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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 26 NOVEMBRE 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01457 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NCJB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 FEVRIER 2017

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2016j207

APPELANT :

Monsieur X Y

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Patrick DAHAN de la SCP BECQUE-DAHAN-PONS-SERRADEIL- CALVET-REY, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

SA BANQUE DUPUY DE PARSEVAL, devenue Banque Populaire du Sud par fusion absorption

[…]

[…]

Représentée par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTERVENANTE :

SA BANQUE POPULAIRE DU SUD, venant aux droits de la Banque Dupuy de Parseval par fusion absorption

[…]

[…]

Représentée par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 17 Octobre 2019

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2019, en audience publique, Madame Marianne ROCHETTE, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

Madame Anne-Claire BOURDON, Conseiller

Madame Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, Greffier.

FAITS et PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 15 juin 2012, la société à responsabilité limitée Accent d’oc & co a ouvert un compte courant professionnel dans les livres de la Banque Dupuy de Parseval.

Par acte du 17 juillet 2012, la Banque Dupuy de Parseval lui a consenti un prêt de 15 700,00 euros remboursable en 60 mensualités de 289,14 euros au taux de 4,00 %.

Par acte sous seing-privé du 17 juillet 2013, M. Y s’est porté caution solidaire en garantie de tous engagements de la société Accent d’oc & co, envers la Banque Dupuy de Parseval dans la limite de 186 000,00 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard et pour une durée de 5 ans.

La société Accent d’oc & co a escompté trois lettres de change tirées par la société à responsabilité limitée La Grive et l’olivier :

' le 23 janvier 2015 avec échéance au 1 avril 2015 d’un montant de

45 077,83 euros,

' le 19 novembre 2014 avec échéance au 10 février 2015 d’un montant de 26 478,27 euros,

' le 10 décembre 2014 avec échéance au 24 février 2015 d’un montant de 3 942,97 euros.

Ces lettres de change sont revenues impayées pour un total de 71 703,39 euros.

La société Accent d’oc & co a fait l’objet, le 30 septembre 2015, d’une procédure de redressement judiciaire prononcée par le tribunal de commerce de Béziers, convertie en liquidation judiciaire par nouveau jugement du 30 mars 2016.

Par lettre recommandée du 2 décembre 2015, la banque a déclaré des créances d’un montant total de 90 741,77 euros se décomposant comme suit :

' une créance de 11 441,19 euros au titre du découvert en compte,

' une créance de 71 703,99 euros au titre des lettres de change impayées,

' une créance de 7 596,59 euros au titre du prêt de 15 700,00 euros.

Par lettre recommandée du 12 avril 2016, la banque a réactualisé sa créance suite à la mise en liquidation judiciaire de la société Accent d’oc & co et a le même jour, vainement mis en demeure la caution d’avoir à lui régler les sommes dues au titre de son engagement.

Par exploit d’huissier du 14 juin 2016, elle a fait assigner la caution devant le tribunal de commerce de Perpignan qui, par jugement du 6 février 2017, a :

— dit que l’engagement de caution souscrit par M. Y au bénéfice de la Banque Dupuy de Parseval n’était pas disproportionné à ses biens et revenus lors de la conclusion de cet engagement et que la Banque Dupuy de Parseval peut s’en prévaloir,

— condamné M. Y à payer à la Banque Dupuy de Parseval :

' la somme de 12 000,00 euros avec intérêts au taux contractuel de 13.23% à compter du 1^er octobre 2015 au titre du solde débiteur du compte courant,

' la somme de 7 711,27 euros avec intérêts au taux contractuel de 7% au titre du prêt de 15 700,00 euros à compter du 12 mai 2016,

' la somme de 71 145,18 euros au titre des lettres de change impayées,

— dit que les intérêts échus seront capitalisés dès qu’ils seront dûs au moins pour une année entière,

— constaté la qualité de caution avertie de M. Y,

— débouté M. Y de sa demande de dommages-intérêts, en exonérant la Banque Dupuy de Parseval de son devoir de mise en garde,

— constaté le manquement de la banque à son obligation d’information annuelle de la caution et l’a condamnée à la déchéance des intérêts échus à compter du 31 mars 2014 jusqu’au 30 juin 2015,

— débouté M. Y de sa demande de déchéance du droit aux intérêts pour manquement à une obligation d’information du premier incident de paiement,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la décision,

— alloué à la Banque Dupuy de Parseval la somme de 1 000,00 euros qui lui sera versée par

M. Y,

— condamné M. Y aux dépens de l’instance, dans lesquels seront compris les frais et taxes afférents et notamment ceux de greffe liquidés selon tarif en vigueur.

M. Y a régulièrement relevé appel, le 13 mars 2017, de ce jugement en vue de sa réformation.

Après échanges de conclusions, l’ordonnance de clôture de la procédure à effet immédiat est en date du 19 septembre 2019.

Cependant M. Y demande à la cour, en l’état de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 17 octobre 2019, de:

Vu les articles 1134 et 1147 du code civil, L.343-4, mais également L.331-1 et L.343-1 du code de la consommation, L.313-22 du code monétaire et financier, 2293 alinéa 2 du code civil et 47,II, de la loi du 11 février 1994

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture pour cause grave,

— constater que la société Banque Populaire du Sud intervenante volontaire, ne justifie pas de sa qualité et de son intérêt à agir au sens des articles 32 et suivants du code de procédure civile,

— déclarer en conséquence irrecevable toute demande de cette dernière,

— constater que:

' la mention manuscrite figurant sur l’engagement de caution en date du 17 juillet 2013 ne comporte pas, écrite de sa main, le nom du bénéficiaire du crédit,

' la prise d’une sureté non prévue au contrat, à savoir une hypothèque judiciaire provisoire, inscrite en vertu d’une ordonnance du Président du Tribunal de commerce ne constitue pas une exécution du contrat lui-même, par l’une ou l’autre des parties,

' la mention manuscrite destinée à assurer l’information complète de la caution quant à la portée de son engagement, ne suffit pas à elle-même pour identifier le créancier bénéficiaire,

— dire en conséquence nul et de nul effet, l’engagement de caution du 17 juillet 2013,

— réformer le jugement en son entier et débouter la Banque Dupuy de Parseval et en tant que de besoin la Banque populaire du sud, si elle justifiait de sa qualité à agir, de leurs entières prétentions,

A titre subsidiaire :

— constater la carence de la Banque Dupuy de Parseval à établir avoir accompli son devoir de mise en garde,

— constater le préjudice qui en a résulté pour M. Y,

— condamner la Banque Dupuy de Parseval au paiement de la somme de

90 856,45 euros venant en compensation avec la créance alléguée,

— débouter la demanderesse,

A titre subsidiaire :

— constater la disproportion manifeste entre l’engagement de la caution et de ses biens et revenus,

— constater l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de l’acte de cautionnement,

A titre très subsidiaire :

— constater le manquement de la banque à son obligation d’information annuelle de la caution,

— constater le manquement de la banque à son obligation d’information de la caution du premier incident de paiement intervenu,

— prononcer la déchéance du droit aux intérêts,

— condamner l’intimé à verser 4 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :

— il n’est pas justifié que la fusion absorption ait été menée à terme et aucune pièce ne démontre l’intérêt à agir,

— l’absence de mention écrite de l’identité du bénéficiaire rend le cautionnement nul (Cass com 24 mai 2018 n°16.24400) et son exception de nullité n’est pas prescrite au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation ( 31/01/2017 n° 1429474), la seule condition posée à l’exercice de l’exception de nullité étant que l’acte n’ait pas reçu exécution,

— la prise d’une inscription d’hypothèque judiciaire provisoire ne relève pas de l’exécution du contrat résultant de l’accord des parties mais de la prise d’une sûreté de surcroît provisoire et dont il n’est pas déterminé qu’elle ait été prise en vertu de la créance revendiquée,

— le cautionnement est disproportionné compte tenu de ses nombreux engagements de caution antérieurs et le recueil d’informations par la banque au demeurant postérieur à la conclusion du contrat de cautionnement … mettait en évidence cette disproportion,

— il était une caution profane car au jour de la soucription de l’acte de cautionnement, il n’était pas gérant de la société débitrice dont il ne pouvait maitriser l’ensemble des données financières n’étant qu’ indirectement associé par le biais d’une autre société,

— la banque a manqué à son devoir de mise en garde quant à la portée de l’engagement s’agissant du risque de non-remboursement par la débitrice principale déjà en difficultés et de la capacité financière – inexistante- de la caution à assumer ses obligations,

La Banque populaire du sud sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées via le RPVA le 17 octobre 2019 :

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture,

— lui donner acte de son intervention volontaire,

— dire et juger recevable cette intervention volontaire,

Au vu des articles 2288 et suivants du code civil

— confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Perpignan le 6 février 2017,

— dire et juger que le délai de prescription de l’action en nullité de l’acte de cautionnement de M. Y n’était pas expiré au jour de la délivrance de l’assignation devant le tribunal de commerce,

— dire et juger par conséquence que M. Y ne peut se prévaloir de l’exception de nullité et qu’il est irrecevable à soulever la nullité de l’acte de cautionnement,

— le condamner en sa qualité de caution solidaire des engagements de la société Accent d’oc & co à payer à la Banque populaire du sud venant aux droits de la Banque Dupuy de Parseval la somme de :

' 12 000,00 euros avec intérêts au taux contractuel de 13,23% à compter du 1^er octobre 2015,

' 7 711,27 euros avec intérêts au taux contractuel de 7% au titre du prêt de 15 700,00 euros à compter du 12 mai 2016,

' 71 145,18 euros au titre des lettres de change impayées,

— ordonner la capitalisation des intérêts dès qu’ils seront dus pour une année entière,

— condamner M. Y à régler à la Banque populaire du sud la somme de 3 000,00 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

Elle expose en substance que :

— la fusion absorption est bien parvenue à son terme et a fait l’objet d’une publication,

— la prescription de 5 ans est acquise depuis le 17 juillet 2018 s’agissant de l’action en nullité de l’acte de cautionnement et la règle de l’exception de nullité perpétuelle ne s’applique que si l’action en exécution de l’obligation litigieuse est introduite après l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité (cass 26 mai 2010 n°09-14431) ; en l’état d’une assignation délivrée le 14 juin 2016 trois après la signature de l’acte de cautionnement, M. Y aurait dû se prévaloir de son exception pendant le délai de prescription de l’action,

— la possibilité d’invoquer l’exception de nullité quand bien même le défendeur aurait été assigné avant la fin du délai de prescription de l’action en nullité implique que le contrat n’ait jamais reçu exécution : or l’inscription d’une hypothèque, même faite indépendamment de la volonté du débiteur qui n’avait en l’espèce nullement contesté la mesure devant le juge de l’exécution, s’analyse comme un commencement d’exécution de l’acte de cautionnement, la cour de cassation n’opérant aucune distinction entre hypothèques légales, conventionnelles et judiciaires,

— le défaut de mention du bénéficiaire du crédit dans la mention manuscrite n’entache pas la compréhension que M. Y a pu avoir de l’acte d’autant que la dénomination de l’acte y est mentionnée,

— la signature et la remise de la fiche patrimoniale ne sont que la formalisation des informations fournies au moment de la signature de l’acte et la banque ne peut subir les conséquences des déclarations mensongères ou erronées de son client,

— un manquement au devoir de mise en garde ne peut lui être opposé en présence d’une caution avertie car :

' avant de devenir le gérant de la société Accent d’Oc & co, M. Champeney participait à l’approbation des comptes et participait à son fonctionnement pour avoir signé des lettres de change d’un montant de 70 000 euros qui représente la part la plus importante de la somme cautionnée,

' il était en effet indirectement associé majoritaire de la société débitrice par le biais de la société holding PPDA détentrice de 100 % du capital social de la société Accent d’Oc & co, dont il était le président et propriétaire de 88 % des parts sociales,

' il est dirigeant de deux autres sociétés et de trois sociétés civiles immobilières,

— mais également faute d’établir que les opérations consenties par la banque présentaient un risque d’endettement pour la société Accent d’Oc & co dont la situation n’était nullement préoccupante au jour de l’engagement de caution de M. Y dont la propre situation financière déclarée n’impliquait pas une mise en garde particulière.

L’ordonnance de clôture a fait l’objet d’une révocation par ordonnance du 17 octobre 2019 prononcée avant les débats qui a fixé la clôture à cette même date, les parties ayant accepté de plaider en l’état des pièces et conclusions déposées le jour même sans renvoi de l’affaire.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’ordonnance de clôture a fait l’objet d’une révocation par nouvelle ordonnance du 17 octobre 2019 dans les termes ci-dessus rappelés de sorte que les demandes sont devenues sans objet.

Sur l’intervention volontaire et la qualité à agir de la Banque Populaire du Sud :

Cette dernière justifie :

— de l’attestation de parution dans le journal Midi libre de la fusion intervenue entre les deux banques après approbation de leur conseil d’administration respectif en date des 8 et 15 février 2019,

— de la publication le 13 mars 2019 au Bodacc de l’avis de projet de fusion absorbtion entre la Banque Dupuy de Parseval ( société absorbée) et la Banque Populaire du Sud ( société absorbante) et de celle faite le 13 juin 2019 quant à la radiation de la Banque Dupuy de Parseval,

— de l’extrait k Bis en date du 6 octobre 2019 qui porte la mention de cette radiation du fait de l’apport du patrimoine de la société dans le cadre de la fusion du 6 juin 2019 à la Banque populaire du Sud.

Ayant reçu le patrimoine de la Banque Dupuy de Parseval, la Banque Populaire du Sud a bien qualité mais également intérêt à agir pour le recouvrement de sa créance et la fin de non recevoir opposée par M. Y sera écartée et l’ intervention volontaire de la banque acceuillie

Sur la nullité du cautionnement au visa de l’article L.341- du code de la consommation :

Sur la prescription de l’exception de nullité :

L’action de la banque en exécution du cautionnement a été engagée par une assignation du 14 juin 2016 , avant l’expiration du délai précité de cinq ans imparti à la caution pour se prévaloir de la nullité de son engagement souscrit le 17 juillet 2013.

Mais même en présence d’une action principale engagée avant l’expiration du délai de prescription, la

seule condition au caractère perpétuel de l’exception de nullité est celle de l’absence de commencement d’exécution de l’acte.

En l’espèce, le seul commencement d’exécution de l’acte de cautionnement invoqué par la banque est l’inscription d’une hypothèque judiciaire provisoire le 13 juin 2016 sur un bien appartenant à M. Y, qui lui a été signifié le 15 juin 2016 selon acte déposé en l’étude de l’huissier instrumentaire.

Mais cette inscription d’hypothèque ne procède nullement d’une stipulation contractuelle garantissant les sommes prêtées à la société débitrice par une hypothèque consenti sur les biens de la caution.

La Banque Populaire du Sud ne peut tirer argument de l’absence de diligences de la part de M. Y pour demander la mainlevée de cette inscription dès lors que l’acte de signification mentionnait que cette demande devait s’effectuer conformément à l’article R.512-1 du code de procédures civiles d’exécution qui limite la possibilité pour le juge d’ordonner la mainlevée de l’inscription seulement si les conditions prévues aux article R.511-1

à R.511-7, reproduits in extenso, n’étaient pas réunies et qu’il incombait d’autre part et en tout état de cause au créancier d’introduire une procédure pour obtenir un titre dans le cadre de laquelle il devenait loisible à M. Y d’opposer tous les moyens susceptibles de faire échec à la demande.

Il convient à défaut de tous autres éléments de conclure à l’absence de commencement d’exécution de l’acte de cautionnement, ce qui autorise M. Y à présenter son exception de nullité qui ne peut être tenue pour prescrite.

Sur la mention manuscrite :

L’article L. 341-2 du code de la consommation dans son ancienne rédaction applicable (L.311-1 dans sa nouvelle rédaction) dispose :

'Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même'.

L’article L.341-3 (article L.331-2) prévoit ensuite :

'Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ».

Il est constant que la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti et que pour comprendre la mention manuscrite, il n’y a pas lieu de se référer aux mentions dactylographiées de l’acte notamment pour la détermination ou l’identification du débiteur garanti.

En l’espèce la mention manuscrite a été rédigée de la manière suivante '

'En me portant caution du bénéficiaire du crédit , dans la limite de la somme de 186 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 5 ans, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si le bénéficiaire du crédit n’y satisfait pas lui-même."

En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec le bénéficiaire du crédit je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement le bénéficiaire du crédit.".

Cette mention manuscrite ne permettait donc pas d’identifier le débiteur garanti, ni sous son nom ni sous sa dénomination sociale et il est inopérant d’invoquer la possibilité pour le signataire de se référer aux éléments extérieurs à cette mention et notamment la désignation dactylographiée en première page de l’acte de cautionnement, du débiteur garanti .

Il en résulte que faute de respecter les dispositions d’ordre public régissant les mentions manuscrites devant être apposées par la caution, l’acte de cautionnement qui est opposé à M. Y est nul et la banque sera déboutée de sa demande en paiement

Le jugement déféré sera donc infIrmé en toutes ses dispositions

Sur les frais et dépens :

La Banque Populaire du Sud qui succombe, supportera les dépens et sera condamnée à payer à M. Y la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Dit que la Banque populaire du Sud a qualité et intérêt pour agir,

Accueille l’intervention volontaire de la Banque populaire du Sud,

Infirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 06 février 2017,

Statuant à nouveau,

Dit que l’exception de nullité de l’acte de cautionnement de M. Y en date du 17 juillet 2013 n’est pas prescrite,

Dit que l’acte de cautionnement du 17 juillet 2013 est nul,

Déboute la Banque Populaire du Sud venant aux droits de la Banque Dupuy de Parseval de sa demande en paiement dirigée contre M. Y,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la Banque Populaire du Sud qui paiera une somme de 2000 euros à M. Y par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,

M. R.