Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 10 JUIN 2021

(n° 230 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/18423 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CC2EF

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 25 Novembre 2020 -Président du tribunal de commerce de Paris – RG n° 2020029716

APPELANTE

S.A. BANQUE POPULAIRE DEVELOPPEMENT agissant en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascale FLAURAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0090

Assistée par M^e Eric ENTHOVEN, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

A s s o c i a t i o n P O U R L A P R O M O T I O N S O C I A L E E T L A F O R M A T I O N PROFESSIONNELLE DANS LES TRANSPORTS ROUTIERS (PROMOTRANS) prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée par M^e Guillaume BRILLATZ, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Avril 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. – signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

La SA Banque Populaire Développement (la Banque) et l’Association pour la promotion sociale et la formation professionnelle dans les transports routiers (l’association Promotrans) sont toutes deux actionnaires de la société Ixio.

Le 9 novembre 2015, l’association Promotrans a conclu un pacte d’associé valant promesse unilatérale d’achat des actions détenues par la Banque.

Le pacte prévoit en son article 5.3 qu’à compter du sixième anniversaire soit le 22 octobre 2018 et jusqu’au 7^e anniversaire, soit le 22 octobre 2019 les investisseurs pourront requérir de l’associé majoritaire (l’association Promotrans) qu’il choisisse entre deux options:

— conférer aux investisseurs ( la Banque) le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat dans les termes visés à l’article 5.3.2,

— à défaut que soit confié à un mandataire spécialisé un mandat de vente de la totalité des titres émis par la société.

La promesse prévoit un prix de cession des actions calculé selon les dispositions de l’article 5.1 du pacte qui détermine la valorisation contractuelle des actions et prévoit qu’en cas de litige sur la valeur des parts, un tiers mandataire devra être désigné pour calculer ce prix selon la méthode décrite à l’article 5.1 du pacte.

Le 13 novembre 2018, la société Ixio a été mise sous prévention. Les 23 janvier et 3 juin 2020 elle a été mise respectivement sous sauvegarde puis en redressement judiciaire.

Le 19 décembre 2018, la Banque a notifié à l’association Promotrans sa décision de lever l’option. Un litige est né sur le prix des actions.

Par ordonnance du 8 juillet 2019, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné un tiers, M. Y-Z X, afin d’évaluer le prix des actions, 'en lui laissant le soin de fixer la méthode qu’il emploiera à cette fin'. La Banque et l’association Promotrans ont toutes deux fait appel de cette décision qui a été confirmée par arrêt du 16 septembre 2020, la cour d’appel de Paris ayant :

— confirmé l’ordonnance du 8 juillet 2019 en ce qu’elle a désigné un tiers pour évaluer le prix des actions,

— infirmé l’ordonnance en ce qu’elle a dit laisser au tiers 'le soin de fixer la méthode qu’il emploiera à

cette fin',

— jugé qu’il appartiendra au tiers de déterminer le prix des actions sur la base de la valorisation contractuelle définie à l’article 5.1 du pacte.

Selon un rapport définitif de M. X déposé le 16 juin 2020, les actions appartenant à la Banque ont été évaluées à la somme de 4 298 006 euros. Le 26 juin 2020, la société Banque a mis en demeure l’association Promotrans de lui régler cette somme, puis le 3 août 2020, elle l’a assignée devant le juge des référés pour voir :

— dire que son action est recevable,

— condamner l’association Promotrans à lui payer la somme de 4 298 006 euros outre les intérêts légaux à compter du 26 juin 2020, date de la mise en demeure,

— dire irrecevable et débouter l’association Promotrans de toutes ses demandes,

— à titre subsidiaire, ordonner à l’association Promotrans de verser la somme de 4 298 006 euros sur le compte séquestre du Bâtonnier du Barreau de Paris dans l’attente du délibéré de la cour d’appel de Paris dans le cadre de l’appel à l’encontre de l’ordonnance du 6 juillet 2019 (RG n°19116336) ;

— en tout état de cause, condamner l’association Promotrans à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

En défense, l’association Promotrans a soutenu, au principal, la nullité de l’assignation du 3 août 2020 et à titre subsidiaire l’existence de contestations sérieuses.

Par ordonnance du 25 novembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— dit n’y avoir lieu à référé,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Banque Populaire Développement aux entiers dépens.

Le juge a estimé qu’il n’entrait pas dans ses pouvoirs en référé de se prononcer sur les conclusions d’une expertise judiciaire.

Par déclaration du 16 décembre 2020, la Banque a fait appel de cette décision, critiquant l’ordonnance en chacune de ses dispositions.

Le 19 octobre 2020, l’association Promotrans a assigné la Banque devant le tribunal de commerce de Paris afin qu’une expertise sur la situation de la société Ixio soit ordonnée, demande qui a été rejetée par ordonnance du 15 mars 2021.

Par conclusions remises au greffe le 2 avril 2021, la Banque demande à la cour de :

— la déclarer recevable et fondée la concluante en son appel,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 25 novembre 2020,

— condamner l’association Promotrans à lui payer la somme provisionnelle de 4 928 006 euros outre les intérêts légaux à compter du 26 juin 2020, date de la mise en demeure,

— débouter l’association Promotrans de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner l’association Promotrans à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La Banque expose en substance les éléments suivants:

— Le prix de vente a été déterminé par le tiers, conformément aux clauses du pacte et à l’article 1592 du code civil,

— de jurisprudence constante, ce prix ne peut dès lors être contesté que sur le fondement de l’erreur grossière,

— c’est à tort que le premier juge a estimé qu’il ne pouvait se prononcer sur les conclusions du rapport du tiers, alors que ce tiers, désigné au fondement de l’article 1592 du code civil, n’est pas un expert judiciaire mais le mandataire commun des parties,

— le prix de vente et la créance de la Baque ne sont donc pas sérieusement contestables.

— aucune des prétendues contestations sérieuses soulevées par l’association Promotrans ne constitue une erreur grossière entachant la détermination du prix des actions par l’expert,

— en désignant un tiers pour évaluer le prix des actions, la cour d’appel de Paris a définitivement statué sur la validité de la cession.

— l’association Promotrans ne peut pas reprocher à l’expert de ne pas avoir rendu son rapport dans le délai de 45 jours prévu au pacte alors qu’elle a expressément accepté qu’il soit dérogé à ce délai, et n’a d’ailleurs elle-même pas respecté les délais impartis par ce tiers.

— Les prétendues irrégularités dans les comptes de la société Ixio soulevées par l’association Promotrans ont été écartées par le tiers et par le tribunal de commerce dans son ordonnance de rejet d’expertise du 15 mars 2021,

— l’association Promotrans ne peut pas reprocher à la Banque de ne pas avoir inscrit la cession sur le compte des mouvements sociaux de la société Ixio alors qu’elle peut légitimement attendre que le prix de cession lui soit versé pour le faire.

Par conclusions remises au greffe le 18 mars 2021, l’association Promotrans demande à la cour de :

- juger que l’obligation invoquée par la Banque souffre de plusieurs contestations sérieuses tenant à la validité même de la cession et aux opérations d’expertise du prix (dépassement du délai, comptabilité irrégulière),

— juger n’y avoir lieu à référé,

— en conséquence, confirmer l’ordonnance de référé du 25 novembre 2020 ;

— condamner la Banque à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’association Promotrans a exposé en résumé ce qui suit :

— Le juge des référés ne peut trancher les contestations sérieuses qu’elle élève sur la validité de la

cession des actions résultant d’une part de l’interprétation du pacte et de son consentement et d’autre part d’un erreur sur les qualités substantielles des actions,

— En effet le pacte indique que, dès lors que la Banque décidera de mettre en oeuvre la clause de liquidité, l’association disposera d’un délai de 30 jours pour choisir entre le rachat des actions détenues ou la vente de la totalité des actions de la société Ixio par un mandataire,

— Contrairement à ce qu’indique la Banque, la clause 5.3 du pacte n’indique pas explicitement qu’à défaut de réponse de sa part la Banque pourra revendiquer le bénéfice de la promesse d’achat, mais exige un acte positif exprimant sa volonté claire et non équivoque de conférer la promesse au bénéfice de la banque,

— En réalité, la clause 5.3 se contredit et nécessite d’être interprétée ce qui fait obstacle à ce qu’il soit statué en référé puisque l’existence même de la levée de l’option par la Banque suppose une interprétation du pacte,

— l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée à ces contestations qui ont certes été déjà élevées dans le cadre de la procédure de désignation de l’expert mais dans une instance n’ayant pas le même objet,

— quant à l’erreur sur les qualités substantielles, la société Ixio est dans une situation financière extrêmement compromise depuis 2017 soit avant la cession d’actions et est désormais en déconfiture,

— l’association Promotrans est restée dans l’ignorance de cette situation jusqu’en 2020,

— selon la jurisprudence, dans une cession d’actions, une erreur sur la viabilité de la société constitue une erreur sur la substance,

— dès lors, la cession est nulle pour erreur sur la substance même de la chose,

— la Banque ne justifie pas avoir procédé à l’inscription de la cession des actions sur le compte des mouvements sociaux de la société Ixio, et demande donc un paiement sans que la contrepartie ait été réalisée.

S’agissant de l’évaluation du prix :

— l’évaluation du prix des actions par le tiers mandataire comprend plusieurs erreurs grossières, le débat sur la qualification d’erreur grossière constituant en lui-même une contestation sérieuse.

- le tiers n’a pas respecté le délai contractuel de 45 jours pour évaluer les actions,

— puis il a décidé, dès avant la décision de la cour d’appel de Paris, d’évaluer les actions selon les stipulations du pacte, il devait également respecter le délai contractuel,

— l’association Promotrans n’a jamais tacitement renoncé à ce délai,

— la méthode d’évaluation des actions fixée par le pacte et utilisée par le tiers mandataire repose sur les comptes consolidés de la société Ixio, or ces comptes ont sans doute été falsifiés et font l’objet d’une enquête pénale, de sorte que l’évaluation du prix par le tiers mandataire n’est donc pas valable.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Le 25 mai 2021 la cour a demandé aux parties des observations sur le fondement des articles 442 et

445 du code de procédure civile, quant à l’incidence du prononcé, le 24 septembre 2020, sur la liquidation judiciaire de la société Ixio sur la demande en paiement (à titre provisionnel) du prix de vente de ses actions.

Par observations du 26 mai 2021, la Banque expose qu’en droit, le prononcé de la liquidation judiciaire n’entraînant pas la dissolution de la société, rien n’interdit le départ d’un associé dans le cadre de cette procédure, que s’agissant d’une société commerciale telle que Ixio, le départ de d’un associé doit prendre la forme d’une cession des droits sociaux du cédant au cessionnaire, qu’aucune autorisation n’est nécessaire pour la société dont les titres sont cédés dés lors qu’elle n’implique aucun acte de disposition de sa part et n’entraîne ni enrichissement ni appauvrissement, que l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Ixio n’a aucun effet de droit ou de fait sur la demande de la Banque en paiement provisionnel du prix de cession de ses titres IXIO conformément aux termes du pacte d’actionnaires liant les parties.

Le conseil de l’association Promotrans a demandé un délai pour répondre à ses observations de sorte que la mise à disposition de la décision a été prorogée au 10 juin 2021.

Par observations du 2 juin 2021, le conseil de l’association Promotrans a fait valoir que si, en effet du strict point de vue du droit des des entreprises en difficulté la liquidation judiciaire de la société Ixio ne constituait pas un obstacle juridique à la cession de ses titres, en revanche l’association maintenait qu’il en résultait un doute sur les qualités substantielles des titres vendus, sur la base de calcul de leur prix et en conséquence sur l’objet de la vente dont le prix est sollicité à titre prévisionnel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le litige soumis à la cour porte sur l’évaluation du prix des actions de la société Ixio dans le cadre de l’option qui lui a été conférée par le pacte d’associés.

L’article 5.3 du pacte d’associé prévoit en effet qu’à compter du sixième anniversaire soit le 22 octobre 2018 et jusqu’au 7^e anniversaire, soit le 22 octobre 2019 les investisseurs (la Banque) pourront requérir de l’associé majoritaire (l’association Promotrans) qu’il choisisse entre deux options:

— conférer aux investisseurs ( la Banque) le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat dans les termes visés à l’article 5.3.2,

— à défaut que soit confié à un mandataire spécialisé un mandat de vente de la totalité des titres émis par la société.

Sur la contestation tirée de la validité de la cession pour absence de consentement de l’association Promotrans:

L’association Promotrans soutient en premier lieu qu’elle n’a jamais exprimé son choix et que son absence de réponse au courrier que lui a adressé la Banque le 13 novembre 2018 ne vaut pas choix de conférer à cette dernière le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat, que son consentement à cette option d’achat fait donc défaut.

Cette contestation a d’ores et déjà été soulevée devant le juge des référés puis la cour d’appel saisie de l’appel de la désignation de M. Y-Z X, cependant ainsi que le soutient l’association Promotrans cette première instance n’avait pas le même objet et le rejet de cette 'fin de non recevoir’ n’a d’ailleurs pas été reprise au dispositif de la décision du 16 septembre 2020.

Il sera donc relevé sur ce point que:

— le 19 décembre 2018, la Banque a constaté qu’en l’absence de réponse à son courrier du 13 novembre 2018 la sommant de faire un choix et lui rappelant que l’absence de choix reviendrait à lui conférer le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat dans les termes de l’article 5.3.2 du Pacte, de sorte que l’association Promotrans était avisée des conséquences de son choix.

— le terme 'à défaut’ précédant la seconde partie de l’option ne peut sérieusement être interprété comme imposant cette seconde option à défaut de choix puisque les deux termes de l’option sont précédé de l’invitation à choisir entre ces deux options,

— ainsi que l’a déjà relevé la cour dans l’arrêt précité, l’article 5.3 prévoit expressément et clairement que l’absence de réponse dans le délai de 30 jours sera réputée valoir choix de conférer aux Investisseurs le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat dans les termes visés à l’article 5.3.2 du pacte, disposition qui contredit l’assertion de la société Promotrans selon laquelle un acte positif serait nécessaire.

Aucune interprétation du pacte dont les dispositions sont claires sur ce point n’est donc nécessaire et aucune contestation sérieuse ne sera retenue de ce chef.

Sur la contestation tirée de l’erreur sur les qualités substantielles des actions de la société Ixio:

La Banque a notifié le 19 décembre 2018 à l’association Promotrans sa décision de lever l’option d’achat et indiqué que le prix de actions s’élevait à 4 298 139,44 euros selon la formule de calcul stipulée au pacte. A cette époque la société était déjà en prévention mais non en procédure collective.

L’association Promotrans a contesté le prix de cession au motif 'qu’il ne correspondait pas à la valeur économique des actions’ déplorant le refus de la Banque de soutenir le groupe qui connaissait des difficultés

Elle soutient aujourd’hui une erreur sur les qualités substantielles des actions.

Cependant, le contrat liant les parties prévoit une option irrévocable et un engagement ferme d’achat des actions au prix calculé selon une méthode que le pacte détermine et qui fait expressément référence aux dispositions de l’article 1592 du code civil et à la base de valorisation contractuelle définie à l’article 5.1 du pacte d’associés'.

Cet engagement a été donné irrévocablement le 9 novembre 2015 à une date où il n’est pas soutenu que les actions de la société Ixio n’auraient eu aucune valeur.

En outre le prix de vente est calculé selon une méthode prenant en compte les résultats de la société Ixio au moment où l’option est exercée.

Cet article 5.1 fixe avec précision les bases et modalités de calcul de la valorisation contractuelle des actions.

Il prévoit que sera retenue le plus élevé des deux montants suivants:

(i)- le montant du prix théorique qui permettrait à l’investisseur concerné de réaliser à la date de perception dudit prix un TRI de 15% étant précisé que si ce montant ne permet pas à l’investisseur de réaliser un multiple d’au moins deux, alors sera retenu le prix théorique permettant la réalisation d’un multiple de deux sur la totalité de son investissement en actions dans la société (défini en annexe II comme étant égal à la variable En)

(ii) – le montant P calculé comme suit:

P= (n/N)x {0,5x[(0,75xCA)+(5xEBE)]-DFN}

où N est le nombre d’actions formant le capital de la société à la date de la cession,

n est le nombre d’actions détenues par l’investisseur concerné à la date de cession,

CA, EBE et DFN sont définis en annexe III aux présentes.'

L’annexe III définit en effet le CA, l’EBE et le DFN avec un exemple d’illustration.

Le prix est donc défini en tenant compte de la valeur de la société et de sa situation, avec un prix minimum qui lui est garanti et le le prix fixé par le tiers désigné sur le fondement de l’article 1592 du code civil s’impose aux parties sauf erreur grossière commise par celui-ci.

En outre il sera rappelé que l’association Promotrans, en ne répondant pas au courrier que lui a adressé la Banque le 13 novembre 2018 a accepté de conférer à cette dernière le bénéfice d’une promesse unilatérale d’achat dans les conditions ci-dessus rappelées.

Dès lors, cette contestation n’est pas plus sérieuse.

Sur les contestations liées à la détermination du prix:

L’association Promotrans ne conteste pas que le tiers ait réalisé l’évaluation selon la méthode contractuellement arrêtée, mais fait valoir que 'de nombreux faits depuis l’ouverture de la sauvegarde d’Ixio l’amènent à contester la sincérité des comptes sur lesquels les pratiques de l’ancienne direction ont pu avoir pour effet d’augmenter artificiellement les résultats de l’entreprise faussant ainsi les références prises dans la clause de détermination du prix'.

Cette contestation ne caractérise pas une erreur grossière du tiers désigné pour évaluer le prix et relève de l’appréciation de la responsabilité des dirigeants devant les juges du fond. Elle ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

Sur le non respect des délais par l’expert:

L’association Promotrans fait encore valoir que l’expert n’a pas respecté le délai de 45 jours dont il disposait contractuellement pour arrêter le prix.

Elle expose qu’il ne peut être considéré qu’elle a accepté une prorogation de ce délai puisque lorsqu’elle a versé sa quote part d’honoraires, l’expert était alors saisi de la mission telle qu’initialement ordonnée par le premier juge qui avait 'laissé le soin à l’expert de fixer au contradictoire des parties la méthode qu’il emploiera à cette fin', qu’elle n’a donné son accord qu’à une détermination du prix seulement fondée sur l’article 1592 et non sur les stipulations du pacte, de sorte que sa renonciation au délai de 45 jours ne se présume pas pour une autre méthode.

Mais ainsi que l’a relevé l’expert en réponse au dire que lui a déposé l’association Promotrans ce délai ne pouvait dès l’origine être respecté de sorte que la participation de la société Promotrans à une expertise qui laissait le choix à l’expert de la méthode d’évaluation, y compris celle prévue par le pacte, présupposait une renonciation à se prévaloir du délai de 45 jours stipulé au pacte et susceptible de prorogation.

Le dépassement de ce délai est d’ailleurs en tout état de cause insusceptible de constituer l’erreur grossière au sens de la jurisprudence sur l’article 1592 du code civil.

Sur la contestation sérieuse tirée de l’absence de fiabilité des comptes:

Enfin l’association Promotrans soutient une contestation sérieuse en se prévalant des irrégularités comptables affectant les méthodes de calcul du prix de cession. Elle expose avoir de sérieux et légitimes doutes quant à la sincérité et à la fiabilité des comptes consolidés du groupe Ixio, doutes qu’elle déclare partagés par les organes de la procédure collective d’Ixio et le procureur de Bobigny.

Cependant aucune preuve n’est rapportée des irrégularités alléguées et la motivation du jugement de liquidation judiciaire de la société Ixio versé aux débats démontre au contraire que l’offre de reprise de la société Ixio a été rejetée pour des motifs qui tiennent à sa qualité alléguée de gérant de fait de cette société et des conditions dans lesquelles cette société a perdu toute valeur.

Sur l’impossibilité d’exécution de la cession:

L’association Promotrans fait encore valoir que l’inscription sur le registre des mouvements sociaux est une condition de validité du transfert de propriété des titres comme le dispose l’article L 228-1 du code de commerce.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la cession n’a pas eu lieu, faute pour les parties d’avoir été d’accord sur le prix.

Cependant, ainsi qu’en conviennent les parties, la cession des parts est encore possible jusqu’à la clôture de la liquidation judiciaire de sorte qu’aucun obstacle ne s’oppose à ce qu’il soit procédé à la cession convenue.

En conséquence aucune contestation sérieuse ne s’oppose à ce qu’il soit fait droit à la demande de versement de la provision.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 25 novembre 2020,

et, statuant à nouveau,

— condamne l’association Promotrans à payer à la Banque Populaire Développement la somme provisionnelle de 4 928 006 euros outre les intérêts légaux à compter du 26 juin 2020, date de la mise en demeure,

— déboute l’association Promotrans de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamne l’association Promotrans payer à la Banque Populaire Développement la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La Greffière, La Présidente,