Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 04 JUILLET 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/06170

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 JUILLET 2015

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2014j289

APPELANTE :

Madame B X

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par M^e Emily APOLLIS, avocat au barreau de MONTPELLIER s u b s t i t u a n t M e O l i v i e r B O U R G A N C I E R , a v o c a t a u b a r r e a u d e s PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

r e p r é s e n t é e p a r M e C l é m e n t N I C O L A U , a v o c a t a u b a r r e a u d e s PYRENEES-ORIENTALES substituant M^e Anne CASTERAN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Mai 2017

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 JUIN 2017, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Madame Laure BOURREL, Président de chambre

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Madame Laure BOURREL, Président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

Le 29 novembre 2012, M^me B X a conclu avec la SARL Century 21 Agence des Oliviers, aux droits de laquelle se trouve actuellement la SASU Adonia Immobilier, exploitant une agence immobilière, un contrat d’agence commerciale pour une durée de 6 mois à compter du 1^er décembre 2012, renouvelable par tacite reconduction à chaque échéance, par lequel elle s’engageait à réaliser au nom et pour le compte du mandant à titre de profession habituelle et indépendante des opérations relatives à la profession d’agent immobilier, sans secteur d’exclusivité. Le taux des commissions a été fixé « à 34% TTC de la commission d’agence TTC nette de toute remise, rétrocession et frais divers ».

L’article 1 du contrat précise qu’il ne peut pas être qualifié de contrat de travail et que M^me X devait fournir dans le mois son numéro d’immatriculation au registre spécial des agents commerciaux tenu au greffe de la juridiction de son domicile et apporter la preuve, dans les trois mois de la conclusion du contrat, de son inscription aux différentes caisses sociales. Elle devait également supporter toutes les charges sociales lui incombant (taxe professionnelle, TVA'), souscrire les assurances et obtenir les cartes professionnelles nécessaires. Ces éléments étant considérés comme substantiels, la rupture du contrat pouvait intervenir à tout moment sans préavis ni indemnité en cas de défaut d’inscription, de non-règlement des charges ou de dépassement du mandat (article 7). Dans les autres cas, et à l’issue d’un délai de 3 mois, il est précisé que chaque partie peut y mettre fin à tout moment par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant le respect d’un préavis de 1 mois la première année.

Le contrat prévoit qu’en cas de résiliation du contrat pour quelque cause que ce soit, le mandataire ne pourra pas prétendre au versement d’une indemnité de rupture mais

« aura droit aux commissions sur toutes les affaires qui auront fait l’objet de la signature d’un compromis de vente avant la date de rupture et qui seront définitivement conclues dans un délai de 6 mois suivant cette rupture, les mandats en cours signés ne bénéficiant d’aucun droit de suite ». Il contient une clause de non-concurrence limitée à 1 an dans un rayon de 20 kms autour de Thuir (66), zone habituelle d’activité de l’agence.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 30 août 2013, la société Century 31 a notifié à M^me X la rupture du contrat avec effet au 1^er octobre 2013, lui reprochant des absences répétées non signalées et des rendez-vous non honorés, engendrant des plaintes de la clientèle et « véhiculant ainsi une mauvaise image de la société ».

Le 5 septembre 2013, M^me X a renoncé à exercer son préavis et a annoncé que la collaboration professionnelle s’arrêtait à cette date.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 septembre 2013, M^me X a sollicité le paiement des commissions afférentes aux compromis de vente signés avant son départ d’un montant de 4 690 euros. Elle a restitué les clés de l’agence le 16 septembre 2013 après quelques échanges entre parties peu amènes et une main courante déposée à la gendarmerie par la gérante de l’agence immobilière.

Par courrier du 19 septembre 2013, la société Adonia Immo a sollicité la communication par M^me X d’une « attestation de compte à jour » du RSI de moins de 3 mois et a précisé qu’elle ne déférerait pas à la demande de celle-ci concernant la production de documents comptables, les relevés de commissions devant être adressés par l’intéressée.

