Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 15 AVRIL 2021

(n°2021/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/04816 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7YXL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Octobre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 17/06530

APPELANT

Monsieur F Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEE

Entreprise D E LIMITED prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Benjamine FIEDLER, avocat au barreau de PARIS, toque : R255

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Février 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 20 décembre 2012, M. F Z a été engagé par la société Satyam computer services LTD, devenue la société D E Limited (ci-après la société D E) en qualité de 'country manager’ moyennant un salaire mensuel fixe de 120 000 euros brut et une partie variable fonction d’objectifs et de plan de commissions annuels. Dans le dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel fixe de 10'366 euros brut.

Dans le courant de l’année 2016, un différend a opposé M. Z à son employeur quant au calcul de sa rémunération variable.

Par lettre recommandée du 6 janvier 2017, M. Z a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 16 janvier 2017 puis s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance de résultats par courrier adressé sous la même forme le 31 janvier 2017.

La société D E emploie habituellement au moins onze salariés et applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli droit, M. Z a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 3 août 2017 afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement du 11 octobre 2018 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section encadrement, a :

— dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société D E Limited à payer à M. Z les sommes de :

* 9 564 euros à titre de rappel de salaire sur préavis outre 956 euros au titre des congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2017,

* 130'000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 900 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelé l’exécution provisoire de droit,

— débouté M. Z du surplus de ses demandes,

— débouté la société D E Limited de sa demande sur le fondement de l’article 700 et l’a

condamnée aux dépens.

M. Z a régulièrement relevé appel du jugement le 10 avril 2019.

Aux termes de ses conclusions d’appelant numéro 3 et d’intimé à titre incident transmises par voie électronique le 1^er février 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. Z prie la cour d’infirmer le jugement et de :

— condamner la société D E Limited à lui payer les sommes suivantes :

* 386'820 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* Sur les rappels de commissions 2014/2015 :

—  à titre principal avec application du plan de commissions grands contrats 1'341'939 euros à titre de rappel de commissions, subsidiairement 490'212 euros, plus subsidiairement 199'916 euros outre 134'193 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, subsidiairement 49'021 euros, plus subsidiairement 19'991 euros,

—  subsidiairement avec application du plan de commissions applicable aux contrats ordinaires : 542'218 euros, subsidiairement 421'769 euros, plus subsidiairement 180'730 euros outre 54'221 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, subsidiairement 42'176 euros plus subsidiairement 18'073 euros,

* Sur les rappels de commissions 2015/2016 :

—  126'571 euros à titre de rappel de salaire sur les commissions clients existants outre 12'657 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  80'723 euros à titre de rappel de commissions nouveaux clients outre 8 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  16'876 euros à titre de rappel de salaire sur prime promotionnelle nouveaux clients outre 1 687 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* sur les rappels de salaire sur commissions 2016/2017 :

—  126'571 euros à titre de rappel de commissions clients existants outre 12'657 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  25'314 euros à titre de rappel de commissions nouveaux clients outre 2 531 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 271'471 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 27'147 euros à titre d’indemnité de congés payés sur heures supplémentaires,

* 148'776 euros d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos au-delà du contingent annuel,

* 9 564 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre 956 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 56'043 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis suite au rappel de salaire sur

commissions outre 5 604 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 26'606 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 9 200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dont 4 200 euros au titre des traductions et 5 000 euros au titre des autres frais irrépétibles,

— débouter la société D E Limited de l’ensemble de ses demandes et la condamner aux dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE Paris Versailles.

Aux termes de ses dernières conclusions n° 2 d’intimée et d’appelant à titre incident transmises par voie électronique le 12 janvier 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure, la société D E Limited prie la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Z de l’ensemble de ses demandes de rappel de commissions et d’indemnité de congés payés afférents, de ses demandes de rappel de préavis, congés payés afférents, d’indemnité conventionnelle de licenciement liées à ces rappels de commissions, de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et indemnité liée aux repos compensateurs,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a condamnée à payer à M. Z les sommes suivantes :

* 9 564 euros brut à titre de rappel de salaire sur préavis 956 euros brut au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 4 septembre 2017,

* 130'000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts à compter du jour du prononcé du jugement,

* 900 euros net sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens,

— débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes,

— le condamner à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 février 2021.

MOTIVATION :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur les rappels de commissions :

Au titre de l’exercice 2014/2015 :

M. Z sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de commission en déclinant sa demande selon que la cour décidera que le plan de commissionnement grands contrats est applicable ou non et en fonction d’un taux d’EBITDA différent.

Sa demande porte sur la commission qui lui serait due au titre du contrat MOBISTAR conclu le 17 juin 2014 pour un montant total de 126 millions de dollars sur 5 années. Il soutient que ce contrat aurait dû être considéré comme un 'grand contrat’ puisque ceux-ci se définissent comme les contrats conclus pour un minimum de 50 millions de dollars sur trois ans et reproche à la société D E d’avoir d’une part calculé sa commission selon le plan applicable aux contrats ordinaires et non aux grands contrats et de seconde part, de l’avoir calculée sur la base d’un coefficient EBITDA erroné et opaque.

La société D E s’oppose à la demande en faisant valoir que le contrat MOBISTAR ne relevait pas des grands contrats dès lors que la condition de revenu mise en avant par le salarié n’était pas unique et que les autres conditions n’étaient pas remplies. Par ailleurs, elle conteste avoir appliqué un taux erroné d’EBITDA.

S’agissant du plan de commissionnement applicable, il est constant que la société D E prévoit un commissionnement différent selon que le contrat concerné est considéré par elle comme un 'grand contrat’ ou un contrat ordinaire. Il ressort de la traduction du plan applicable à l’exercice considéré (chapitre 'aperçu 1/2 encadré 'couverture’ page 15) que les conditions exigées pour bénéficier du plan de commissionnement 'grands contrats’ sont les suivantes :

— une condition de revenu de 50 millions de dollars sur trois années, condition remplie en l’espèce, ce qui n’est pas discuté par les parties,

— la signature d’un tableau d’objectifs en début de période, tableau qui en l’espèce a bien été établi et qui a été accepté par M. Z par un mail du 9 avril 2014 où il répond positivement à une demande de confirmation de ses objectifs, (pièce 19-2 et 19-1 bis), de sorte que la cour retient que la condition est remplie,

— l’identification par le comité stratégique, du contrat et sa confirmation avant le début d’exécution du contrat (pièce 19-4), condition qui en l’espèce n’est pas remplie. A cet égard, c’est vainement que M. Z soutient que cette absence d’identification par l’employeur ne lui est pas opposable qu’elle résulte d’une erreur ou d’une faute, dans la mesure où il a accepté ses objectifs lesquels ne faisaient pas apparaître que le contrat MOBISTAR relevait du plan de commissionnement applicable aux grands contrats.

La cour considère en conséquence que l’ensemble des conditions n’étant pas réuni, peu important que différents interlocuteurs de M. Z aient utilisé l’adjectif grand pour qualifier le contrat dans différents messages de félicitations qui lui ont été adressés ou le fait qu’il a été récompensé dans le cadre d’une célébration interne à l’entreprise pour la conclusion de ce contrat, le plan de commissionnement relatif aux grands contrats n’était pas applicable au contrat MOBISTAR de sorte que les demandes de paiement de commissions découlant de cette application sont rejetées.

A titre subsidiaire, M. Z sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer un rappel de commission en application du plan de commissionnement applicable aux contrats ordinaires en faisant valoir que la société lui a alloué une commission de 214 216 dollars en appliquant un coefficient EBITDA fallacieux avec un correctif arbitraire.

Il explique que l’EBITDA est une notion comptable correspondant au résultat avant intérêt, impôts, dépréciation et amortissement, appliquée par la société D E au niveau de chaque contrat pour calculer la marge nette réalisée ainsi que la rentabilité de chaque contrat, que pour le calcul des commissions, les plans de commissionnement prévoient l’application d’un coefficient EBITDA défini en fonction de la rentabilité du contrat. Il reproche à la société son application de la notion EBITDA, indéterminée et invérifiable dès lors que :

— l’employeur n’a jamais indiqué la nature et le montant des différents coûts pris en compte pour

calculer la marge nette et le % EBITDA,

— il ignore tout de ce calcul dont seul le service financier connaît les éléments et ne les communique pas,

— il existe deux types d’EBITDA, un EBITDA réalisé (achieved EBITDA) et un EBITDA prévisionnel (signed EBITDA) ce qui ne lui a jamais été explicité clairement,

— l’EBITDA prévisionnel était négatif au cours des trois première années du contrat pour devenir soudain positif à partir de la quatrième année alors que la commission n’est calculée qu’à partir du chiffre d’affaires de la première année, de sorte qu’il n’aurait dû obtenir aucune commission pour le contrat,

— la société a tout de même appliqué un coefficient EBITDA arbitraire afin d’éviter qu’ayant gagné le plus gros contrat de l’année pour la société il ne bénéficie d’aucune commission, en appliquant l’EBITDA prévisionnel de la durée du contrat de façon arbitraire,

— la société est de mauvaise foi compte tenu de l’écart trés important entre l’EBITDA prévisionnel (-14%) et l’EBITDA réalisé (8%).

De son côté, la société D E s’oppose à la demande en faisant valoir que M. Z a obtenu un montant de commission conforme aux règles de commissionnement applicables dans l’entreprise dès lors que selon celui-ci:

— le montant cible (target incentive) est de 3% des revenus facturés sur la première année ( en l’espèce, 3% de 23,8 millions de dollars),

— un coefficient de chiffres d’affaires entre 0 et 1,2 est appliqué selon le niveau d’atteinte de revenu, en l’espèce, un taux de 1,2 a été appliqué,

— un coefficient EBITDA est appliqué selon le niveau d’EBITDA prévisionnel de sorte qu’au cas d’espèce, l’EBITDA prévisionnel étant négatif, l’employeur a retenu un EBITDA théorique de 1% afin de permettre l’application d’un coefficient EBITDA de 0,25.

La cour relève que le plan de commissionnement prévoit (page 4) que :

— la commission sur objectif se calcule à 3% du chiffres d’affaires facturé ( page 4) et les parties sont d’accord pour retenir un chiffre d’affaires réalisé au titre du contrat de 23,8 millions de dollars sur la période ,

— à ce montant s’applique un coefficient de 1,2 puisque le revenu a été supérieur de 120% aux attentes (page 4 du plan de commissionnement) et les parties sont également d’accord sur ce point,

— le plan de commissionnement que M. Z a approuvé en acceptant les objectifs fixés en application de ce plan, prévoyait en outre l’application d’un coefficient EBITDA de 0,25 pour un EBITDA compris entre 0 et 7,5 %, de 0,5 pour un EBITDA réalisé compris entre 7,5 et 15%, et 1% pour un EBITDA réalisé supérieur à 15%, (page 4),

— page 6 du document, il était indiqué que le coefficient EBITDA final 'sera basé sur l’EBITDA signé pour chaque nouveau contrat,

— l’EBITDA était de – 14% pour le contrat MOBISTAR pour la première année, ainsi que cela ressort du mail de l’employeur en la personne de madame X en date du 15 juillet 2016,

— contrairement à ce que soutient M. Z, aucun élément ne vient appuyer ses allégations selon lesquelles ce calcul a été établi de mauvaise foi par l’employeur dans le but de se soustraire au paiement d’une commission quelconque envers son salarié, puisque l’employeur indique qu’il fait porter sur la première année l’ensemble des coûts afférents au nouveau contrat,

— M. Z qui a perçu une commission calculée sur la base des EBITDA signés sur l’ensemble de la période avec application d’un coefficient EBITDA de 0,25 a perçu une commission de plus de 200 000 euros.

La demande de rappel de commission est donc rejetée qu’elle soit basée sur un coefficient de 1, de 0,5 ou de 0,25, M. Z ne pouvant prétendre à un calcul basé sur le EBITDA réalisé alors que le plan prévoyait un calcul sur la base de l’EBITDA signé et que les notions étaient distinguées dans le plan de commissionnement.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. Z de ces chefs de demandes.

Au titre de l’exercice 2015/2016 :

M. Z réclame la condamnation de l’employeur à lui payer des commissions au titre des nouveaux clients, comme des clients existants ainsi que la prime promotionnelle nouveaux clients en reprochant à l’employeur de ne lui avoir versé aucune commission ni aucune prime alors que :

— s’agissant des clients existants, il avait réalisé un chiffre d’affaires de 37,13 millions de dollars alors que l’objectif qui lui avait été fixé était de 40 millions de dollars, et s’il avait réalisé un EBITDA de 4,03%, l’objectif de 21,64% qui lui avait été fixé unilatéralement était irréaliste et irréalisable,

— s’agissant des nouveaux clients, le tableau de résultats mentionne un chiffre d’affaires nul de sorte qu’il n’a pas été commissionné alors qu’il avait conclu un contrat OBERTHUR de 20 millions de dollars sur cinq ans avec une première commande de 3 188 851 USD le 9 octobre 2015 de sorte que l’objectif de 3 millions de dollars était atteint et qu’il aurait donc dû être commissionné et recevoir la prime prévue dans ce cas.

La société D E s’oppose à la demande en faisant valoir que les objectifs n’ayant pas été atteints, s’agissant des clients existants, M. Z ne pouvait prétendre à commission laquelle n’aurait pu dépasser les 81 215 dollars prévus dans la fiche d’objectifs et s’agissant des nouveaux clients, soutient qu’il n’a pas joué le rôle de leader dans la conclusion du contrat OBERTHUR qui était géré par M. Y son collaborateur de sorte qu’il n’avait pas atteint l’objectif.

La cour observe au vu du plan de commissionnement relatif à l’exercice considéré, la fiche d’objectifs et le tableau de résultats communiqués que :

— M. Z a accepté sa fiche d’objectifs le 5 novembre 2016 et ne critique pas la mention qui fait état de cette acceptation sur ce document, même s’il justifie que la fixation des objectifs avait donné lieu à des échanges de mails en juillet 2016,

— M. Z ayant accepté ses objectifs ne peut valablement prétendre que les montants dus à objectifs atteints devraient être supérieurs aux montants qu’il a acceptés,

— s’agissant des clients existants, l’employeur démontre que l’objectif n’a pas été atteint puisque le tableau des résultats communiqué par M. Z fait apparaître un objectif rempli à 92,82 % et un EBITDA réalisé de 4,03%,

— le plan de commissionnement applicable aux clients existants (pièce 20-4 salarié) mentionne (page 8 sous la rubrique tableaux des coefficients EBITDA) que lorsque le coefficient EBITDA n’est pas

atteint à plus de 80%, aucune commission n’est due. M. Z ne peut donc prétendre au paiement d’une commission,

— s’agissant des nouveaux clients, l’employeur admet qu’un nouveau contrat OBERTHUR a été conclu pendant la période considérée et contrairement à ce qu’il fait valoir, il ne résulte pas des pièces produites que M. Z n’a pas joué un rôle de leader dans cette opération alors que celui-ci justifie en produisant le bon de commande du 9 Octobre 2015 qu’il était la personne contact au sein de la société D E sur cette affaire, le client OBERTHUR figurant expressément sur sa fiche d’objectifs de sorte que l’employeur n’apporte aucun élément de nature à justifier que la commission prévue n’était pas due,

— le plan de commissionnement prévoyait le paiement d’une commission promotionnelle nouveaux clients en page 11, de 20 000 dollars USd, réparties à '100% ventes',

— l’employeur s’oppose à la demande en soutenant que le client OBERTHUR était sous la responsabilité d’un tiers mais comme il a été vu ci-dessus, il ne le démontre en rien.

En conséquence, la cour condamne la société D E à payer à M. Z les sommes de 80 723 euros à titre de commission nouveaux clients outre la somme de 8 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et de 16 876 euros à titre de commission promotionnelle nouveaux clients outre 1 687 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés. Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ces chefs de demandes et confirmé en ce qu’il a débouté M. Z des demandes qu’il présentait au titre des commissions clients existants.

Au titre de l’année 2016/2017 :

M. Z sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer des commissions au titre de cet exercice en faisant valoir que les objectifs ne lui ont pas été fixés de sorte que les montants maximaux doivent lui être versés tant au titre des clients existants que des nouveaux clients.

La société D E s’oppose à la demande en soutenant que M. Z a refusé de discuter et de signer ses objectifs, qu’ils ne les a pas atteints et conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

La cour observe que le document intitulé année fiscale 2016/2017 mentionnant les objectifs de M. Z n’ont pas été finalisés. Ils lui ont été adressés selon mail du 13 juillet 2016 et il ressort du mail de l’employeur du 21 juillet 2016 (services des ressources humaines) qu’ils n’ont pas été acceptés par le salarié, étant précisé que l’employeur ne peut valablement considérer qu’une absence d’acceptation vaut acceptation.

En l’absence de fixation des objectifs, la cour se réfère aux objectifs de l’année précédente.

La comparaison du tableau de résultats produit par l’employeur et non contredit par le salarié avec les objectifs de l’exercice 2015/2016 conduit la cour à retenir que M. Z a atteint les derniers objectifs qui lui avaient été fixés de sorte que la société D E est condamnée à lui verser les sommes réclamées de 126 571 euros pour les contrats clients existants et celle de 25 314 euros pour les nouveaux outre 12 657 euros et 2 531 euros à titre d’indemnités compensatrices de congés payés, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. Z de ces chefs de demande.

Sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires :

M. Z sollicite un rappel d’heures supplémentaires en faisant valoir que la convention de forfait qui lui a été appliquée est nulle et subsidiairement privée d’effet, tandis que la société D E sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. Z de ces chefs de demandes en

faisant valoir que la convention individuelle de forfait ne peut être annulée dès lors que les dispositions de la convention collective portant sur le régime du forfait jour qui ont pu faire l’objet de décisions judiciaires d’annulation ont été modifiées par un avenant du 1^er avril 2014.

La cour rappelle que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de celui-ci.

En l’espèce, il est constant que M. Z bénéficie d’une clause individuelle de forfait-jours insérée à l’article 5 de son contrat de travail, ladite convention étant prévue par la convention collective et plus précisément par l’accord du 22 juin 1989 relatif à la durée du travail dont il a été jugé que les dispositions ne garantissaient pas suffisamment la protection de la santé du salarié de sorte que les conventions individuelles de forfait conclues sous son empire sont nulles. Il est également constant que l’accord du 22 juin 1999 a été modifié par un avenant du 1^er avril 2014. Toutefois, comme le soutient à bon droit le salarié, à défaut de lui avoir soumis une nouvelle convention de forfait en jours, postérieurement à la date de l’entrée en vigueur de l’arrêté d’extension de l’avenant à la convention collective relatif aux cadres autonomes, (arrêté d’extension du 26 juin 2014, publié au JO du 4/07/2014), l’employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions de ce texte postérieurement, de sorte que la convention de forfait en jours de M. Z fondée sur les dispositions de la convention collective antérieures à cet avenant étendu, est nulle.

La demande présentée par M. Z relève donc de l’application du droit commun en la matière.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. Z explique qu’il travaillait tous les jours de 8 heures à 20 h avec une pause déjeuner de 30 minutes et qu’il continuait en outre de travailler en soirée et le week-end. Il verse aux débats:

— un tableau récapitulatif de ses heures de travail de janvier 2014 à décembre 2016,

— une capture d’écran sur 264 pages de la liste des mails qu’il a adressés depuis le 24 décembre 2012 jusqu’au 27 février 2017 faisant apparaître le jour, l’heure et la taille de l’envoi,

— un mail du 24 juillet 2016 adressé à M. B C par lequel il indique avoir demandé des ressources supplémentaires pour accomplir sa tâche,

— un mail de l’employeur du 12 octobre 2015 (en la personne de CP Gurnani) le félicitant lui et Sandeep Phadke pour son implication dans l’obtention du plus gros contrat de l’année et dans lequel il se dit conscient des nuits blanches investies et des sacrifices faits.

Ces éléments sont suffisamment précis sur les heures non rémunérées pour permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

La société D E fait valoir que les listes de mails ne suffisent pas à prouver la réalité d’un temps de travail effectif, que les tableaux sont affectés d’erreurs de calcul puisque des heures sont comptabilisées comme heures supplémentaires alors que la semaine travaillée comprenait moins de 35 heures, exemples à l’appui.

Au vu des éléments apportés par les deux parties, la cour retient que M. Z a effectué des heures supplémentaires dont il n’a pas été rémunéré mais dans une mesure moindre que celle qu’il réclame et condamne la société D E à lui payer les sommes suivantes sur la base d’un taux horaire de 65,93 euros jusqu’en janvier 2015, 67,42 euros entre février 2015 et avril 2016, 68,09 euros à compter de mai 2016, majoré selon les dispositions légales et condamne en conséquence la société D E à lui payer les sommes de 85 634,19 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 8 563,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Sur la demande présentée au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

La cour retenant que le contingent annuel de 220 heures a été dépassé pour chacune des années concernées comme le soutient le salarié, condamne la société D E à payer à M. Z la somme de 22 824,96 euros en application de l’article L. 3121-11 du code du travail et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

Aux termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, M. Z a été licencié en raison de l’insuffisance des ses résultats, l’employeur lui reprochant de s’être désinvesti de ses fonctions dans les termes suivants, tableaux à l’appui :

« ['] il est apparu que votre investissement dans le cadre de l’exécution de vos responsabilités commerciales avait considérablement diminué. Vous avez adopté une attitude résolument passive et avez limité vos actions à celles qui étaient expressément requises par votre management. Cette situation a conduit à une baisse de vos résultats, telle que décrite par le tableau ci-après :

pour l’exercice fiscal 2015 2016 [']

pour l’exercice fiscal 2016 2017 [']

Il ressort des chiffres reproduits ci-dessus votre activité a généré un chiffre d’affaires infime au regard des objectifs qui étaient fixés. Ces résultats ne sont pas acceptables comptes tenus de votre poste au sein de la société.

Par ailleurs, D E peut légitimement considérer que vos résultats auraient pu être bien meilleurs. En effet, D E dispose d’une diversification de services adaptés au marché et compétitifs. Au cours de cette même période, D E a observé de meilleurs résultats dans d’autres pays européens et des résultats supérieurs ont également été atteints dans d’autres branches d’activité (entreprise) en France.

Or, à plusieurs occasions, il est apparu que vous aviez manqué des opportunités commerciales.

La faiblesse de vos résultats s’explique essentiellement par la perte de votre motivation et de votre intérêt pour le développement de l’activité de D E en France, ce que vous avez reconnu à plusieurs occasions, notamment en juillet et en décembre 2016.

En dépit de nos diverses tentatives pour vous rassurer concernant vos fonctions et votre carrière au sein de D E, la situation ne s’est pas améliorée. Pour l’ensemble de ces raisons, nous n’avons pas d’autre choix que de vous licencier.

La date de première présentation de cette lettre par les services postiers marque la fin de votre contrat de travail ainsi que le début de votre période de préavis de trois (3) mois.['] »

L’employeur soutient que les fonctions de M. Z consistaient essentiellement à assurer le développement de l’activité commerciale existante et de créer de nouvelles opportunités en lien avec une petite équipe, que postérieurement à la signature du contrat Mobistar il a engagé un rapport de force avec la société en prétendant tout d’abord que le contrat devait générer des commissions de plus d’un million de dollars sur la base d’une qualification de la transaction qu’il savait erronée et ensuite en cherchant à négocier les conditions de la rupture de son contrat de travail assorties d’une indemnité inacceptable pour l’employeur et que cette situation explique son désinvestissement et son refus de considérer loyalement les objectifs présentés pour les deux exercices 2015/2016 et 2016/2017. Il conteste tout placement sur le terrain disciplinaire, de sorte qu’aucune prescription ne peut lui être opposée et fait valoir que M. Z a disposé des ressources adéquates et notamment le recrutement d’un membre supplémentaire dans son équipe ainsi que la prise en charge par le groupe de l’ensemble des fonctions supports et administratives.

De son côté, M. Z rappelle qu’en 2014 il a conclu le plus gros contrat de l’année, qu’il en a d’ailleurs été félicité en octobre 2015, qu’il n’a jamais reçu aucun avertissement antérieurement à son licenciement, que celui-ci revêt un caractère disciplinaire puisqu’il lui est reproché une attitude « résolument passive » de sorte que les faits sont prescrits, et fait valoir que les objectifs fixés unilatéralement par D E ne lui sont pas opposables pour l’exercice 2015/2016 et n’ont pas été fixés pour l’exercice 2016/2017.

La cour rappelle que l’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis, objectifs, imputables au salarié et matériellement vérifiables. Par ailleurs, la non atteinte des objectifs ne constitue pas en soi un motif de licenciement et il appartient à l’employeur de caractériser une faute ou une insuffisance professionnelle rendant imputable au salarié la non atteinte des objectifs.

M. Z soulève la prescription des faits mais le licenciement pour insuffisance de résultats ne revêt pas un caractère disciplinaire de sorte qu’il importe peu que les premiers résultats reprochés soient antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement.

En l’espèce, il est constant que M. Z a remporté en 2014 le plus gros contrat de l’entreprise, de sorte que la baisse des résultats qui lui est reproché ne résulte pas d’une insuffisance professionnelle. L’employeur à cet égard lui reproche une attitude résolument passive et son désinvestissement ainsi que la limitation de ses actions à celles qui lui étaient expressément requises par son supérieur hiérarchique mais sans verser le moindre élément susceptible de caractériser objectivement l’attitude fautive qu’il reproche au salarié. Ni l’insuffisance professionnelle ni la faute à l’origine de la baisse des résultats n’étant caractérisées, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Sur le préavis :

M. Z sollicite au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, à la fois un rappel de salaire de 9 654,64 euros correspondant à salaire mensuel moyen tel qu’il ressort des sommes payées par la société D E pendant la période de référence et de 56 043 euros calculé sur la base du

salaire mensuel moyen qu’il évalue pour sa part à 32 235 euros.

La société D E conteste la demande en faisant valoir que M Z a exécuté son préavis dont il n’a pas été dispensé contrairement à ce qu’il prétend, de sorte qu’il a travaillé et a été rémunéré en conséquence.

La cour relève que M. Z n’a pas été dispensé de l’exécution de son préavis, et qu’il résulte de la liste des mails qu’il a communiquée aux débats dans le cadre de sa demande d’heures supplémentaires qu’il a travaillé pendant cette période. D’autre part, il ressort d’un mail de l’employeur en date du 9 février 2017 qu’il lui a été demandé de travailler en télétravail. Le préavis ayant donc été exécuté et payé ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis sont rejetées. Le jugement est infirmé de ces chefs.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

M. Z sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser une somme de 26 606 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement pour tenir compte des rappels de commissions.

La société D E s’oppose à la demande et conclut au débouté.

Au vu des bulletins de salaires communiqués, de l’attestation Pôle emploi et compte tenu des condamnations prononcées à titre de rappel de rémunération variable et heures supplémentaires sur la période de référence, la cour évalue la moyenne de salaire à la somme de 24 860,81 euros brut.

Il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2017 versé aux débats que M. Z a perçu la somme de 19 655,12 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement. La cour ayant évalué le salaire de référence à 24 860,81 euros, l’indemnité conventionnelle de licenciement due en application de l’article 19 de la convention collective s’élève à la somme de 35 910,05 euros de sorte que, déduction faite du versement déjà effectué, la société D E est condamnée à payer à M. Z la somme de 16 254,93 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Employé depuis plus de deux ans dans une entreprise comprenant au moins onze salariés, M. Z doit être indemnisé en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur d’une somme qui ne peut être inférieure à ses salaires des six derniers mois en application de l’article 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige. Eu égard à son ancienneté dans l’entreprise (4 ans), son âge au moment du licenciement (né en 1958), au montant de sa rémunération des six derniers mois, rappels compris, aux circonstances du licenciement, à ce qu’il justifie de sa situation postérieure au licenciement, la société D E est condamnée à lui verser la somme de 175 000 euros suffisant à réparer son entier préjudice et le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l’article L. 1235-4 du code du travail :

Il est d’office fait application de l’article L. 1235-4 du code du travail et la société D E devra rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. Z depuis son licenciement dans la limite de six mois.

Sur les autres demandes :

La société D E, partie perdante, est condamnée aux entiers dépens et devra indemniser M. Z des frais exposés par lui tant en première instance qu’en cause d’appel à hauteur de la somme

de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, sa propre demande sur ce fondement étant rejetée.

En application de l’article 699 du code de procédure civile et conformément à sa demande, la SELARL LEX AVOUE PARIS-VERSAILLES est autorisée à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté M. F Z de l’ensemble de ses demandes de rappel de commissions 2014/2015, et de rappels de commissions anciens clients sur l’exercice 2015/2016,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la société D E Limited à payer à M. F Z les sommes de :

—  175 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  80 723 euros à titre de rappel de commissions nouveaux clients pour l’exercice 2015/2016 outre 8 072 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  16 876 euros à titre de prime promotionnelle sur l’exercice 2015/2016 outre 1 687 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  126 571 euros à titre de rappel de commissions clients existants au titre de l’exercice 2016/2017 outre 12 657 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  25 314 euros à titre de rappel de commissions nouveaux clients au titre de l’exercice 2016/2017 outre 2 531 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  85 634,19 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires sur la période comprise entre janvier 2014 et décembre 2016 outre 8563,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  22 824,96 euros à titre d’indemnité due au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  16 254,93 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

DÉBOUTE M. F Z du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la société D E Limited à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. Z depuis son licenciement dans la limite de six mois,

CONDAMNE la société D E Limited à verser à M. F Z une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande sur ce fondement,

CONDAMNE la société D E Limited aux dépens de première instance et d’appel et autorise la SELARL LEX AVOUE PARIS-VERSAILLES à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE