REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 08 DECEMBRE 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08667 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7ZUF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Avril 2019 -Président du TGI d’EVRY – RG n° 18/04673

APPELANTE

SAS PARIMALL ULIS 2 agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 403 036 643

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0260 substitué par M^e Nicolas HOBERDON, avocat au barreau de PARIS, toque : C0260

INTIMEE

SA BNP PARIBAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 662 042 449

[…]

[…]

Représentée par M^e Antoine HINFRAY de la SCP FORESTIER & HINFRAY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0255

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Novembre 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Gilles BALA', président de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Gilles BALA', président de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé non daté, la société Parimall Ulis2 a consenti le renouvellement d’un bail à la société BNP Paribas portant sur un local n°15B/17 d’une surface de 163 m² situé dans le centre commercial les Ulis 2 sur la commune des Ulis (91) moyennant un loyer annuel de 73.000 € HT et HC avec clause d’échelle mobile, et pour une durée de neuf ans, du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2012.

Par acte d’huissier du 30 septembre 2013, la bailleresse a notifié un congé avec offre de renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à effet au 1er avril 2014 moyennant un loyer en principal de 130.074 € hors taxes et hors charges. Elle a notifié un mémoire du 23 mai 2014 en fixation du loyer du bail renouvelé, et assigné la société locataire devant le juge des loyers par exploit du 24 juillet 2014.

Par jugement avant dire droit du 16 janvier 2015, le juge des loyers a ordonné une expertise de valeur locative. L’expert a déposé son rapport au greffe le 31 août 2016 ; il a conclu à une valeur locative annuelle de 59'024 €.

Par jugement du 15 février 2019, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance d’Évry a fixé le montant du loyer du bail renouvelé à la somme de 59.024 € par an, HT et HC, à compter du 1er avril 2014 ; et jugé que la société Parimall Ulis 2 devra rembourser à la société BNP Paribas la différence entre les loyers provisionnels payés et les loyers effectivement dus depuis le 1er avril 2014 avec intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2014 et à compter de la date d’exigibilité de chaque échéance, avec capitalisation annuelle des intérêts depuis le 12 octobre 2018. Le tribunal a rejeté le surplus des demandes et ordonné l’exécution provisoire, dit que chacune des parties gardera la charge définitive des dépens qu’elle a exposés et que les frais de l’expertise judiciaire seront supportés par moitié entre elles.

Par déclaration en date du 18 avril 2019, la société Parimall Ulis 2 a interjeté appel de ce jugement.

Par acte extrajudiciaire en date du 8 décembre 2020, la société BNP Paribas a exercé son droit d’option puis restitué les lieux loués le 16 décembre 2020.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 octobre 2021.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Vu les dernières conclusions notifiées le 5 octobre 2021, par lesquelles la société Parimall Ulis 2 demande à la Cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :

— Fixer le montant de l’indemnité d’occupation due par la société BNP Paribas du 1er avril 2014, date d’expiration du bail, au 8 décembre 2020, date d’exercice du droit d’option, à la somme annuelle de cent six mille euros (106.000,00 € HT HC) hors taxes et hors charges, à indexer conformément aux clauses contractuelles ; et pour la période du 8 décembre 2020, date d’exercice du droit d’option, au 16 décembre 2020, date de restitution des locaux, à la somme annuelle de deux cent douze mille euros (212.000,00 € HT HC) hors taxes et hors charges, à indexer conformément aux clauses contractuelles ;

— Subsidiairement, ordonner une expertise judiciaire aux frais avancés de la société BNP Paribas, partie au contrat ayant exercé son droit d’option, dont l’objet sera limité à donner un avis sur la valeur locative des locaux au 1er avril 2014, à l’exclusion de tout abattement, l’expert devant considérer le Centre Commercial les Ulis 2 comme une unité autonome de marché ;

— Condamner la société BNP Paribas à payer à la société Parimall Ulis 2 la somme minimale de Vingt neuf mille six cent treize euros et six centimes (29.613,06 € TTC) toutes taxes comprises, sauf à parfaire des frais et honoraires que la concluante sera contrainte d’exposer au cours de la procédure ;

— En tout état de cause, débouter la société BNP Paribas de ses demandes, fins et conclusions, la condamner au paiement des intérêts au taux contractuel, subsidiairement au taux légal, sur les indemnités d’occupation arriérées avec capitalisation annuelle ; et la condamner à lui payer une indemnité de 10.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens, de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertise, judiciaire et amiable.

