Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 20 JANVIER 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/19162 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAZ3O

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Juillet 2019 -Président du TGI de PARIS 17 – RG n° 19/54279

APPELANTE

Société Z A société de droit irlandais, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEES

Société X Y C A Société de droit anglais

Agissant poursuites et diligences de son représentant légal ou statutaire domicilié en cette qualité audit siège.

[…]

WC2B – AN LONDRES (ROYAUME-UNI)

Représentée par M^e Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

SAS Z B prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Novembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

Carole CHEGARAY, Conseillère

Edmée BONGRAND, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier présent lors de la mise à disposition.

********

Le 17 février 2016, le ministère de la transition écologique et solidaire a lancé un appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité à partir de biomasse.

Les sociétés Z et X Y C A se sont rapprochées pour établir les bases d’un partenariat qui leur permettrait de remporter l’appel d’offres et de développer conjointement le projet.

En juin 2017, a été ouverte la deuxième tranche de l’appel d’offres pour la famille Bois énergie, portant sur un projet de production d’électricité utilisant l’énergie produite par une même unité de combustion.

La société Z B, créée par la société de droit irlandais Z A pour porter le projet présenté par Z dans le cadre de cet appel d’offres, a déposé une offre pour cette tranche, portant sur un projet de centrale de cogénération à la biomasse dont l’installation était prévue à B (Hautes-Pyrénées).

Le 8 mars 2018, la Direction générale de l’énergie et du climat du ministère de la transition écologique et solidaire a notifié à la société Z B que son projet avait été désigné lauréat de la deuxième tranche de l’appel d’offres.

Les sociétés Z et X Y C A ont formalisé leurs négociations par la conclusion, le 14 février 2017, d’un 'Costs Agreement and Exclusivity Agreement’ (Accord sur les coûts et accord d’exclusivité), prévoyant, notamment, l’acquisition, par X Y, d’une participation majoritaire au capital de Z B, via la conclusion d’un contrat de cession d’actions.

La société Z B ayant, conformément au cahier des charges, l’obligation de constituer une garantie financière d’exécution dans un délai d’un mois à compter de la notification de sa désignation, les sociétés Z se sont tournées, pour produire cette garantie, vers la société X Y, laquelle a obtenu, le 11 avril 2018, du Crédit agricole corporate et D bank (CACIB) qu’il émette une garantie à première demande, pour un montant de 799.000 euros et une durée de 4 ans.

Le même jour, X Y et Z ont conclu un contrat intitulé 'Share Call Option and Guarantee Agreement’ organisant les conditions d’une promesse unilatérale de cession de titres et les modalités de l’octroi, par Z, de la garantie exigée du lauréat de l’appel d’offres, garantie de substitution visant à libérer X Y de la garantie qu’elle avait initialement apportée.

Se prévalant de ce que les parties ne parvenaient pas à la conclusion du projet de contrat de cession de titres et de ce que ni Z, ni Z B n’avait produit la garantie de substitution attendue, la société X Y C A a, par exploit du 8 avril 2019, assigné les sociétés Z B et Z A devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, aux fins de voir juger que leur obligation d’obtenir dans un délai de 10 jours l’émission d’une garantie à première demande de substitution équivalente à celle fournie par le Crédit agricole corporate et D bank (CACIB), telle que prescrite à l’article 2.4 du contrat, n’est pas sérieusement contestable et qu’il soit ordonné aux sociétés Z A et Z B d’exécuter ladite obligation.

Par ordonnance contradictoire rendue le 3 juillet 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a :

— ordonné aux sociétés Z A et Z B d’exécuter leurs obligations prévues aux termes de l’article 2.4 du contrat « Share Call Option and Guarantee Agreement » en date du 11 avril 2018, en obtenant l’émission d’une garantie à première demande équivalente à celle obtenue par X Y C A auprès de la Crédit Agricole Corporate et D Bank, conformément à l’article 5.1 du cahier des charges, et l’acceptation de cette garantie par la ministre de l’énergie afin de substituer ladite garantie à celle émise sur ordre de X Y D A, de manière à libérer intégralement et définitivement celui-ci de toute obligation envers la Crédit Agricole Corporate et D Bank, ce sous astreinte provisoire de 5.000 euros par jour de retard, courant à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision;

— s’est réservé la liquidation de l’astreinte ;

— a condamné la société Z B et Z A in solidum aux dépens;

— condamné la société Z B et Z A à payer à X Y C A la somme de 2.500 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que la décision bénéficie de l’exécution provisoire de droit en application de l’article 514 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 14 octobre 2019, la société Z A a interjeté appel de cette ordonnance.

Par conclusions remises le 31 janvier 2020, elle demande à la cour, au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, de :

— infirmer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Paris en date du 3 juillet 2019 en toutes ses dispositions à l’encontre de Z A, et plus précisément en ce qu’elle lui a ordonné, sous astreinte d’obtenir la garantie de substitution précitée et son acceptation par le ministre de l’énergie, l’a condamnée à payer à X Y la somme de 2.500 euros et l’a condamnée solidairement aux dépens ;

statuant à nouveau,

— constater l’existence de contestations sérieuses sur les demandes de X Y C A ;

— en conséquence, débouter X Y C A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et l’inciter à se mieux pourvoir ;

— condamner X Y C A à payer à Z A la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure.

Elle fait valoir que l’obligation de fourniture, par la société Z B, d’une garantie de substitution est sérieusement contestable en raison, en premier lieu, de la nullité encourue de cette obligation pour objet impossible et pour vice du consentement :

— d’une part, cette obligation, dans les conditions fixées au contrat (SCOGA), était impossible à mettre en oeuvre, dès lors que l’émission d’une telle garantie aurait nécessité que les sociétés Z constituent un dépôt d’espèces de même montant que la garantie, à savoir de 800.000 euros pour contre-garantir la banque garante, ou obtiennent de cette dernière une ligne de crédit de même montant, ce qui était impossible dans un délai d’un mois, et ce d’autant que Z B est une société ad hoc ne disposant d’aucune surface financière ;

— d’autre part, l’obligation encourt également la nullité eu égard à la violence qui affecte le consentement de la société Z A et de Z B, lesquelles n’ont pu accepter une telle obligation que parce qu’elles se trouvaient, à l’époque de la conclusion du contrat, dans une situation de dépendance à l’égard de X Y.

Elle expose que la contestation sérieuse tient, en second lieu, au point de savoir si les conditions de mise en oeuvre de l’obligation étaient réunies. C’est, en effet, seulement si la société X Y n’exerce pas son droit d’option ou si, dans le cas contraire, les conditions suspensives posées à l’article 3.7 du contrat ne sont pas réalisées avant le «Terme de la promesse» fixé initialement au 30 septembre 2018, puis reporté au 31 décembre 2018, que les sociétés Z A et Z B devront alors substituer une garantie à première demande équivalente à celle obtenue par X Y auprès de CACIB ; en l’espèce, on ne saurait constater si les conditions posées pour mettre en 'uvre l’obligation litigieuse étaient valablement remplies : il n’est ainsi nullement acquis que la levée d’option effectuée par X Y le 27 juillet 2018 soit régulière, ni que la cession de titres B, en conséquence, ait été conclue et que les autorisations visées à l’article 3.7 du contrat aient dû, de ce fait, être obtenues avant le 31 décembre 2018. Elles soulignent qu’on ne saurait dire si les conditions posées pour mettre en 'uvre l’obligation litigieuse étaient valablement remplies, du moins sans interpréter ensemble les contrats conclus entre les parties et ce, à la lumière des autres pièces versées aux débats, ce qui manifeste l’existence d’une contestation sérieuse supplémentaire faisant obstacle à la demande d’exécution en référé de ladite obligation.

La société Z B, intimée et appelante à titre incident, par conclusions remises le 19 février 2020, demande à la cour, au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, de :

— la recevoir en son appel incident ;

— infirmer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Paris le 3 juillet 2019 en toutes ses dispositions à l’encontre de la société Z B, et plus précisément en ce qu’elle lui a ordonné, sous astreinte d’obtenir la garantie de substitution précitée et son acceptation par le ministre de l’énergie, l’a condamnée à payer à la société X Y la somme de 2.500 euros et l’a condamnée solidairement aux dépens ;

statuant à nouveau,

— constater l’existence de contestations sérieuses sur les demandes de X Y C A ;

— en conséquence, débouter la société X Y C A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et l’inciter à se mieux pourvoir ;

— condamner la société X Y C A à payer à la société Z B la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure.

Elle développe des moyens identiques à ceux soumis à la cour par la société Z B.

La société X Y, par dernières conclusions remises le 23 juillet 2020, demande à la cour, au visa des articles 808 et 809 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Paris en date du 3 juillet 2019 en ce que ce dernier a ordonné à Z A et Z B d’exécuter leurs obligations prévues aux termes de l’article 2.4 du contrat 'Share Call Option and Guarantee Agreement’ en date du 11 avril 2018, en obtenant l’émission d’une garantie à première demande équivalente à celle obtenue par X Y C A auprès du Crédit agricole corporate and D bank, conformément à l’article 5.1 du cahier des charges, et l’acceptation de cette garantie par le ministre de l’énergie afin de substituer ladite garantie à celle émise sur ordre de X Y de manière à libérer intégralement et définitivement cette dernière de toute obligation envers le Crédit agricole corporate and D bank et ce, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ;

— en tout état de cause, condamner solidairement Z A et Z B à verser à X Y C A la somme de 30.000 euros (15.000 euros chacune) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que l’article 2.4 du contrat du 11 avril 2018 prévoit expressément que, dans l’hypothèse où X Y n’exercerait pas son droit d’option ou dans le cas où X Y aurait levé l’option de la promesse de cession de titres, mais ou les conditions suspensives d’obtention des autorisations prescrites ne seraient pas réalisées avant le 31 décembre 2018, Z et Z B devraient alors, dans un délai de 10 jours suivant une notification adressée par X Y à cet effet, obtenir l’émission d’une garantie à première demande équivalente à celle obtenue par X Y auprès de CACIB et, l’acceptation de cette garantie par le ministre de l’énergie, afin de substituer ladite garantie à celle émise sur ordre de X Y de manière à libérer intégralement et définitivement cette dernière de toute obligation envers CACIB ; en l’espèce, une telle notification a bien été adressée par X Y à Z et Z B, respectivement les 25 octobre et 1^er novembre 2018, conformément à l’accord intervenu entre les parties lors d’une réunion tenue le 5 octobre 2018, au cours de laquelle Z avait accepté de procéder à la substitution de la garantie ; en tout état de cause, les sociétés Z et Z B ont elles-mêmes reconnu être débitrice d’une obligation de substituer la garantie, et ont, à la suite du prononcé de l’ordonnance, par la voie de leur conseil, indiqué: « être entrées en négociations depuis plusieurs mois pour la poursuite du projet avec un nouvel investisseur et partenaire, SDCL et, en particulier, pour le remplacement de la garantie  » et que «  ces discussions sont actuellement à un niveau d’avancement tel qu’un contact devrait être pris incessamment par SDCL directement auprès de Crédit Agricole au sujet de la garantie et du mécanisme permettant son remplacement » ; malgré les nombreuses relances adressées par X Y aux appelantes et l’ordonnance prononcée le 3 juillet 2019 par le président du tribunal de grande instance de Paris, ces dernières refusent toujours de procéder à la substitution de la garantie, conformément à la clause 2.4 du contrat.

Elle indique que les manquements contractuels délibérés des sociétés Z exposent X Y à un risque financier considérable, ce d’autant que cette dernière ne dispose d’aucun contrôle sur Z B pour assurer le développement du projet et éviter ici toutes éventuelles sanctions pécuniaires qui pourraient être infligées par le ministre chargé de l’énergie, notamment si devait se confirmer l’incapacité de Z et de Z B à poursuivre, seules, le développement du projet attribué à Z B ; il est ainsi d’une impérieuse nécessité, pour contraindre Z et Z B d’exécuter au plus vite leurs obligations contractuelles, d’assortir la décision d’une astreinte incitative.

Elle souligne que, si les sociétés Z A et Z B indiquent que leur obligation d’émettre une garantie de substitution serait nulle pour cause d’objet impossible puisque Z B serait 'une société ad hoc sans surface financière', l’émission d’une garantie bancaire n’est nullement impossible, les difficultés économiques que peut éprouver une entreprise, régies par le droit des entreprises en difficulté, sont sans rapport avec l’obligation prescrite et l’obligation d’émettre une garantie de substitution pèse tant sur Z B que sur Z Ltd, dont les ressources financières sont délibérément passées sous silence. Concernant la demande de nullité du contrat pour violence, il est utile de constater qu’avant l’introduction de la présente procédure, Z A et Z B n’avaient jamais soutenu avoir été victimes d’une quelconque violence lors de la conclusion du contrat ; de plus, qu’aucune pièce n’est produite pour tenter de justifier une telle assertion et l’état de dépendance économique allégué.

Elle ajoute qu’aucune contestation sérieuse ne peut intervenir :

— ni sur la régularité de la levée d’option : l’avenant n°3 au contrat signé par les parties le 19 juillet 2018 prévoit expressément que 'l’option d’achat est octroyée pour une période commençant le 17 juin 2018 à 00h00 et prenant fin le 3 août 2018 à minuit (CET)' ; or, la levée d’option est intervenue le 27 juillet 2018 et a donc été valablement exercée par la société X Y ;

— ni sur la rétractation de la levée d’option, alors que cette rétractation n’a jamais été contestée par Z, que les parties se sont mises d’accord, le 5 octobre 2018, sur les conséquences de la rétractation et que, par son courrier du 27 novembre 2018, Z a indiqué qu’elle allait procéder au remplacement de la garantie à la suite de la rétractation intervenue.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

L’article 835 du code de procédure civile dispose : 'Le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

La société X Y sollicite la condamnation des sociétés Z à exécuter les dispositions de l’article 2.4 du contrat 'Share Call Option and Guarantee Agreement’ tendant à l’émission, par Z, d’une garantie à première demande équivalente à celle obtenue par X Y auprès de la société Crédit agricole corporate et D bank.

Les sociétés Z opposent l’existence d’une contestation sérieuse portant :

— sur la validité de l’obligation de fourniture d’une garantie de substitution, dont la nullité est encourue pour objet impossible à réaliser et pour vice du consentement ;

— sur la réunion des conditions posées pour mettre en oeuvre l’obligation litigieuse.

Les conditions de fourniture par Z d’une garantie de performance sont définies, non par le 'Costs Agreement and Exclusivity Agreement’ (Accord sur les coûts et accord d’exclusivité) du 14 février 2017, mais par le contrat 'Share Call Option and Guarantee Agreement’ (Accord d’option d’achat d’actions et de garantie) du 11 avril 2018 dont l’article 2.4 stipule : 'S’il advenait que X Y n’exerce pas l’option d’achat pendant la période d’exercice (tels que définis par l’article 3 ci-dessous), ou si les conditions suspensives à la réalisation de la cession des Actions visées par l’option prévues par l’article 3.7 ci-dessous ne sont pas réalisées au 30 septembre 2018 [terme finalement prorogé au 31 décembre 2018 par un avenant au Contrat n° 3 en date du 19 juillet 2018] alors, dans les dix (10) jours suivant l’émission par X Y d’une notification à cet effet auprès de la Société (Z B), la Société et Z fourniront l’émission et l’acceptation d’une garantie de performance équivalente à la Garantie de Performance (la ''Garantie de Substitution'') afin de remplacer la Garantie de Performance et de permettre à X Y d’être définitivement et irrévocablement libérée de toute obligation vis-à-vis de la Banque quant à la Garantie de Performance. Dans de tels cas, la Société et Z rembourseront X Y, dans la période mentionnée ci-dessus de dix (10) jours, des montants payés par X Y en relation avec tout appel de la Garantie de Performance par l’état français ainsi que de tout coût, toute perte ou toute dépense en relation avec un tel appel.'

Sur le premier point invoqué par les appelantes, à savoir la nullité encourue de l’obligation de production d’une garantie, si la société Z B prétend qu’elle être dans l’impossibilité de fournir une telle garantie au motif qu’elle est très faiblement capitalisée, il n’est fait état d’aucun élément susceptible de démontrer :

— ni que la constitution d’une garantie était, par principe, impossible, la nullité d’une obligation n’étant encourue, sur le fondement de l’article 1163 du code civil, qu’au regard de la seule prestation, et non de la personne du débiteur de l’obligation ;

— ni que, pour sa part, la société Z A était dans l’impossibilité de constituer la garantie prescrite, de sorte que le moyen fondé sur l’existence d’une contestation sérieuse pour objet impossible à réaliser ne peut être acceuillie.

Ne peut davantage l’être celui fondé sur le vice du consentement, les seuls liens existant entre les sociétés Z et la société X Y étant insuffisants à accréditer que cette dernière aurait abusé d’un quelconque état de dépendance et en aurait retiré un avantage manifestement excessif ; il n’est, en outre, pas sérieusement contestable que les sociétés Z d’une part, savaient, dès le lancement de l’appel d’offres en juin 2017, que le lauréat de la consultation était tenu, aux termes de l’article 5.1 du cahier des charges, de constituer une garantie financière d’exécution dans un délai d’un mois à compter de la notification de sa désignation, sans quoi le lauréat perdrait le bénéfice de l’appel d’offres et le ministre chargé de l’énergie [pourrait] procéder au choix d’un ou de nouveaux candidats', d’autre part, se sont engagées, par le contrat du 11 avril 2018 (article 2.1), à émettre une

garantie de performance, de sorte qu’elles se sont obligées sur ce point en toute connaissance de cause.

Sur le second point, relatif à l’absence de réalisation des conditions suspensives préalables à la réalisation de la promesse de cession de titres, si la production, par Z, d’une garantie ne doit intervenir qu’en cas de non exercice, par X Y, de son droit d’option d’achat de la majorité du capital de Z B, il n’est pas contestable :

— d’une part, que la levée d’option effectuée par X Y le 27 juillet 2018 a été rétractée par X Y le 25 octobre 2018 ;

— d’autre part que les appelantes ne prétendent pas avoir contesté la rétractation de X Y ;

— enfin, que les parties sont parvenues à un accord lors d’une réunion du 5 octobre 2018 au cours de laquelle il a été décidé que X Y procéderait à la rétractation de la levée d’option en échange de l’engagement de Z d’émettre une garantie de substitution conformément à l’article 2.4 du contrat (courriel de X Y adressé à Z en date du 8 octobre 2018 – pièce X Y n°17) ;

de sorte que les développements des appelantes sur la régularité de la levée d’option et de la rétractation de X Y du 25 octobre 2018 sont inopérants. Il s’en infère qu’aucune contestation sérieuse ne peut être accueillie quant à l’absence de réalisation des conditions suspensives préalables à la réalisation de la promesse de cession de titres.

L’obligation pesant sur Z de constituer la garantie est enfin d’autant moins contestable que :

— lors de la réunion du 5 octobre 2018, Z a accepté de procéder à la substitution de la garantie, ainsi que cela ressort du courriel de X Y adressé à Z le 8 octobre 2018 dont les appelantes ne contestent pas les termes ('Réponse de Z : Comme discuté vendredi, a accepté de confirmer qu’elle remplacera la garantie financière d’exécution de avant la fin de la journée jeudi 11 octobre 2018. La clause 2.4 du SCOGA exige que la garantie financière soit remplacée dans les 10 jours calendaires.' – pièce X Y n°17) ;

— par courrier en date du 27 novembre 2018, la société Z B a confirmé son engagement ('Nous allons respecter la demande d’option, étant donné que (…) cela constitue la seule façon d’envisager le retrait et le remplacement de la garantie selon nos différents accords (…)' – pièce X Y n°14).

L’ordonnance entreprise sera, en conséquence, confirmée en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise ;

Condamne in solidum la société Z A et la SAS Z B aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société Z A et la SAS Z B à payer à la société X Y C A la somme de 8.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT