Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 29 JUIN 2021

(n° / 2021 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/14759 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAMML

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018045703

APPELANT

Monsieur D-E X

Né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050,

Assisté de M^e Eric LAUT de l’AARPI Cabinet Bompoint, avocat au barreau de PARIS, toque : C2570

INTIMÉS

Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[…]

[…]

SCP BTSG, prise en la personne de Maître Denis GASNIER, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS IMAGINATIO,

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 434 122 511,

Ayant son siège social […]

[…]

Non constituée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Y-B C, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Y-B C dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame […]

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 20 janvier 2020, et ses observations orales lors de l’audience.

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Y-B C, conseillère agissant pour la Présidente de chambre empêchée, et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La SAS Imaginatio, qui avait une activité d’éditeur de logiciels, a été présidée depuis sa création en décembre 2005 par M. X. Elle a créé un logiciel dénommé Splayce qui, à compter de l’année 2012, a fait l’objet d’une commercialisation auprès d’acteurs de l’univers juridique.

Sur déclaration de la cessation des paiements du 5 août 2015 et par jugement du 25 août 2015, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une liquidation judiciaire à l’égard de la société Imaginatio, fixé la date de la cessation des paiements au 25 février 2014 et désigné la SCP BTSG en qualité de liquidateur.

Par requête datée du 2 juillet 2018, déposée le 9 août suivant, le ministère public a demandé qu’une mesure de sanction personnelle soit infligée à M. X à raison de la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire et du non-respect du délai de déclaration de la cessation des paiements.

Par jugement contradictoire du 25 juin 2019, le tribunal de commerce de Paris a prononcé une interdiction de gérer à l’encontre de M. X, fixé la durée de cette mesure à six ans et dit que les dépens seraient employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

M. X a relevé appel du jugement selon déclaration du 17 juillet 2019. L’exécution provisoire a

été arrêtée par ordonnance du délégataire du premier président du 28 novembre 2019.

Suivant conclusions déposées au greffe le 11 octobre 2019 et notifiées par voie électronique, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement, statuant à nouveau, de dire n’y avoir lieu à sanction et, en tout état de cause, de condamner les intimés à lui payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Dans son « avis » déposé au greffe le 10 janvier 2020 et notifié par voie électronique, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement dans son principe mais de l’infirmer s’agissant du quantum de la sanction et, statuant à nouveau, de prononcer une interdiction de gérer de 4 ans.

La SCP BTSG, ès qualités, à laquelle la déclaration d’appel et les conclusions d’appelant ont été signifiées à personne le 18 octobre 2019, n’a pas constitué avocat.

SUR CE,

—  Sur les griefs

Le jugement retient, « pour le grief sur le passif social », que le défaut de paiement des cotisations sociales constitue une « aggravation frauduleuse avérée du passif » prévue par l’article L. 653-4, 5°, du code de commerce.

Ce grief, qui n’avait pas été invoqué par le ministère public dans sa requête ni même, selon les mentions du jugement, à l’oral lors de l’audience des débats, ne peut être pris en considération et, partant, ne sera pas examiné.

—  Sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Le grief est fondé sur l’article L. 653-4, 4°, du code de commerce, aux termes duquel une faillite personnelle peut être prononcée à l’égard de tout dirigeant d’une personne morale ayant « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ».

Par appropriation des motifs du jugement, dont il demande la confirmation en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer, le ministère public fait valoir que M. X a délibérément arbitré ses règlements au détriment de l’URSSAF pour poursuivre une activité déficitaire et que le passif a augmenté de 422 594 euros pendant la période suspecte.

Le ministère public n’explique pas en quoi l’activité déficitaire aurait été poursuivie dans l’intérêt personnel de M. X et ne produit aucune pièce.

Comme le soutient à juste titre M. X, l’élément moral n’est donc pas caractérisé. Le grief sera dès lors écarté.

—  Sur l’abstention de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal

L’article L. 653-8 du code de commerce prévoit qu’est passible d’une mesure d’interdiction de gérer le dirigeant d’une personne morale « qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation ».

M. X soutient qu’il ignorait, et pouvait légitimement ignorer, que la société Imaginatio était en

cessation des paiements depuis le mois de février 2014 en raison des augmentations de capital intervenues en 2014 et 2015, de la signature de concessions de licence, de la perception d’un crédit impôt recherche, des réaménagements de dettes obtenus et des perspectives de signature de plusieurs contrats de distribution très rémunérateurs ainsi que des négociations en cours avec des investisseurs potentiels. Il ajoute que la poursuite de l’activité n’a pas été préjudiciable dès lors que la passif a diminué de 273 000 euros entre février 2014 et juin 2015.

Par appropriation des motifs du jugement, le ministère public argue que la déclaration de la cessation des paiements est intervenue avec 16 mois de retard et que M. X ne pouvait ignorer les difficultés financières persistantes de la société Imaginatio au regard de l’ancienneté et du nombre des inscriptions de privilège, des pénalités appliquées par l’URSSAF et de l’importance de l’insuffisance d’actif par rapport au chiffre d’affaires.

La date de la cessation des paiements ayant été fixée au 25 février 2014 par le jugement de liquidation judiciaire du 25 août 2015, la demande d’ouverture d’une procédure collective, déposée par M. X le 5 août 2015, est intervenue plus de 15 mois après l’expiration du délai de 45 jours imparti par l’article L. 653-8 précité.

L’élément matériel du grief est donc établi.

Les derniers comptes sociaux arrêtés avant la cessation des paiements, afférents à l’exercice clos le 30 novembre 2013, mettent en évidence l’importance du passif social et fiscal échu déjà constitué (697 793 euros), dont seule une partie était contestée, une absence de disponibilités et un creusement de la perte d’exploitation (626 790 euros contre 318 814 euros en 2012), imputable à la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé (18 068 euros), encore moindre qu’en 2012 (56 320 euros).

Il était donc manifeste que la société Imaginatio ne dégageait pas suffisamment de revenus pour financer son activité et avait déjà accumulé un passif conséquent.

Selon l’étude effectuée par l’expert-comptable de la société Imaginatio produite par M. X, au 25 février 2014, date de la cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture, le passif exigible, comprenant exclusivement les dettes fiscales et sociales, s’élevait à 602 761 euros et l’actif disponible à 149 810 euros.

En réalité, l’impasse de trésorerie de la société Imaginatio était encore plus importante que celle ressortant de cette étude qui, à tort, inclut dans l’actif disponible, à hauteur de 149 810 euros, une créance de crédit d’impôt recherche au titre de l’année 2013 dont le paiement n’a été sollicité que par déclaration du 25 septembre 2014 et obtenu le 20 octobre suivant.

L’accumulation du passif social a en outre conduit les organismes sociaux à prendre 12 inscriptions de privilège pour un montant total de 217 636 euros entre le 28 novembre 2012 et le 15 février 2014.

Ainsi, M. X ne peut sérieusement prétendre avoir ignoré l’état de cessation des paiements de la société Imaginatio au mois de février 2014.

Il reste à déterminer si M. X a pu légitimement différer la demande d’ouverture d’une procédure collective.

La société Imaginatio a fait l’objet de deux assignations en liquidation judiciaire engagées, la première, au mois d’avril ou de mai 2014 par des salariés à raison de créances s’élevant à 27 568 euros et, la seconde, le 26 septembre 2014 par l’URSSAF qui invoquait une créance de 279 382,13 euros comprenant une régularisation au titre de l’année 2011 (82 764 euros) ainsi que des cotisations et accessoires impayés afférents à la période allant des mois de février 2013 à juin 2014 (181 163,13 euros).

M. X prétend, sans en justifier, que ces deux instances ont été radiées à la suite, selon le cas, du paiement des créances (assignation des salariés) ou de l’obtention de délais de paiement (assignation de l’URSSAF).

Si aucun élément du dossier ne contredit cette affirmation concernant la procédure initiée par les salariés, la saisine de la commission des chefs de services financiers (CCSF) déposée par la société Imaginatio le 18 juin 2015 mentionne que l’instance engagée par l’URSSAF a fait l’objet d’un renvoi au 1^er juillet 2015, ce dont il se déduit que l’affaire a été maintenue au rôle au moins jusqu’à cette dernière date. En outre et surtout, il n’est pas justifié de l’octroi d’un échéancier par l’URSSAF.

En faisant abstraction de la somme due au titre des parts salariales (59 753 euros), dont le complet règlement est intervenu début 2015, et de la régularisation concernant l’année 2011 (82 764 euros), qui était contestée par la société Imaginatio, il subsistait un passif exigible de 136 865,13 euros restant à régler à l’URSSAF, outre une somme de 89 134 euros due à Pôle Emploi, soit un total de 225 999,13 euros.

Lors de l’enquête ordonnée par le tribunal à la suite de l’assignation délivrée par les salariés, il est également apparu que Malakoff Médéric réclamait paiement d’une somme de 130 534,05 euros arrêtée au 5 juin 2014, représentant des cotisations impayées au titre des années 2011 à 2013 et du 1^er trimestre 2014. Il ressort par ailleurs d’un courrier de Malakoff Médéric du 6 mai 2015 que les cotisations des 2^e à 4^e trimestres 2014 n’ont pas non plus été payées à leur échéance à hauteur, en principal, d’un montant total de 27 394 euros. Si certains règlements sont intervenus, la déclaration de cessation des paiements déposée par la société Imaginatio le 5 août 2015 mentionne qu’une somme de 135 408,13 euros restait encore due au titre des cotisations impayées échues jusqu’en 2014 inclus.

Le seul échéancier de paiement accordé par Malakoff Médéric dont justifie M. X l’a été le 6 mai 2015.

Des délais de paiement ont par ailleurs été consentis par six prestataires de services (bailleur, conseils, expert-comptable, etc.) sans qu’il soit possible, compte tenu de l’imprécision des documents fournis, de déterminer la date de leur octroi. Ces documents et l’état des dettes dressé par M. X lors de l’enquête ordonnée par le tribunal permettent toutefois d’évaluer le passif concerné à au moins 123 304,36 euros au 31 décembre 2014 (cabinet ARG : 12 723,36 euros, cabinets Sogeec et contrôle audit conseil : 30 000 euros et 22 000 euros, bailleur : 58 581 euros) et ce, en ne tenant compte que des dettes dont il est établi qu’elles étaient échues avant 2015.

La société Imaginatio a également obtenu, le 29 août 2014, un réaménagement du remboursement du prêt d’amorçage consenti en 2010 par Oséo, qui présentait à cette date un arriéré de 1 517,71 euros.

Il ressort des développements qui précèdent qu’à la fin de l’année 2014, il existait un passif exigible d’au moins 361 407,26 euros (225 999,13 + 135 408,13), outre des dettes fournisseurs échues représentant une somme totale de 123 304,36 euros dont l’exigibilité avait toutefois – possiblement – été reportée.

M. X, qui a multiplié les démarches tendant à obtenir des délais de paiement, souvent avec succès, ne pouvait ignorer, d’une part, l’incapacité dans laquelle se trouvait la société Imaginatio de faire face à ses charges (certaines dettes ayant même fait l’objet de plusieurs rééchelonnements) et, d’autre part, eu égard à l’importance du passif exigible et échu accumulé, la nécessité de plus en plus pressante d’assurer le financement de l’activité et le règlement des dettes.

Il convient à présent d’examiner les revenus ou financements dont la société Imaginatio a bénéficié ou pouvait légitimement espérer bénéficier.

Les comptes clos le 31 décembre 2014 révèlent que la société Imaginatio a dégagé un chiffre d’affaires de seulement 21 774 euros en 2014.

A la fin de l’année 2014, l’état d’avancement des discussions engagées avec certains acteurs des milieux juridiques susceptibles de commercialiser le logiciel Splayce était le suivant :

— EFL avait mis un terme aux échanges (courriel du 8 juillet 2014),

— Wolter Kluwers avait subordonné la poursuite des discussions à une « clôture » de l’actionnariat et du financement d’Imaginatio permettant d’être rassuré sur la pérennité de la société (courriels des 17 et 22 octobre 2014),

— Secib avait, le 15 décembre 2014, prorogé jusqu’au 31 mars 2015 une lettre d’intention signée le 29 octobre 2014 portant sur la distribution exclusive du logiciel Splayce moyennant le reversement à Imaginatio de 65 % du chiffre d’affaires réalisé,

— le Groupe Revue fiduciaire avait indiqué vouloir procéder à des tests techniques (courriel du 14 janvier 2015),

— les échanges avec SVP n’avaient pas encore commencé ou, au mieux, démarraient (le seul courriel versé aux débats, écrit par M. X, ayant été envoyé le 24 juillet 2015 en vue de transmettre une proposition commerciale).

Il en résulte que les réponses adressées étaient soit négatives, soit ne permettaient pas d’espérer une croissance importante du chiffre d’affaires dans les mois à venir. Il convient de relever, à cet égard, qu’un contrat a finalement été signé avec Secib le 31 mars 2015 et que, dans sa saisine de la CCSF du 18 juin 2015, M. X a évalué à 53 000 euros seulement le chiffre d’affaires susceptible d’en résulter pour l’année 2015.

Au demeurant, M. X a lui-même indiqué lors de l’enquête ordonnée par le tribunal, dans un document joint au rapport du 12 août 2014 établi par le mandataire judiciaire, qu’une demande de constat d’échec était en cours en vue d’obtenir l’abandon du remboursement, prévu en cas de succès technique et/ou commercial, de l’aide à l’innovation de 440 000 euros accordée par Oséo en 2011. Il considérait donc lui-même que la commercialisation du logiciel Splayce n’avait pas produit les résultats escomptés.

Les projets d’entrée de nouveaux actionnaires au capital d’Imaginatio ont concerné trois investisseurs potentiels : Navista, Secib et SVP.

S’agissant de Navista, il est produit un courriel de cette société du 27 janvier 2015 dont il ressort que les discussions, engagées à une date non précisée, ne pourraient reprendre qu’au mois d’avril 2015.

La société SVP a signé un accord de confidentialité le 19 mai 2015, qui fait état de « récents échanges » concernant une entrée au capital, et a informé la société Imaginatio de l’abandon du projet par courriel du 4 juin 2015.

Concernant la société Secib, il ressort d’échanges de courriels qu’une entrée au capital a été évoquée dès le mois de juillet 2014 mais il n’est justifié d’aucune avancée concrète avant le mois de mai 2015, époque à laquelle M. X a simplement transmis un calendrier d’ouverture de la data room d’Imaginatio et un accord de confidentialité. Selon M. X, les négociations se seraient arrêtées en juillet 2015.

Il en résulte qu’aucune prise de participation n’était susceptible d’intervenir en 2014 et qu’il n’était pas possible, à la fin de l’année 2014, d’espérer une entrée au capital d’investisseurs tiers au cours du

semestre à venir.

M. X se prévaut également des augmentations de capital intervenues en 2014 et 2015.

Il s’infère du procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires d’Imaginatio du 12 mai 2014 et de l’arrêté de comptes du même jour, établi en application de l’article R. 225-134 du code de commerce, qu’une augmentation de capital d’un montant de 175 000 euros a été décidée à cette date mais que les actions ont été libérées par compensation de créances détenues par les actionnaires sur la société Imaginatio (à hauteur de 40 000 euros s’agissant de M. X).

Quant à l’augmentation de capital de 40 000 euros intervenue le 22 septembre 2014, qui est attestée par les comptes sociaux, le seul document versé aux débats renseignant sur les modalités de souscription est un arrêté de comptes établi en application de l’article R. 225-134 du code de commerce, dont il ressort que les 125 actions souscrites par M. X pour 2 500 euros ont été libérées par compensation d’une créance détenue par ce dernier sur la société Imaginatio. Il n’est donc pas établi que les actionnaires aient apporté des fonds.

S’agissant de l’année 2015, M. X produit un protocole d’investissement daté du 27 janvier 2015 prévoyant deux augmentations de capital d’un montant total de 250 000 euros (12 500 actions) à intervenir aux mois de février et mars 2015 et ce, au profit d’un tiers (M. Z A) qui devait être embauché par Imaginatio au plus tôt le 1^er mai 2015.

La SARL Aletheia, détenue par M. X, a par ailleurs acquis 1 750 actions nouvelles d’Imaginatio pour 35 000 euros le 27 mai 2015 mais en a payé le prix par la voie d’une compensation de créance.

Ainsi, les augmentations de capital décidées en 2014 et 2015 au profit des actionnaires, réalisées par voie de compensation de créances, n’étaient pas susceptibles de résoudre les difficultés de trésorerie de la société Imaginatio et, à supposer même que la négociation du protocole d’investissement ait été suffisamment avancée en 2014 pour pouvoir anticiper l’obtention d’un financement de 250 000 euros (qui est effectivement intervenu), il convient de relever que cette somme ne permettait même pas d’apurer le passif restant exigible à l’époque.

Enfin, si l’étude réalisée par le cabinet d’expertise comptable d’Imaginatio, produite par M. X, mentionne que le passif a diminué de 272 673,51 euros entre le 25 février 2014 et le 30 juin 2015, ce résultat a été obtenu grâce à l’abandon par Bpifrance (anciennement Oseo), à hauteur de 340 000 euros, du remboursement de l’avance conditionnée consentie en 2011 (inscrite en comptabilité dans le poste « autres fonds propres » du passif du bilan). Une telle opération, qui s’analyse en une conversion en subvention d’une avance remboursable en cas de succès, n’équivaut pas au paiement d’une dette. L’étude en cause n’établit dès lors pas que le report de la demande d’ouverture a permis une diminution du passif.

De surcroît, force est de constater que la poursuite de l’activité au-delà de la fin de l’année 2014 s’est effectuée au détriment de M. Z A, qui a perdu en quelques mois la somme de 250 000 euros qu’il avait investie en souscrivant à des augmentations de capital entre février et mars 2015.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’en raison de la faiblesse tant de son chiffre d’affaires que des financements dont elle a disposé, la société Imaginatio n’a jamais été en mesure, en 2014, de remédier à l’impasse de trésorerie dans laquelle elle se trouvait et qu’elle ne pouvait, à la fin l’année 2014, compte tenu de l’importance du passif échu accumulé, dont une partie substantielle était exigible, de l’absence de progression significative des discussions portant sur la distribution du logiciel et l’entrée au capital d’investisseurs et, plus généralement, de l’insuffisance des perspectives de financement de l’activité, espérer raisonnablement mettre un terme à cette situation au cours du semestre à venir.

Dès lors, il est établi que c’est sciemment que M. X a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours de la cessation des paiements.

—  Sur la sanction

M. X soutient que le prononcé d’une sanction serait inopportune et disproportionnée en faisant valoir que les entreprises innovantes sont souvent formellement en cessation des paiements à l’aube d’un succès qui paraît imminent, qu’il n’a pas pris de risques irresponsables avec l’argent des autres et a lui-même investi, ainsi que sa famille, une somme importante dans l’entreprise, qu’il s’est montré très actif pour négocier des contrats, trouver des investisseurs et négocier les dettes d’Imaginatio, qu’il a collaboré avec le liquidateur et qu’il est un entrepreneur de 41 ans reconnu dans son secteur d’activité.

Si l’absence de demande d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires jusqu’à la fin de l’année 2014 ne procède pas d’un comportement excessivement optimiste, compte tenu des discussions en cours concernant la distribution du logiciel Splayce, M. X a fait preuve d’un manque de discernement manifeste en persistant dans cette abstention à compter du début de l’année 2015 et jusqu’au 5 août, alors que la société Imaginatio était en cessation des paiements depuis le mois de février 2014, qu’un passif important s’était accumulé et qu’un succès imminent ne pouvait raisonnablement être espéré.

Il n’est pas établi que l’obstination illégitime de M. X à poursuivre l’activité a contribué dans une proportion importante à l’insuffisance d’actif, qui ressort à 1 088 329,78 euros. Il doit cependant être souligné qu’elle a conduit à un investissement à fonds perdus de la part de M. Z A d’un montant de 250 000 euros sans lequel le passif aurait été augmenté d’autant.

Il convient par ailleurs de tenir compte de ce que M. X s’est rendu caution pour 32 500 euros d’un prêt souscrit par la société Imaginatio et qu’il a investi une certaine somme dans cette société, directement ou par l’intermédiaire de la société Aletheia, dont il prétend qu’elle s’élève à « près de 305 000 euros » mais qui n’est justifiée qu’à hauteur de 182 500 euros (105 000 + 40 000 + 2 500 + 35 000), payés par voie de compensation de créances lors d’augmentations de capital décidées en 2012, 2014 et 2015.

Enfin, l’allégation de M. X selon laquelle il a collaboré avec le liquidateur est corroborée par le rapport établi par le juge-commissaire.

En considération de ces éléments, il y a lieu d’infliger à M. X une interdiction de gérer de 2 ans. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a fixé la durée de cette mesure à 6 ans.

—  Sur les dépens et frais irrépétibles

M. X, qui succombe partiellement, sera tenu aux dépens, le jugement étant infirmé en ce qu’il a ordonné leur emploi en frais privilégiés de liquidation judiciaire, et débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement, sauf en ce qu’il a fixé à 6 ans la durée de l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. D-E X et dit que les dépens de première instance seraient employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Fixe la durée de la mesure d’interdiction de gérer à deux ans,

Condamne M. D-E X aux dépens.

La greffière,

[…]

La conseillère agissant pour la Présidente empêchée,

Y-B C