon effective son mandat social, qu’à M. C dont il a été établi qu’il était dirigeant de fait de Voyages Itineris depuis le mois de novembre 2012, alors que la société était déjà en cessation des paiements.

Ce défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal se cumule avec la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire.

En effet, la situation de la société au 30 juin 2012, faisait ressortir à cette date un chiffre d’affaires de 2.630.606 euros et une perte estimée à 1.580.659 euros. A la clôture de l’exercice six mois plus tard, la perte s’élevait à 2.069.650 euros. L’exercice précédent n’avait présenté qu’un bénéfice modeste de 10.180 euros pour un chiffre d’affaires de 3.779.766 euros.

Dès le printemps 2012, Voyages Itineris s’est trouvée dans l’obligation de recourir à un prêt auprès de T U pour payer les compagnies aériennes des billets d’avion qu’elle avait émis, sous peine d’être radiée du BSP, qui fait le lien avec les compagnies aériennes. Ce prêt n’a donné qu’un bref sursis à Voyages Itineris, qui est restée confrontée à des difficultés récurrentes pour régler ses fournisseurs, ses cotisations sociales et qui se trouvait contrainte d’opérer des choix entre ses créanciers.

Ainsi dans un mail du 28 janvier 2013, M. W fait le point sur l’état prévisible de la trésorerie au 15 février. Il évalue les rentrées à 167.889,62 euros, les sorties 'fixes’ à 134.908,87 euros, le reliquat de trésorerie disponible permettant de régler les fournisseurs à hauteur de 68.273,82 euros, donne la liste de 9 fournisseurs ' Les perdants' qui ne seront pas payés pour un total de plus de 50.000 euros et précise que le découvert bancaire sera de 50.293,07 euros au 15 février 2013. M. W prévoit pour la seconde quinzaine de février 39.000 euros d’entrées clients contre 205.856,29 euros de sorties prévues, ' soit 167K€ de règlement à ne pas faire'. Ce constat d’une impasse de trésorerie est intervenu alors qu’T U venait pourtant d’apporter 300.000 euros en compte courant.

Les mails échangés avec HSBC démontrent également que Voyages Itineris excédait son autorisation de découvert et devait négocier le paiement de ses fournisseurs en arguant des encaissements escomptés.

La prise de participation de T U en octobre 2012 n’a pas apporté de nouveaux capitaux, les actions souscrites ayant été payées par compensation avec le montant du prêt.

En dépit d’une situation dégradée, les dirigeants de droit et de fait ont maintenu l’activité pendant plusieurs mois, sans pour autant être en mesure de justifier de perspectives sérieuses de redressement. Rien ne vient démontrer l’existence de pourparlers avec d’autres investisseurs ayant pu laisser espérer aux dirigeants un retournement de situation.

La poursuite de cette activité a aggravé de façon très significative l’insuffisance d’actif, beaucoup des partenaires commerciaux ayant maintenu leurs prestations au cours de l’année 2013.

Le passif né durant la période suspecte (cotisations sociales, créances fournisseurs, créance bancaire) s’élève à plus de 760.000 euros, hors aggravation de l’insuffisance d’actif résultant de la rémunération excessive perçue par M. N O sur cette période.

Cette volonté de poursuivre l’activité en contractant de nouvelles prestations et donc de nouvelles dettes, en connaissance de l’impasse financière dans laquelle se trouvait la société Voyages Itineris, ne s’analyse pas en une simple négligence, mais constitue une grave faute de gestion engageant la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant.

Cette faute de gestion est imputable au président qui a laissé perdurer une exploitation dont il connaissait le caractère déficitaire. Elle engage aussi la responsabilité de M. C qui assurait la

direction effective de la société depuis la fin de l’année 2012 et qui ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de Voyages Itineris.

-Sur la rémunération excessive de M. N O

M. N O percevait une rémunération mensuelle de 12.000 euros net, qui a été réduite à 10.000 euros à compter du mois d’octobre 2012.

Le liquidateur argue du caractère excessif de cette rémunération au regard des résultats de la société et de l’exercice symbolique du mandat de président.

M. N O ne répond pas sur ce grief.

Quant à M. C, il soutient n’être en rien concerné par cette faute n’ayant jamais fixé, ni payé une telle rémunération, et souligne que ce grief est en contradiction avec le reproche qui lui est fait d’avoir supprimé les paies de novembre et décembre 2012 du président.

La rémunération d’un dirigeant doit tenir compte des facultés de la société.

L’importance des pertes constatées lors de l’exercice 2012, mise en évidence dès le mois de juin 2012, aurait dû conduire le président dans le cadre d’une gestion responsable à réduire sensiblement sa rémunération, et ce d’autant que les charges sociales n’étaient pas payées. Cette question, qui concernait directement le président, n’a pu échapper à la vigilance de ce dernier, de sorte que son absence de réaction ne constitue pas une simple négligence, mais caractérise une véritable faute de gestion.

Cette faute n’incombe qu’à M. N O, bénéficiaire de cette rémunération, rien ne démontrant que M. C, qui prônait la rigueur lors des comités de direction, ait voulu continuer à rétribuer 'grassement' M. N O pour s’assurer de 'sa servilité' et du maintien de ses fonctions de dirigeant de droit et l’utiliser comme ' paravent à toutes recherches de responsabilité'. C’est au contraire M. C qui a demandé à l’expert-comptable de supprimer les rémunérations de M. N O des mois de novembre et décembre 2012 et d’imputer ces paiements sur le compte courant de ce dernier.

- sur le montant de la contribution

Si M. N O est seul responsable de sa rémunération excessive, M. C et lui-même ont bien ensemble poursuivi abusivement une activité déficitaire et omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal. Ces deux fautes ont concouru à l’aggravation du passif dans des conditions très importantes durant la période suspecte, le passif né durant cette période (cotisations sociales, créances fournisseurs, créance bancaire) s’élevant à plus de 760.000 euros, hors aggravation de l’insuffisance d’actif résultant de la rémunération excessive perçue par M. N O sur cette période.

L’antériorité des difficultés que rencontrait Voyages Itineris justifie toutefois d’opérer une différence dans le montant de la condamnation mise à la charge respective des intéressés.

Aucun élément particulier n’est fourni concernant les situations personnelle et patrimoniale des intéressés. M. N O est âgé de 59 ans. M. C, âgé de 55 ans mentionne dans l’entête de ses conclusions être dirigeant de société.

M. N O sera condamné à payer au liquidateur, ès qualités, à titre de contribution à l’insuffisance d’actif, une somme de 400.000 euros. M. C sera condamné solidairement avec M. N O au paiement de cette somme à hauteur de 150.000 euros, cette solidarité se justifiant par le fait que leurs fautes communes ont concouru à la réalisation de la même aggravation du passif durant la

période suspecte.

II- Sur les sanctions personnelles

Le liquidateur sollicite la confirmation de l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. N O, mais son infirmation à l’égard de M. C, sollicitant également le prononcé d’une faillite personnelle ou d’une d’interdiction de diriger à son encontre. Il se fonde sur les griefs pris de l’absence de remise de comptabilité et du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal.

L’article L653-5 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait, d’une personne morale contre lequel a été relevé l’un des faits suivants: 6°) [….] ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Ce premier grief n’apparaît pas suffisamment caractérisé au regard des éléments comptables communiqués et ne sera pas retenu.

Selon l’article L 653-8 du code de commerce, une interdiction de gérer peut être prononcée à l’égard de toute personne mentionnée à l’article L653-1 qui a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’absence de déclaration de cessation des paiements est imputable tant au président de Voyages Itineris, qu’à M. C, dirigeant de fait, l’un et l’autre ayant pleinement conscience de l’impasse financière dans laquelle se trouvait la société, qui était constamment confrontée durant ses derniers mois d’activité à l’impossibilité de faire face avec sa trésorerie aux créances de ses fournisseurs et contrainte d’opérer des choix dans ses règlements .

Les manquements de M. N O dans l’exercice de ses fonctions de dirigeant et l’abandon de facto de ses responsabilités justifient de l’éloigner pendant une durée significative de la gestion des affaires. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé à son encontre une interdiction de gérer d’une durée de 5 ans.

Une interdiction de gérer sera également prononcée à l’encontre de M. C mais pour une durée limitée à un an.

— Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. N O et M. C seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel et à régler in solidum à Selafa AF, ès qualités , une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Constate que les instances enrôlées sous les numéros RG 17-14557 et 17-16418 ont déjà été jointes,

Dit n’y avoir lieu de joindre les procédure 17-14557 et 17-14221,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté la Selafa AF, ès qualités, de ses demandes à l’égard de la société T U, et en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer d’une durée de 5 ans à

l’encontre de M. AG N O et en ce qu’il a dit que M. N O sera tenu de contribuer à l’insuffisance d’actif, l’infirme sur le montant de la condamnation et en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne M. AG M. N O, pris en sa qualité de dirigeant de droit de la société Voyages Itineris, à payer la somme de 400.000 euros à titre de contribution à l’insuffisance d’actif, solidairement avec M. H C, pris en tant de dirigeant de fait de la société Voyages Itineris, ce dernier dans la limite de 150.000 euros, à la Selafa AF, prise en la personne de Maître A, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Voyages Itineris,

Dit que les intérêts légaux sur ces sommes se capitaliseront dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Prononce à l’encontre de M. H C né le […] à Paris, demeurant […], une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute personne morale pendant une durée d’un an,

Condamne in solidum M. N O et M. C à payer à la Selafa AF, prise en la personne de Maître A, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Voyages Itineris, une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les plus amples demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. N O et M. C aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière,

[…]

La Présidente,

J-AL AM-AN