La société Adonia Immo a réglé à M^me X une somme de 969 euros et par courriers des 11 octobre et 18 novembre 2013, son conseil a informé celle-ci que le solde dû s’élevant à 3 721 euros serait séquestré et libéré à la condition qu’elle transmette une « attestation de compte à jour » du RSI de Montreuil au titre des cotisations du 3^e trimestre 2013. Il lui a rappelé l’absence d’un droit de suite sur les mandats en cours et la solidarité financière du mandant tenu d’une obligation de vigilance au titre des obligations déclaratives et du paiement des cotisations sociales du mandataire, lui reprochant d’avoir transmis des documents RSI falsifiés par rajout d’une fausse mention d’acquittement.

En réponse du 23 octobre 2013, le conseil de M^me X a contesté la rétention du solde dû sollicitant vainement son paiement ainsi que la communication des extraits de comptabilité d’août 2013 à février 2014 afin de respecter le droit de suite prévu contractuellement pour une durée de 6 mois.

Selon exploit d’huissier du 5 juin 2014, M^me X a fait assigner la société Adonia Immo devant le tribunal de commerce de Perpignan en paiement des sommes de 3 721 euros, au titre du solde de commissions, de 5 000 euros pour défaut de production des documents permettant de vérifier l’existence de commissions dues au titre du droit de suite, de 30 000 euros à titre d’indemnité de fin de contrat, de 5 000 euros pour rupture anticipée et de 2 000 euros en réparation du préjudice lié à l’existence d’une clause de non-concurrence illicite, outre 3 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 21 juillet 2015, le tribunal a notamment :

« - constaté la régularité et la validité tant sur le fond que sur la forme du contrat d’agence commerciale signé par la société Adonia Immo et M^me X ;

- constaté la régularité et la validité tant sur le fond que la forme de la procédure de rupture du contrat susvisé ;

- débouté M^me X de toutes ses demandes ;

- ordonné à M^me X la production de l’attestation du RSI concernant la mise à jour des cotisations pour les 2^e et 3^e trimestres 2013, dans les trois mois de la présente décision, sous peine de perdre son droit à commission ;

- ordonné la mise sous séquestre de la somme de 3 721 euros auprès de la Carpa des Pyrénées-Orientales, en règlement des sommes dues par la société Adonia Immo à M^me X ;

- ordonné l’exécution provisoire de cette mise sous séquestre ;

- dit que cette somme sera libérée immédiatement au profit de M^me X à la date de la production par cette dernière de l’attestation RSI, sauf si cette production n’est pas effectuée dans les trois mois de la présente décision, M^me X étant privée après ce délai de son droit à commission ;

- débouté la société Adonia Immo de ses demandes reconventionnelles ;

- dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M^me X aux dépens de l’instance. »

*********

M^me B X a relevé appel du jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour de ce siège le 11 août 2015.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 26 mars 2016, M^me X a conclu à l’infirmation du jugement et réitère devant la cour ses demandes en paiement initiales. Elle sollicite le rejet de la demande reconventionnelle adverse et l’allocation de la

somme de 3 500 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient pour l’essentiel que :

— la rétention des commissions dues par l’intimée à hauteur de 3 721 euros est abusive ;

— l’intimée subordonne leur paiement à la justification du règlement des cotisations dues au RSI en se basant sur une circulaire ministérielle du 16 novembre 2012 relative à « l’obligation de vigilance », qui s’appuie sur des textes du code du travail ayant pour objectif la lutte contre le travail dissimulé ;

— outre la question de la valeur juridique d’une telle circulaire et le fait que le contrat d’agence commerciale ne s’y réfère pas, le champ d’application de celle-ci concerne plus précisément les rapports entre maîtres d’ouvrage et sous-traitants et ne s’applique pas aux non commerçants et aux travailleurs indépendants ;

— M^me X, agent commercial, mandataire indépendant n’a pas la qualité de commerçant et sa responsabilité à l’égard du RSI au titre du paiement des cotisations est strictement personnelle ; elle n’exerçait pas l’activité d’agent commercial en sous-traitance ;

— même si le dispositif était applicable, l’obligation de la société Adonia Immo aurait été limitée à l’envoi d’une injonction de mise à jour des cotisations pour ne pas risquer la solidarité ;

— en sa qualité d’agent commercial exerçant une activité de nature civile, elle relevait de la catégorie des bénéfices non commerciaux et ne pouvait donc pas déclarer au RSI un chiffre d’affaires facturé mais non encaissé ;

— en tout état de cause, elle a justifié d’un échéancier consenti par le RSI pour le règlement de ses cotisations dont le paiement est lissé jusqu’en 2017 et dont le montant correspond aux sommes déclarées ; elle ne peut donc pas fournir une « attestation de compte à jour », étant précisé que les déclarations qu’elle a communiquées ne portent pas la mention « payé » ;

— le tribunal a érigé, contre toute attente, une cause nouvelle de forclusion au titre du droit à commission de l’agent commercial ;

— la société Adonia Immo sera condamnée à lui régler la somme de 3 721 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2013 ou du 23 octobre 2013 ;

— malgré plusieurs demandes et une sommation, la société Adonia Immo ne lui a pas communiqué des extraits de documents comptables qui devaient lui permettre de vérifier le montant des commissions éventuellement dues sur les affaires ayant fait l’objet de la signature d’un compromis de vente et définitivement conclues au 5 mars 2014, en violation des obligations tirées du

contrat et des dispositions impératives de l’article R.134-3 du code de commerce;

— il doit être tiré toute conséquence de cette résistance abusive l’empêchant de vérifier son droit à commission, qui sera indemnisée par l’octroi d’une somme de 5 000 euros ;

— la clause selon laquelle le mandataire ne pourra prétendre, pour quelque cause que ce soit, au versement d’une indemnité de fin de contrat est illicite et réputée non écrite, par application de l’article L. 134-16 du code de commerce ;

— la faute privant l’agent de son droit à l’indemnité de fin de contrat doit rendre impossible le maintien du lien contractuel et doit être relevée sans tarder par le mandant ; elle s’apprécie de manière restrictive par la jurisprudence ;

— elle n’a jamais reçu d’avertissements ou de mises en garde pour des absences non signalées et de prétendus rendez-vous non honorés ; à supposer ces griefs établis, ce qui n’est pas le cas, ce comportement aurait été toléré par le mandant qui n’aurait pas jugé utile de réagir immédiatement ;

— la lettre de rupture ne fait pas état d’une faute grave et la société Adonia Immo croyait à tort qu’elle ne serait redevable d’aucune indemnité ;

— le non-respect de formalités et le non-paiement de cotisations sociales n’ont pas été invoqués dans la lettre de rupture et ne sont pas des fautes graves ;

— dès le 6 septembre 2013, la société Adonia Immo a fait enregistrer une main courante concernant un prétendu refus de restitution des clés, ce qui conforte la hargne de la gérante à son encontre ;

— elle avait subordonné la restitution des clés au paiement de son dû et les a rendues 10 jours après la notification de la rupture faite à son retour de congé ;

— les faits postérieurs à la rupture du contrat concernant ses rapports avec sa bailleresse et de prétendues dégradations qui ne lui sont pas imputables sont sans effet sur celle-ci ;

— les attestations du personnel de l’agence sont de pure complaisance et ne contiennent aucun fait précis et circonstanciés ; il s’agit de témoignages indirects sans valeur probante ;

— elle n’est pas responsable de la non-réitération d’un compromis de vente signé par son frère et n’a perçu aucune commission, à ce titre ; cette vente avortée est au c’ur du litige car la société Adonia Immo lui a reproché de ne pas être parvenue à convaincre son frère de s’acquitter néanmoins de la commission de l’agence ;

— il est établi un seul rendez-vous non honoré (consorts Y) car elle n’a pas pu localiser le bien qui devait être estimé et il n’est pas démontré qu’elle ne s’est pas présentée à un rendez-vous avec les consorts Z ;

— deux incidents isolés ne caractérisent pas une faute grave ;

— la société Adonia Immo n’a eu de cesse de ternir son image et de la décrédibiliser en mentionnant des faits postérieurs à la rupture du contrat qui ont été exagérés et en déformant ses propos (SMS de pur agacement) ;

— l’indemnité de rupture sera fixée à 30 000 euros, soit une moyenne de deux ans de commissions ;

— le contrat ayant été rompu de manière anticipée par le mandant, elle peut prétendre au paiement d’une indemnité réparant la perte de commissions jusqu’au terme ; cette indemnité peut se cumuler avec l’indemnité de fin de contrat ;

— le contrat s’est renouvelé le 1^er juin 2013 jusqu’au 30 novembre 2013 mais a été rompu le 30 août 2013, ce qui a généré une perte qui sera fixée à 5 000 euros ;

— le caractère brutal et vexatoire de la rupture accompagnée de man’uvres vexatoires et déloyales ainsi que la résistance abusive du mandant à régler des sommes dues fondent l’octroi de dommages et intérêts complémentaires à hauteur de 5 000 euros ;

— la demande reconventionnelle de la société Adonia Immo pour procédure abusive sera rejetée.

*********

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour la SASU Adonia Immo a conclu à la confirmation du jugement, sauf en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire. Elle demande à la cour de constater que malgré l’exécution provisoire du jugement, M^me X n’a pas déféré à l’injonction de produire l’attestation de compte du RSI dans les trois mois du prononcé et a donc perdu son droit à commission. Elle sollicite l’allocation de la somme de 3 000 euros, ainsi que l’exécution provisoire de la décision à intervenir ( sic).

Elle fait valoir en substance que :

— la circulaire interministérielle du 16 novembre 2012 a instauré l’exigence d’une attestation de vigilance délivrée aux cocontractants à jour non seulement de leurs déclarations sociales mais également du paiement des cotisations ;

— dans le cadre d’un contrat d’au moins 3 000 euros, le donneur d’ordre doit s’assurer tous les 6 mois et jusqu’à la fin du contrat que son cocontractant s’acquitte des obligations susvisées par la transmission notamment d’une « attestation de compte à jour » délivrée par le RSI ;

— si le donneur d’ordre poursuit la relation contractuelle avec un sous-traitant ou un prestataire qui ne lui a pas remis l’attestation de vigilance, sa responsabilité civile et pénale peut être engagée ainsi que sa solidarité financière au titre des cotisations sociales, pénalités et majorations dues par ce dernier ;

— alertée par son expert-comptable du risque encouru, elle n’a eu de cesse depuis le 1^er octobre 2013 de réclamer à M^me X « l’attestation de compte à jour » du RSI ;

— la circulaire s’applique à tous les cocontractants dans le cadre d’affaires commerciales ou civiles qu’ils soient sous-traitants ou prestataires de services, ce qui est le cas de M^me X, en sa qualité d’agent commercial ;

— M^me X qui n’a pas réglé les cotisations des 2^e et 3^e trimestres 2013 et qui n’est pas en mesure de produire le document, a perdu son droit à commission ;

— en vertu des dispositions de l’article L. 123-3 du code de commerce, elle n’avait pas à communiquer à M^me X des documents comptables en raison de leur caractère confidentiel ;

— les attestations produites établissent les graves manquements professionnels de M^me X durant l’exécution du mandat ainsi que les menaces, intimidations, dégradations et requêtes intempestives dont M^me A, directrice de l’agence, et le personnel ont fait l’objet après la rupture du contrat d’agence commerciale ;

— M^me X a orchestré une vente fictive avec son frère M. D E qui lui a permis de percevoir une commission de 710,77 euros ;

— M^me X a produit des faux et n’a pas communiqué les documents sollicités au titre de la carte professionnelle, de son immatriculation au RCS et au RSI malgré de multiples demandes en ce sens ; elle est radiée depuis le 9 septembre 2013 ;

— les agissements fautifs de M^me X sont des fautes graves qui ont rendu impossible le maintien du lien contractuel et qui la prive du droit de percevoir une indemnité de fin de contrat, une indemnité de préavis ou une indemnité pour rupture anticipée ;

— le contrat d’agence commerciale n’est pas un contrat de travail ;

— la clause de non-concurrence est valable, ce que reconnaît M^me X qui abandonne toute prétention, de ce chef ;

— M^me X ne bénéficie d’aucun droit de suite selon l’article 11 du contrat au titre des mandats en cours signés avant la rupture ;

— toutes les factures émises par M^me X correspondant à son travail effectif ont été honorées, sauf le solde objet du litige ;

— la mauvaise foi de M^me X et sa volonté de battre monnaie sont patentes et seront sanctionnées par l’octroi d’une somme de 5 000 euros, à titre de dommages et intérêts.

*********

C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 26 mai 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 , modifiant l’article 4 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, le statut des agents commerciaux résultant des articles L.134-1 et suivants du code de commerce est devenu applicable aux négociateurs immobiliers non salariés.

Or, les personnes qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux diverses opérations sur les immeubles et les fonds de commerce définies à l’article 1^er de la loi du 2 janvier 1970 (loi Hoguet), doivent être titulaires de la carte professionnelle exigée par l’article 3 de la loi ou de l’attestation devant être visée par le préfet compétent, exigée pour les personnes habilitées par un agent immobilier à négocier pour son compte, prévue à l’article 4 de la loi et à l’article 9 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.

Il est de principe que l’agent commercial, exerçant une activité habituelle de négociateur immobilier sans être titulaire de la carte professionnelle ou de l’attestation d’habilitation exigée pour les personnes habilitées par un agent immobilier à négocier pour son compte, ne peut prétendre au paiement de commissions alors qu’il ne dispose d’aucun agrément préfectoral pour exercer une activité d’intermédiaire dans la vente de biens immobiliers à des particuliers et être commissionné comme tel.

L’attestation d’habilitation doit être sollicitée conjointement à la préfecture par le titulaire de la carte professionnelle (agence immobilière) et l’agent commercial devant exercer une activité de négociateur immobilier pour le compte de celui-ci. Elle doit être visée par le préfet après vérification du casier judiciaire de l’intéressé, de sa qualité et de l’étendue de ses pouvoirs.

En page 15 de ses conclusions, la société Adonia Immo fait état d’une demande d’attestation d’habilitation préfectorale laissée en suspens, faute pour M^me X de lui avoir transmis tous les documents administratifs requis par l’administration. Il ressort de la pièce n° 13 du dossier de l’intimée que l’original de l’extrait d’inscription au registre spécial des agents commerciaux datant de moins de trois mois avec mention du numéro Siren et de l’activité d’intermédiaire en immobilier, n’a pas été communiquée par M^me X. L’attestation produite portant la signature des deux parties n’est pas visée par le préfet, de sorte qu’il n’est pas justifié de l’agrément préfectoral.

M^me X fait état dans ses écritures et son bordereau de pièces de la détention d’une carte professionnelle. Or, la pièce n° 21 intitulée « carte professionnelle » est une copie de carte de visite qui manifestement ne correspond pas à l’attestation d’habilitation exigée par la loi.

Le droit au paiement de commissions dont se prévaut M^me X sur les ventes immobilières réalisées par son intermédiaire doit, dès lors, être examiné à la lumière des textes d’ordre public susvisés, dont l’application est relevée d’office par la cour.

Il convient, en conséquence, d’inviter les parties à fournir leurs observations sur l’application éventuelle de la loi du 2 janvier 1970 et son incidence sur le droit de M^me X à percevoir des commissions et à prétendre au paiement d’indemnités tendant à réparer la perte pour l’avenir des rémunérations acquises pendant l’exécution du contrat.

Dans cette perspective, il y a lieu d’ordonner le renvoi de l’affaire devant le conseiller de la mise en état.

Le sort des dépens doit être réservé en fin d’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et avant dire droit ;

Invite les parties à fournir leurs observations sur l’application de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 dans sa rédaction modifiée par la loi n°2006/872 du 13 juillet 2006 et son incidence sur le droit de M^me X à percevoir des commissions et à prétendre à des indemnités de rupture calculées sur la base des commissions facturées, en l’absence de l’attestation d’habilitation préfectorale exigée par l’article 4 de la loi et l’article 9 du décret du 20 juillet 1972 ;

Ordonne le renvoi de l’affaire devant le conseiller de la mise en état ;

Fait injonction aux parties de conclure dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

Dit qu’à défaut l’affaire pourra être radiée du rôle des affaires en cours ;

Réserve le sort des dépens à fin de cause.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O