REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

(anciennement Pôle 2 – Chambre 2)

ARRÊT DU 07 JANVIER 2021

(n° 254 – 2020 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/14743 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B52I2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Février 2018 – Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY – RG n° 15/04472

APPELANTS

Madame G F P X

née le […] à […]

élisant domicile chez son avocat M^e DE BLIC DE GERANDO Marie-Julienne

[…]

[…]

ET

Monsieur C X

né le […] à VILLENEUVE-SUR-LOT (47)

élisant domicile chez son avocat M^e DE BLIC DE GERANDO Marie-Julienne

[…]

[…]

ET

Madame E F

née le […] à […]

élisant domicile chez son avocat M^e DE BLIC DE GERANDO Marie-Julienne

[…]

[…]

Représentés et ayant pour avocat plaidant M^e Marie-Julienne DE BLIC DE GERANDO, avocat au barreau de PARIS, toque : G0071

INTIMÉS

Etablissement Public ONIAM

(OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX),

représenté par son directeur en exercice, ayant son siège social :

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

MUTUALITÉ SOCIALE AGRICOLE DE DORDOGNE ET

LOT ET GARONNE,

[…],

[…]

Défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

Madame Laurence CHAINTRON, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Vanessa ALCINDOR

ARRÊT :

— réputée contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et par Monsieur. Armand KAZA, Greffier présent lors de la mise à disposition.

******

Vu le jugement en date du 13 février 2018 par lequel le tribunal de grande instance de Bobigny a :

— dit que M^me G X ne remplissait pas les conditions lui permettant d’obtenir une indemnisation de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) au titre de la solidarité nationale,

— débouté en conséquence M^me G X, M. C X et M^me E Y de l’intégralité de leurs demandes,

— prononcé la mise hors de cause de l’ONIAM,

— condamné M^me G X, M. C X et M^me E Y aux dépens comprenant les frais de l’expertise judiciaire,

— dit que ces dépens pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu l’appel relevé le 8 juin 2018 par M^me G Y P X, M. C X et M^me E Y ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 juillet 2019 par lesquelles les consorts X-Y demandent à la cour de :

Vu les dispositions de l’article L 1142-1, alinéa 2 du code de la santé publique et le décret n° 2003-462 du 21 mai 2003 relatif aux dispositions réglementaires des parties I, II et III du code de la santé publique et à l’article D 1142-1,

— réformer le jugement ;

— les recevoir en leurs demandes ;

— fixer le préjudice de M^me X à la somme de 161 701,30 euros détaillée comme suit, dont à déduire la créance du MSA dans son montant justifié :

. Préjudices patrimoniaux

perte de gains professionnels actuels : 67 378 euros

frais divers pour les frais de médecin conseil : 1 973,80 euros

tierce personne temporaire :14 917 euros

. Préjudices extrapatrimoniaux

préjudice extrapatrimoniaux temporaires

déficit fonctionnel temporaire : 5 872,50 euros

souffrances endurées : 30 000 euros

préjudice esthétique temporaire : 10 000 euros ou à défaut une majoration du DFTP

préjudice d’agrément temporaire : 15 000 euros ou à défaut une majoration du DFTP

préjudice sexuel temporaire : 10 000 euros

préjudice extrapatrimoniaux permanents

déficit fonctionnel permanent : 3 560 euros

préjudice esthétique permanent : 3 000 euros

— fixer le préjudice d’affection de M. X à la somme de 10 000 euros

— fixer le préjudice d’affection de M^me Y à la somme de 10 000 euros

— fixer les autres demandes comme suit :

Article 700 du code de procédure civile :

5 000 euros pour M^me X,

1 000 euros pour M. X,

1 000 euros pour M^me Y ;

Dépens d’instance dont frais d’expertise judiciaire : 2 452 euros ;

A titre principal,

— condamner l’ONIAM à verser à M^me X la somme de 161 141,30 euros ;

— condamner l’ONIAM à verser à M. X la somme de 10 000 euros ;

— condamner l’ONIAM à verser à M^me X la somme de 10 000 euros ;

A titre subsidiaire, si la cour s’estimait insuffisamment éclairée pour évaluer l’indemnisation au titre d’un poste de préjudice en raison notamment de l’incomplétude du rapport d’expertise judiciaire,

— ordonner une expertise complémentaire en désignant un nouvel expert compétent en chirurgie digestive selon la même mission expertale précédemment définie et ayant donné lieu au rapport du professeur R-S ;

— ordonner une expertise comptable pour permettre l’évaluation des pertes de gains professionnels ;

En tout état de cause,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

— déclarer la décision à intervenir commune à la MSA ;

— condamner l’ONIAM à verser à M^me X la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’ONIAM à verser à M^me Y la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’ONIAM aux entiers dépens dont les frais d’expertise judiciaire pour un montant de 2 452 euros, dont distraction avec recouvrement direct au profit de Me de Blic de Gérando en vertu de l’article 699 du code de procédure ;

— assortir les condamnations et les frais non compris dans les dépens d’intérêts moratoires dont le point de départ sera fixé à la date de l’assignation au fond soit le 23 février 2015 et ordonner la capitalisation des intérêts échus, de droit, sur le fondement de l’article 1154 du code civil, ce à compter de la première demande correspondant à la date de l’assignation au fond du 23 février 2015 ;

Vu la signification de la déclaration d’appel et les conclusions d’appelants en date du 7 août 2018 à la personne morale de la MSA de Dordogne ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 avril 2020 par lesquelles l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ONIAM demande à la cour de :

Vu la loi du 04 mars 2002

Vu l’article L 1142-1 II du code de la santé publique

A titre principal,

— confirmer le jugement rendu le 13 février 2018 par le tribunal de grande instance de Bobigny en toutes ses dispositions ;

— dire et juger que le dommage subi par M^me X dans les suites de l’intervention du 16 septembre 2008 n’est pas anormal au regard de son état de santé comme de son évolution prévisible ;

En conséquence,

— dire et juger que les conditions pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies ;

— prononcer la mise hors de cause de l’ONIAM ;

— statuer ce que de droit sur les dépens ;

A titre subsidiaire,

— prononcer le sursis à statuer dans l’attente de la connaissance de la créance de la MSA de la Dordogne, organisme social de M^me X ;

Dans l’hypothèse où cet organisme social ferait connaître le montant de sa créance,

— débouter M^me X de ses demandes d’indemnisation au titre de la perte de gains professionnels actuels, des frais de remplacement, du préjudice d’agrément temporaire, du préjudice sexuel temporaire et du déficit fonctionnel permanent ;

— débouter M^me X de sa demande d’indemnisation au titre des frais d’assistance par tierce personne, et, à titre subsidiaire, fixer l’indemnisation de ce poste de préjudice à la somme de 4 119,49 euros ;

— fixer l’indemnisation de M^me X au titre des autres postes de préjudice de la manière suivante :

1 615 euros au titre des frais divers,

3 251,25 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

13 531,00 euros au titre des souffrances endurées,

955 euros au titre du préjudice esthétique permanent ;

— dire et juger que le montant de l’indemnisation allouée à M^me X se fera, déduction faite des indemnités de toutes natures versées par les organismes sociaux et tous tiers débiteurs ;

— dire et juger que l’ONIAM ne remboursera pas aux tiers payeurs les indemnités de toutes natures versées à M^me X ;

— débouter M. X et M^me Y de leur demande d’indemnisation au titre de leur préjudice d’affection ;

— statuer ce que de droit quant aux dépens ;

Vu la signification en date du 9 novembre 2018 par l’ONIAM de ses conclusions d’appel à la Mutualité sociale agricole MSA de Dordogne Lot et Garonne ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 23 septembre 2020 ;

SUR CE, LA COUR

M^me G X, née le […], s’est fait poser en 2001 un anneau gastrique pour le traitement d’une obésité morbide.

Le 22 octobre 2007, elle a consulté le docteur Z en raison du glissement de l’anneau.

Le 31 janvier 2008, ce praticien a retiré l’anneau sous c’lioscopie au Centre hospitalier de Bergerac.

Le 16 septembre 2008, il a réalisé sur M^me X, qui avait repris du poids, une gastrectomie en manchon (sleeve gastrectomy) sous coelioscopie.

M^me X est sortie de l’hôpital le 19 septembre 2008 avec un traitement anticoagulant.

Le 22 septembre 2008, elle a été de nouveaux hospitalisée à la suite de l’apparition d’une fistule gastrique avec écoulement de liquide digestif et péritonite. Le docteur Z a effectué une reprise chirurgicale en urgence pour drainage et a posé le 24 septembre 2008, sous anesthésie générale, une endoprothèse 'sophagienne sur fistule de sleeve.

M^me X, en état de choc septique, est restée hospitalisée en service de réanimation polyvalente à l’hôpital de Bergerac du 22 au 28 septembre 2008, puis a été transférée en service de chirurgie digestive jusqu’au 25 octobre 2008.

Le 10 octobre 2008, une sonde jéjunale a été mise en place.

La fistule a persisté durant une longue période.

Le docteur Z a procédé au changement de la prothèse à plusieurs reprises :

— le 15 octobre 2008

— le 27 novembre 2008

— le 27 janvier 2009

— le 24 mars 2009

— le 12 mai 2009

— le 6 août 2009 ;

Entre les 26 et le 28 août 2009, M^me X a subi une nouvelle hospitalisation.

Le 23 octobre 2009, elle a consulté le docteur A puis le professeur Barthet, dans le service d’hépatogastroentérologie et oncologie digestive de l’Hôpital Nord de Marseille.

Le 26 octobre 2009, le professeur Barthet a noté une volumineuse cavité sous cardiale témoignant d’une déhiscence gastrique complète et a procédé à la mise en place d’une prothèse double queue de cochon de 7 fr.

M^me X a été à nouveau hospitalisée le 15 décembre 2009, le 3 février 2010 et le 18 mars 2010, date du retrait de la prothèse et de la fermeture de la fistule.

Le 2 février 2010, M^me X a saisi la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) de la région Aquitaine, laquelle a désigné le professeur H I, chirurgien viscéral, et le professeur J K, urgentiste, en qualité d’experts. Ces derniers ont déposé leur rapport le 15 novembre 2010 et ont conclu, notamment, que les soins ont été conduits conformément aux règles de l’art et aux données acquises de la science à l’époque où ils ont été pratiqués. Ils ont précisé que la fistule sur la tranche d’agraphe après gastrectomie en manchon est une complication connue dont la prévalence était de 4 à 5% et que le risque en était augmenté chez les patients ayant précédemment eu un anneau gastrique en raison des phénomènes inflammatoires provoqués par celui-ci. Ils ont fixé la date de consolidation au 18 mars 2010 et ils ont retenu les préjudices suivants :

— déficit fonctionnel temporaire total : 22 septembre au 25 octobre 2008, 23 au 31 octobre 2008 26 au 29 janvier 2009,11 au 13 mai 2009, 5 au 6 août 2009, 26 au 28 août 2009,15 au 22 décembre 2009, 3 au 12 février 2010, 16 au 19 mars 2010, soit un total cumulé de 80 jours ;

— déficit fonctionnel temporaire partiel de 50 % du 17 octobre 2008 au 26 septembre 2009 et de 30 % du 26 septembre 2009 au 18 mars 2010, date d’ablation de l’endoprothèse ;

— interruption des activités professionnelles depuis le 15 novembre 2008 ;

— pas de dommage esthétique avant consolidation

— soins infirmiers à domicile du 30 octobre 2008 jusqu’en octobre 2009 ; la patiente a bénéficié de l’aide de sa mère pour s’occuper de ses deux enfants ;

— AIPP nulle ;

— pas de répercussions sur les activités professionnelles antérieurement exercées ;

— souffrances endurées 4/7 ;

— dommage esthétique 0,5/7 ;

— pas de retentissement sur la vie sexuelle et sur les activités de loisirs ;

— pas de nécessité de soins médicaux après consolidation, en dehors d’une surveillance annuelle pour dépister une éventuelle sténose au niveau de la zone de la fistule durant deux à trois ans.

Selon avis en date du 16 mars 2011, la CRCI a retenu l’existence d’un accident médical non fautif indemnisable au titre de la solidarité nationale mais que l’état antérieur de la victime est à l’origine de la moitié du dommage. Elle a invité l’ONIAM à adresser une offre d’indemnisation à M^me X à hauteur de 50 % des préjudices subis.

L’ONIAM a émis une offre à hauteur de 5 289,50 euros afin d’indemniser le déficit fonctionnel temporaire, les souffrances endurées et le préjudice esthétique.

M^me X n’a pas accepté cette offre et a fait assigner le Centre Hospitalier de Bergerac, le docteur Z, leur assureur la SHAM, et l’ONIAM devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bergerac aux fins d’expertise et d’octroi d’une provision de 10 000 euros.

Suivant ordonnance en date du 19 mars 2013, le juge des référés a désigné en qualité d’experts le professeur Q R-S, chef de service de médecine légale au CHU de Bordeaux et le professeur T-J U et a rejeté la demande de provision.

Suivant ordonnance en date du 23 septembre 2013, le professeur U a été remplacé par le docteur L M.

Les experts ont déposé leur rapport le 25 avril 2014 et ont, notamment, conclu que la désunion de la suture ne constitue pas une faute, qu’il s’agit de la complication la plus connue et la plus redoutée de cette technique dont la prévalence est de l’ordre de 4 à 5 % des cas, et ont retenu l’existence d’un accident médical non fautif. Ils se sont prononcés sur les préjudices dans les termes suivants :

— déficit fonctionnel temporaire total : 22 septembre au 25 octobre 2008, 26 au 30 novembre 2008,17 décembre 2008,16 janvier 2009, 26 au 29 janvier 2009, 23 au 25 mars 2009,11 au 15 mai 2009, 5 juin 2009, 8 juin 2009,19 au 22 juin 2009, 5 et 6 août 2009, 26 au 28 août 2009, 23 au 31 octobre 2009,15 au 21 décembre 2009, 3 au 12 février 2010,16 au 19 mars 2010

— déficit fonctionnel temporaire partiel de 25 % pendant toutes les périodes intermédiaires

— assistance par tierce personne pour le ménage et s’occuper de ses enfants en bas âge à hauteur de 4 heures par semaine

— pas de déficit fonctionnel permanent

— souffrances endurées 5/7

— préjudice esthétique temporaire de 18 mois drainage avec poches et pansements

— préjudice esthétique permanent cicatrice de drainage hypocondre gauche 1/7

— pas de préjudice d’agrément

— pas de préjudice sexuel

— arrêt des activités professionnelles du 22 septembre 2008 au 30 avril 2010

— retentissement professionnel : arrêt des activités imputables du 22 septembre 2008 au 30 avril 2010.

A la date de la consolidation, elle pouvait reprendre son activité professionnelle. Les arrêts de travail imputables ne sauraient excéder la date de consolidation, puisque, au-delà de cette date, ils ont été renouvelés par une pathologie de l’épaule sans lien de causalité avec les complications de l’intervention en cause ;

Selon actes d’huissier des 20 et 23 février 2015, M^me G X, son époux, M. C X, et sa mère, M^me E Y, ont fait assigner l’ONIAM et la MSA de Dordogne aux fins, à titre principal, d’indemnisation de leurs préjudices (161 141, 30 euros à M^me X, 10'000 euros à M. X, 10'000 euros à M^me Y).

Par le jugement entrepris, le tribunal de grande instance de Bobigny a dit que M^me X ne remplit pas les conditions lui permettant d’obtenir une indemnisation de l’ONIAM au titre de la solidarité nationale et a, en conséquence, débouté les consorts X-Y de l’intégralité de leurs demandes et a prononcé la mise hors de cause de l’ONIAM. La juridiction a indiqué qu’il ne peut être considéré, notamment au regard des antécédents et de l’évolution de l’état de santé (obésité morbide préoccupante et à terme dangereuse) de la demanderesse, que l’accident médical dont elle a été victime a eu pour elle des conséquences anormales. Elle a également écarté le caractère de gravité de l’accident médical permettant de reconnaître d’emblée un droit à réparation.

A titre liminaire, il convient de relever que l’argumentation des consorts X-Y relative à l’offre d’indemnisation formulée par l’ONIAM pour la somme de 5 289,50 euros dans le cadre de la procédure CRCI et à son changement de position ultérieurement est inopérante ;

En effet, ainsi que le rappelle l’intimé, le refus par la victime de l’offre adressée en vertu de l’article L. 1142-17 du code de la santé publique, rend celle-ci caduque, de sorte que l’office s’en trouve délié, et il appartient alors à la juridiction, saisie par la victime comme le lui permet l’article L. 1142-20 du même code, de statuer tant sur l’existence que sur l’étendue de ses droits.

Les consorts X-Y soutiennent que les conditions d’intervention de l’ONIAM au titre de la solidarité nationale sont réunies. Ils invoquent l’absence de responsabilité du professionnel de santé, le fait que les préjudices sont directement imputables à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins et présentent un caractère de gravité certain, conditions qui ne sont pas discutées par l’ONIAM. Ils soulignent que les experts ont retenu un arrêt de travail lié à l’accident médical non fautif de 19 mois consécutifs (du 22 septembre 2008 au 30 avril 2010), soit bien plus que les six mois consécutifs prévus par l’article D 1142-1 du code de la santé publique. Ils affirment que la condition d’anormalité du dommage, contestée par l’ONIAM, est remplie. Ils font valoir, en premier lieu, que le dommage est anormal par rapport à l’évolution prévisible de l’état de M^me X, puisque celle-ci a consenti à la chirurgie de gastrectomie pour perdre du poids dans un but avant tout esthétique, et qu’elle n’avait jamais connu de problème de santé particulier ou d’arrêt de travail avant l’intervention. Ils en déduisent que son pronostic vital n’était pas engagé par son obésité. Ils expliquent que les complications liées à la fistule et aux soins rendus nécessaires ont été source de préjudices majeurs ayant eu des répercussions complètement anormales sur la vie de M^me X et son état de santé. Ils relatent qu’il a fallu 19 mois et des reprises chirurgicales multiples, avec la pose de dix prothèses, pour parvenir à la guérison de la patiente et précisent que cette dernière est restée dans le coma en service de réanimation durant sept jours, son pronostic vital étant alors engagé et qu’elle a porté une poche de récolte durant presque deux années. Ils allèguent de toute une période d’incertitude, d’angoisse, de souffrances intenses tant physiques que morales, d’isolement, et de l’état dépressif sévère de M^me X, qui n’aurait jamais accepté la chirurgie initiale de gastrectomie si elle avait été informée des risques importants de complication. Ils estiment que l’absence de déficit fonctionnel permanent est un argument inopérant au regard de la gravité des préjudices subis alors que la gastrectomie n’avait pas pour but de prévenir un risque mortelqu’elle n’était pas indispensable, et que l’état de santé de M^me X n’était pas particulièrement grave et de nature à ne lui laisser aucun choix quant à la thérapie à mener pour éviter son décès. Ils prétendent, en second lieu, que le risque de complication entraînant les conséquences graves était faible.Ils observent que le critère de

la fréquence statistique n’est pas prévu dans la loi et aboutit à réduire considérablement le domaine de la solidarité nationale. Ils affirment que la fistule après gastrectomie est généralement guérie dans les deux à trois mois dans 100 % des cas, et non pas dans le délai de 19 mois comme cela a été le cas. Ils relèvent que les experts judiciaires ont retenu un risque de fistule de l’ordre de 4 à 5 % (probabilité générale) qui constitue un risque faible et que le risque de fistule ayant entraîné les conséquences graves subies par M^me X (probabilité spécifique) est très faible. Ils soutiennent que le risque à prendre en considération est la probabilité spécifique et non la probabilité générale ou la probabilité de survenue d’une fistule après anneau gastrique et mettent en exergue que la Cour des comptes a expliqué la tactique de l’ONIAM pour majorer les taux inférieurs à 5 %.

L’ONIAM conclut à la confirmation du jugement et à sa mise hors de cause. Il affirme que le dommage subi par M^me X n’est pas anormal au regard de son état comme de l’évolution prévisible de celui-ci et rappelle que la notion de conséquences anormales doit s’apprécier en tenant en compte, d’une part, des données théoriques sur le risque survenu et, d’autre part, des données propres à l’état du patient. Il rappelle les critères retenus tant par le conseil d’État que par la Cour de cassation et fait valoir que la complication survenue dans les suites d’une intervention chirurgicale, lorsqu’elle était prévisible dans les conditions où l’acte a été accompli, ne peut être considérée comme anormale au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Il prétend, en premier lieu, que les conséquences de l’intervention du 16 septembre 2008 ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles était exposée M^me X en l’absence de traitement, puisque la gastrectomie a été pratiquée en raison de l’obésité morbide de M^me X et que celle-ci ne conserve de l’accident médical aucune séquelle, à l’exception d’une cicatrice, et aucun déficit fonctionnel permanent. Il souligne l’exclusion du champ indemnitaire des interventions à visée esthétique en application de l’article L 1142-3-1 I du code de la santé publique. Il avance, en second lieu, que la survenance du dommage subi par M^me X ne présentait pas une probabilité faible et se prévaut de la littérature médicale afférente à l’apparition d’une fistule dans le cadre d’une chirurgie secondaire après échec d’anneau gastrique. Il conteste l’argumentation de M^me X relative au temps de guérison de la fistule et fait valoir que 100 % des fistules ne guérissent pas en deux à trois mois, ajoutant qu’il s’agit d’une complication qui peut-être mortelle. Il observe que M^me X a guéri sans séquelle et que la probabilité de survenue d’une fistule ne peut être inférieure au taux théorique retenu par les experts et qui est majoré compte tenu de son antécédent d’anneau gastrique ;

Aux termes de l’article L 1142 -1 II du code de la santé publique, lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.

Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret ;

En vertu de l’article D.1142-1 alinéa 1^er du code de la santé publique, le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L.1142-1 est fixé à 24%. Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L.1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à 6 mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de

50%.

A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu :

1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ;

2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence.

Le rapport d’expertise réalisé par les professeurs H I et J K, désignés par la CRCI d’Aquitaine, a rappelé qu’une gastrectomie en manchon a été pratiquée le 16 septembre 2008 sur M^me X, laquelle a présenté une fistule gastrique diagnostiquée le 22 septembre 2008 et traitée immédiatement par réintervention et mise en place d’une endoprothèse 'sophagienne.

Les médecins indiquent Ce traitement n’a pas permis la fermeture de la fistule malgré huit changements prothèse et des drainages externes à Bergerac, sans succès. La patiente a été secondairement prise en charge à Marseille 26 octobre 2009, deux nouvelles prothèses ont permis d’obtenir la fermeture de la fistule le 18 mars 2010. La fistule sur la tranche d’agrafage après gastrectomie en manchon est une complication connue dont la prévalence est de 4 à 5 %. Le risque en est augmenté chez les patients ayant précédemment eu un anneau gastrique en raison des phénomènes inflammatoires provoqués par celui-ci. Le traitement de cette complication est la mise en place d’une endoprothèse destinée à obstruer la fuite digestive. M^me X regrette que les traitements effectués par le docteur Z n’aient pas été efficaces. Elle se plaint de la présence d’une cicatrice inesthétique au niveau du flanc droit. Les soins, investigations et actes annexes ont été conduits conformément aux règles de l’art et aux données acquises de la science à l’époque où ils ont été pratiqués dans l’établissement du diagnostic, dans le choix et la réalisation du traitement, dans la forme et le contenu de l’information donnée au patient sur les risques encourus, dans l’organisation du service et son fonctionnement ( …) Il s’agit d’un accident médical (…) Il a été constaté que les antécédents de gastroplastie par anneau favorisaient les fistules lors des gastrectomies en manchon secondaires. Les conséquences dont se plaint M^me X sont inhérentes en totalité à l’intervention initiale.

Le rapport d’expertise judiciaire établi par le professeur Q R-S et le docteur L M fait ressortir notamment que :

— le compte rendu opératoire concernant la dépose de l’anneau réalisée le 31 janvier 2008 est sans anomalie ;

— M^me X a consulté plusieurs praticiens (endocrinologue, psychiatre, pneumologue) entre le 15 avril 2008 et le 19 juin 2008 ;

— lorsqu’elle a consulté le docteur Z le 18 août 2008, M^me X pesait 112 kg. Elle a signé un formulaire de consentement éclairé dans le cadre de l’intervention de sleeve gastrectomy et a indiqué aux experts qu’elle savait qu’il y avait un risque de fistule ;

— M^me X a subi le 16 septembre 2008 une intervention chirurgicale qui a consisté en une réduction gastrique longitudinale avec pose de surjet ;

— les suites ont été marquées par une complication, en l’occurrence une fistule à la partie haute de la suture chirurgicale provenant de la désunion de cette dernière ;

— le docteur Z a pratiqué en urgence une coelioscopie qui a retrouvé une péritonite sur fistule

punctiforme de l’extrémité supérieure du tube gastrique et a posé le 24 septembre une endoprothèse 'sophagienne. M^me X a subi plusieurs changements d’endoprothèse dans le cadre d’hospitalisations (pages 7-8) ainsi que des actes de soins. Elle a été hospitalisée du 16 au 19 mars 2010 au CHU de Marseille pour le retrait de la prothèse qui a été réalisé sans complication ;

— M^me X, qui a crée une entreprise de pépinière et d’horticulture au mois d’août 2008, a été en arrêt travail entre le 16 septembre 2008 et le 4 avril 2013 ;

— M^me X a souffert de douleurs à l’épaule gauche à compter de 2008 et a précisé aux experts qu’elle n’avait pas repris le travail pour cette raison ;

— Il n’est pas possible de retenir un lien de causalité entre l’atteinte de l’épaule gauche et l’intervention en cause ; il n’y a eu aucune atteinte de cette épaule signalée initialement dans les suites immédiates de l’intervention or une atteinte neurologique iatrogène se manifeste brutalement dès le réveil des patients opérés, de sorte que l’on ne peut pas passer à côté ; il n’y a eu aucune constatation ni mention de cette épaule dans les suites alors que les consultations médicales ont été très fréquentes ; il n’y a aucune concordance de lieu ou de temps et aucun enchaînement physiopathologique ;

S’agissant de l’intervention du 16 septembre 2008, les experts indiquent que :

— la pose de l’indication a été conforme aux données acquises de la science et adéquate,

— le rapport risque/bénéfice a été bien pesé,

— la réalisation de l’acte a été consciencieusement conforme ; la désunion de la suture ne constitue pas une faute ; c’est la complication la plus connue et la plus redoutée de cette technique dont la prévalence est estimée de l’ordre de 4 % à 5 % ;

— le suivi a été attentif et consciencieux ; la reprise chirurgicale a été rapide et suivie de consultation très fréquentes et de soins appropriés ;

Il s’agit d’un accident médical non fautif.

En l’espèce, il est constant que le dommage est imputable à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins et que la responsabilité d’un établissement ou d’un professionnel de santé n’est pas engagée.

Les parties s’opposent sur l’anormalité du dommage.

L’indemnisation est exclue lorsque les dommages n’ont pas eu de conséquences anormales pour le patient au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, sans qu’il soit exigé que cet état soit la cause unique ni même déterminante du dommage et de l’évolution prévisible de celui-ci. Il s’ensuit qu’une complication ne relève pas de la solidarité nationale lorsque, que compte tenu de ses antécédents ou de son état de santé, le patient y était particulièrement exposé.

La condition d’anormalité du dommage doit être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Dans le cas contraire, les conséquences de l’acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état de santé du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d’un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un

décès.

Au moment de l’intervention de gastrectomie, M^me X présentait une obésité morbide et avait

repris du poids après le retrait de l’anneau le 31 janvier 2008, avec un indice de masse corporelle de

50. A la date du 18 août 2008, son poids était de 112 kg et il a été relevé dans le compte rendu

opératoire un foie stéatosique.

L’appelante invoque vainement une intervention à but esthétique, laquelle est en toute hypothèse

exclue du dispositif de réparation au titre de la solidarité nationale.

En l’absence de traitement, l’état de santé de M^me X ne pouvait qu’évoluer défavorablement, et

l’ONIAM souligne, à juste titre, la dangerosité de l’obésité morbide et son rôle dans les causes de

mortalité. Il produit un article intitulé ' la Sleeve Gastrectomy’ rédigé par N O,

s’appuyant sur une bibliographie importante de 65 articles, qui rappelle notamment que l’obésité est

une maladie chronique responsable d’un handicap physique, psychique, social et d’une mortalité

prématurée. En outre, elle est souvent associée à d’autres maladies chroniques (comorbidités) dont

elle favorise l’apparition (diabète de type II, dyslipidémie, hypertension artérielle, syndrome d’apnée

du sommeil, certains cancers).

L’obésité morbide dont souffrait M^me X l’exposait à une maladie chronique et affectait son

espérance de vie.

Il résulte de l’ensemble des constatations expertales qu’elle n’a subi aucun déficit fonctionnel

permanent en sorte que les conséquences de la gastrectomie litigieuse ne sont pas notablement plus

graves que celles auxquelles l’appelante était exposée, de manière suffisamment probable, du fait de

sa pathologie en cas d’abstention thérapeutique, et M^me X ne saurait utilement se retrancher

derrière la nature et la durée des soins dispensés pour la guérir.

Ainsi, les conséquences de la complication, même si elles sont préjudiciables, ne peuvent être

considérées comme anormales au regard de l’état de santé de M^me X et de l’évolution prévisible

de celui-ci.

Par ailleurs, les experts notent que la fistule est une complication connue et redoutée, dont la

prévalence est de 4 à 5 %. Les docteurs I et K ont rappelé que le risque en est augmenté

chez les patients ayant précédemment eu un anneau gastrique. La littérature médicale versée aux

débats par l’ONIAM conforte ce constat. Les docteurs O et Emungania évoquent le

pourcentage de 10 %. De son côté, l’appelante produit des documents en langue anglaise qui ne

peuvent être utilement exploités.

Dans le cadre du présent litige, M^me X avait été porteuse d’un anneau gastrique qui avait dû être

retiré lorsqu’a été pratiquée la gastrectomie.Au regard de ses antécédents, le risque de fistule ne peut

donc être regardé comme de faible probabilité. En outre, l’évolution spontanée de la fistule et la

péritonite pouvaient conduire à une invalidité voire à un décès.

L’argumentation de l’appelante relative à la guérison rapide des fistules est inopérante.

Dès lors que la survenance du dommage ne présentait pas de probabilité faible dans les conditions où

l’acte a été accompli, la condition d’anormalité des préjudices subis fait défaut et il s’ensuit que la

demande d’indemnisation au titre de la solidarité nationale ne saurait prospérer.

En conséquence, le jugement sera confirmé sur le rejet des demandes des consorts X-

Y, sur la mise hors de cause de l’ONIAM, et sur les dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire, mis à disposition au greffe de la cour Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne M^me G Y P X, M. C X et M^me E Y aux dépens d’appel. LE GREFFIER LA PRESIDENTE