Vu les dernières conclusions notifiées le 13 septembre 2021, par lesquelles la société BNP Paribas demande à la Cour de :

- Fixer l’indemnité d’occupation à la date du 1er avril 2014 à la somme annuelle de 59.023 € HT HC, à indexer en considération de la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux ou, le cas échéant, de l’indice des activités tertiaires,

— Fixer l’indemnité d’occupation due entre le 9 décembre 2020 et le 16 décembre 2020 au même montant lequel sera indexé suivant les mêmes modalités,

— Condamner la société Parimall Ulis 2 à lui rembourser le différentiel entre les indemnités effectivement versées, à titre provisionnel depuis le 1er avril 2014 et les indemnités d’occupation effectivement dues à raison de la présente décision, avec majoration de la TVA au taux en vigueur à la date du remboursement, et condamner la société Parimall Ulis 2 au paiement des intérêts légaux sur les trop perçus d’indemnité d’occupation et ce, à compter du 1er avril 2014, les intérêts dus pour plus d’une année entière étant eux-mêmes capitalisés par application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil,

— Condamner la société Parimall Ulis 2 à lui rembourser le dépôt de garantie,

— Débouter la société Parimall-Ulis 2 de toutes ses demandes,

— Lui donner acte de ce qu’elle offre de supporter les dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais d’expertise, et plus généralement, ordonner la compensation entre les créances et

dettes respectives des parties.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux dernières conclusions précitées des parties pour ce qui concerne l’exposé détaillé de leurs moyens et prétentions.

Il sera seulement souligné que l''appelante, pour la fixation d’une indemnité d’occupation statutaire à la valeur locative, critique l’avis de l’expert judiciaire qui a refusé de venir consulter les baux de référence au siège du bailleur, et a déposé de ce fait son rapport particulièrement défavorable en l’état, en plein mois d’août, sans attendre la communication de ces documents, pour remettre un avis partial et négatif. Elle lui oppose un rapport d’expertise amiable qui a eu recours à une méthodologie classique afin d’évaluer la valeur locative à 106.000,00 €/an hors taxes et hors charges, valeur à peine supérieure aux loyers en cours en 2018. Cependant, afin d’écourter la procédure et d’éviter une nouvelle expertise judiciaire, elle accepte une valeur de 650 € le mètre carré.

L’intimée qui sollicite la confirmation de la décision fixant l’indemnité d’occupation à 59.023 € par an, souligne que l’appelante a tardé à fournir les documents sollicités par l’expert judiciaire et qu’elle a sciemment contrevenu aux décisions du juge chargé du contrôle des expertises, qui a approuvé le refus de l’expert de consulter les documents au siège de la société bailleresse. Elle conteste l’expertise amiable produite par l’appelante, non contradictoire, ainsi que la méthode adoptée manquant d’objectivité.

Il doit être observé que la Cour n’est pas saisie d’une demande d’annulation du rapport d’expertise, de sorte qu’il en sera tenu compte, de même que des observations critiques du rapport amiable de Monsieur X en date du 14 juin 2019, soumis à la discussion contradictoire des parties.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur les conséquences de l’exercice du droit d’option

Par l’effet du congé signifié le 30 septembre 2013, le bail a pris fin le 31 mars 2014.

Par l’acte extrajudiciaire du 8 décembre 2020, en application de l’article L145-57 du code de commerce, la société BNP Paribas a renoncé à son droit au renouvellement du bail.

Les lieux ayant été restitués par restitution de toutes les clés le 16 décembre 2020, il en résulte une évolution du litige et des prétentions des parties.

La société BNP Paribas ayant occupé les lieux en vertu de son droit au renouvellement du bail est ainsi redevable d’une indemnité d’occupation statutaire jusqu’au jour de sa renonciation à ce droit le 8 décembre 2020, et d’une indemnité d’occupation de droit commun du 9 au 16 décembre 2020.

L’indemnité de nature compensatoire et indemnitaire, doit correspondre à la valeur locative de renouvellement sans abattement de précarité et pour la période du 9 au 16 décembre 2020 au préjudice réellement subi par la société Parimall Ulis2, sous réserve de l’application de règles contractuelles à cette situation d’occupation sans titre.

La société appelante se prévaut de l’article 21 du bail intitulé « Clause résolutoire – Sanctions » qui stipule en son § 21.7, que « L’indemnité d’occupation à la charge du preneur en cas de non-délaissement des locaux après résiliation de plein droit ou judiciaire ou expiration du bail sauf droit au renouvellement, sera établie forfaitairement sur la base du double du loyer global de la dernière année de location, cette indemnité de base étant rajustée ultérieurement de plein droit pour être portée, si elle est inférieure, au montant du loyer global du nouveau preneur. »

Cette clause sanctionne le défaut de délaissement des locauxaprès expiration du bail, sauf droit au renouvellement. Or le bail n’a pas expiré le 8 décembre 2020 au jour de la signification de l’acte par lequel la société locataire a exercé son droit d’option, mais le 31 mars 2014. C’est donc en vertu du droit au renouvellement que la société BNP Paribas s’est maintenue dans les lieux ce qui suffit à écarter la sanction en l’espèce. En outre, la clause litigieuse n’ayant pour objet que de sanctionner un manquement du preneur ne s’aurait s’appliquer aux huit jours suivant la signification de la renonciation de la société locataire à son droit au renouvellement du bail, qui ne caractérisent aucun manquement mais un simple délai de prévenance pour l’organisation d’un rendez-vous de remise des clés, sans que la société Parimall n’exprime la moindre objection et ne justifie d’ailleurs du moindre préjudice. L’exercice du droit d’option par le preneur après plusieurs années de procédure ne caractérise en l’espèce ni mauvaise foi ni intention de nuire et n’a pas dégénéré en abus de droit. La société Parimall Ulis2 n’est donc pas fondée à se prévaloir de la sanction convenue par la clause précitée du contrat de bail.

L’indemnité d’occupation de droit commun, pour la période du 9 au 16 décembre 2020, doit en conséquence être fixée au même montant que l’indemnité d’occupation statutaire pour la période qui a précédé, suivant la valeur locative.

Sur la détermination de la valeur locative et la fixation de l’indemnité d’occupation

L’article L 145-33 du code de commerce dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre a la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’apres:

1° Les caractéristiques du local considéré;

2° La destination des lieux;

3° Les obligations respectives des parties;

4° Les facteurs locaux de commercialité;

5° Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Le local considéré est situé au rez-de-chaussée d’un centre commercial, dans une galerie perpendiculaire au mail principal, ce qui en diminue légèrement la visibilité par rapport à l’entrée principale du centre, d’autant qu’il est en retrait par rapport à la boutique Marionnaud et partiellement masqué par un kiosque central implanté dans le second mail ; mais sans être le meilleur emplacement de la galerie, surtout par rapport aux agences bancaires concurrentes, il s’agit cependant d’un bon emplacement, et la configuration des lieux est adaptée à l’activité bancaire qui doit concilier l’attractivité de la clientèle pour les premiers services, et des espaces plus confidentiels à l’arrière.

Il convient d’adopter la motivation pertinente du tribunal, et de retenir, en application des articles R145-3 et R145-7 du code de commerce, la surface réelle du local loué de 163 m2, selon l’usage dans les centres commerciaux.

Il n’est pas justifié d’appliquer une pondération des surfaces du local, compte tenu du faible linéaire de facade et de sa profondeurcar le local est en rez-de-chaussée dans un centre commercial ou tous les loyers sont calculés en surface GLA, sans pondération

Il en sera néanmoins tenu compte dans la discussion pour l’application d’une décote, suivant les différences constatées avec les locaux de référence.

La destination contractuelle des lieux n’appelle pas de remarques particulières ni l’application d’un correctif. Il en est de même des obligations respectives des parties, lesquelles, bien qu’exorbitantes des usages communs pour certaines (déplafonnement conventionnel du loyer en renouvellement), sont habituelles dans le centre commercial considéré.

La commercialité du centre commercial dont la surface est de 54.000 mètres carrés était bonne en 2014, compte tenu de nombreux commerces variés et d’environ 6,2 millions de visiteurs annuels.

La recherche d’éléments de comparaison est au centre des divergences des points de vue des parties en fonction de leurs critiques respectives sur le rapport d’expertise judiciaire et le rapport critique non contradictoire de monsieur X.

Le tribunal, suivant les constatations de l’expert Taillé, a admis une valeur de référence de 739 €/m² avant abattements.

L’expert X, par l’analyse des loyers de références, étendue à des baux non analysés par l’expert judiciaire auquel ils n’avaient pas été soumis en temps utile, et notamment le bail de Carrefour Finances d’une valeur locative de 739€/m² au 1er janvier 2011 pour 117 m², et celui de la Caisse d’épargne d’une valeur locative de 770 €/m² au 1er janvier 2014 pour 127 m², en conclut que près de 65% des renouvellements de baux pour des loyers 'économiques’ intégrant le lissage éventuel des loyers et les franchises, sont négociés à des montants supérieurs à 700€/an HT et HC.

Mais il résulte de la lecture comparative de ces deux rapports d’expertie que leur divergence, donc celle des positions soutenues par les parties, ne procède pas tant de l’analyse des prix moyens pratiqués que de l’application d’abattements différents pour tenir compte de la situation particulière du local litigieux; l’expert Taillé, dont l’avis a été suivi par le tribunal, a proposé de calculer la valeur locative du local de la BNP de la facon suivante :

—  739 €/m2/an X 0,70 (abattement pour emplacement) = 517,30 €

—  517,30 €/m2/an X 0,70 (abattement pour visibilité) = 362,1 l €

— soit pour 163 m2 une valeur de 59.023,93 €.

La valeur de 739€ qui est la valeur du bail de la société Carrefour Finances, sera retenue.

Mais le résultat obtenu par l’expert judiciaire n’est pas pertinent en raison de l’écart trop grand, qui résulte des abattements appliqués, avec le loyer de base contractuel au mètre carré des autres agences bancaires, en étant de 51 à 54 % inférieur à ces loyers de référence. Cela s’explique par le cumul des abattements, représentant un abattement total de 49%.

0r, la visibilité réduite qui résulte d’un linéaire de façade de seulement 4,95 mètres, et de la situation au rez-de-chaussée dans une galerie perpendiculaire au mail principal, rendant le local non visible depuis l’entrée principale du centre, d’autant qu’il est en retrait par rapport à la boutique Marionnaud et partiellement masqué par un kiosque central justifie certainement un abattement par rapport au local de Carrefour Finances particulierement bien placé a coté de l’entrée de l’hypermarché dans la zone la plus fréquentée de la galerie, sur le passage obligé de la clientèle qui y accède par l’entrée n°1 et bien visible depuis l’entrée n°2, et aussi par rapport au local de la Caisse d’épargne qui se trouve aussi dans la zone principale de la galerie, a proximité de l’hypermarché et sur le passage obligé de la clientele accédant à l’hypermarché depuis l’entrée n°3.

Pour autant, les éléments défavorables liés à l’emplacement et à la visibilité, qui sont limités, ne doivent donner lieu qu’à un seul abattement global de 30% de sorte que la valeur locative, qui n’est pas affectée par les autres éléments visés à l’article L145-33 du code de commerce, s’établit au 1er

avril 2014 à 739 x 0,7 = 517,30 €, hors taxes et hors charges. (Un résultat comparable serait obtenu en appliquant cumulativement deux abattements de 17 et 16 %)

En conséquence, pour statuer dans la limite des demandes, sans prononcer de condamnation, il y a lieu de fixer l’indemnité d’occupation hors taxes et hors charges du 1er avril 2014 au 16 avril 2020 suivant la valeur locative, pour 163 m² au montant de 84 319,9 € par an.

Il n’est pas démontré que la valeur locative aurait évolué favorablement entre le 1er avril 2014 et le 16 décembre 2020 de sorte que cette valeur n’a pas à être indexée et doit servir de base à l’apurement des comptes entre les parties.

Aucun apurement des comptes n’est proposé et aucune demande de condamnation au paiement d’une indemnité d’occupation ne figure au dispositif des conclusions de la société Parimall Ulis2 qui demande la fixation du montant annuel de l’indemnité d’occupation mais ne demande pas la fixation de sa créance qu’en tout état de cause la Cour ne pourrait pas établir au vu des pièces produites. Il en résulte que sa demande de condamnation au paiement des intérêts capitalisés sur l’arriéré des indemnités d’occupation dues par la société BNP Paribas est sans objet, et de ce fait non fondée.

A l’inverse, la demande de la société BNP Paribas de condamnation de la société Parimall Ulis2 à lui rembourser le différentiel entre les indemnités effectivement versées, à titre provisionnel depuis le 1er avril 2014 et les indemnités d’occupation effectivement dues à raison de la présente décision, avec majoration de la TVA au taux en vigueur à la date du remboursement, et de condamner la société Parimall Ulis 2 au paiement des intérêts légaux sur les trop perçus d’indemnité d’occupation et ce, à compter du 1er avril 2014, les intérêts dus pour plus d’une année entière étant eux-mêmes capitalisés par application des dispositions de l’article 1343-2 du Code civil, n’est pas fondée en l’absence de production du moindre décompte des sommes payées au cours de la période considérée.

Et en l’absence de condamnation, la demande de compensation formée par la société BNP Paribas est également sans objet.

Sur le dépôt de garantie

En application des clauses 1.7 et 20 du bail, la société BNP Paribas indique avoir payé un dépôt de garantie équivalent à trois mois de loyer, actualisé, dont elle demande le remboursement. La société Parimall Ulis2 ne conteste pas le fait invoqué qui dès lors doit être tenu pour constant, ni son obligation de restituer le dépôt de garantie.

En conséquence, il sera fait droit à la demande.

Sur la demande de remboursement des frais

L’article L.145-57 du Code de commerce dispose en son alinéa 2 que « Dans le délai d’un mois qui suit la signification de la décision définitive, les parties dressent un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, à moins que le locataire renonce au renouvellement ou que le bailleur refuse celui-ci, à charge de celle des parties qui a manifesté son désaccord de supporter tous les frais.

Cette disposition est reprise dans le bail et désigne les frais exposés à l’occasion de la procédure en fixation de l’indemnité d’occupation.

Ces frais de procédure ne sont pas limités aux frais taxables. La TVA doit être comprise dans le remboursement car ces frais n’ont pas un caractère indemnitaire, sauf la possibilité pour celui qui rembourse des frais TTC de récupérer la TVA, et à charge pour celui qui en demande le remboursement de reverser la TVA ainsi collectée au trésor public.

La société Parimall Ulis2 justifie du montant des frais d’expertise judiciaire pour 4194,24 € TTC (dont TVA 699,04€)

Elle justifie aussi de frais d’avocat pour un montant total de 25.418,82 € TTC selon factures produites se rapportant bien toutes au présent litige suivant le détail ci-dessous:

— Facture du 4 juillet 2014 pour un montant de 2.190,62 € TTC

— Facture du 21 novembre 2014 pour un montant de 749,45 € TTC,

— Facture du 25 juillet 2016 pour un montant de 4.393,90 € TTC,

— Facture du 7 mars 2017 pour un montant de 2.688,00 € TTC,

— Facture du 29 mars 2018 pour un montant de 2.273,04 € TTC,

— Facture du 5 septembre 2018 pour un montant de 2.520,00 € TTC,

— Facture du 20 décembre 2018 pour un montant de 2.221,81 € TTC,

— Facture du 24 juin 2019 pour un montant de 1.902,00 € TTC,

— Facture du 26 septembre 2019 pour un montant de 2.880,00 € TTC,

— Facture du 27 mars 2020 pour un montant de 360,00 € TTC,

— Facture du 2 avril 2021 pour un montant de 3.240,00 € TTC.

Total 25.418,82 € TTC

Toutefois, il faut considérer que la dernière facture du 2 avril 2021 se rapporte aux diligences postérieures à l’exercice par le preneur de son droit d’option, et ne se rapporte pas à la procédure de fixation du bail renouvelé, mais à celle ayant pour objet la fixation d’une indemnité d’occupation qui a suivi, et fera l’objet d’une appréciation au titre des frais irrépétibles d’instance.

En conséquence, les frais de la procédure de fixation du bail renouvelé seront remboursés dans la limite de 4194,24 + 25.418,82 – 3240 = 26.373,06 € TTC.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société BNP Paribas doit supporter les dépens de première instance et d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile.

En équité, par application de l’article 700 du code de procédure civile, elle devra indemniser la société Parimall Ulis2 de ses frais irrépétibles exposés à l’occasion de l’instance d’appel, postérieurement à l’exercice du droit d’option, en lui payant la somme de 4000 €.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 15 février 2019 par le tribunal juudiciaire d’Evry, le réforme en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

Fixe l’indemnité d’occupation due par la société BNP Paribas à la société Parimall Ulis2 du 1er avril 2014 au 16 décembre 2020 au montant de 84 319,9 € par an hors taxes et hors charges,

Condamne la société BNP Paribas à payer à la société Parimall Ulis2 en remboursement des frais de la procédure de fixation du loyer du bail renouvelé, la somme de 26.373,06 € TTC,

Condamne la société Parimall Ulis2 à restituer à la société BNP Paribas le montant du dépôt de garantie,

Condamne la société BNP Paribas à payer à la société Parimall Ulis2 la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel après la signification de l’acte de renonciation au droit au renouvellement du bail,

Déboute les parties de leurs autres prétentions,

Condamne la société BNP Paribas aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT