Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 9 NOVEMBRE 2021

(n° / 2021 , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/12137 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3RV6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mai 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2011000620

APPELANTE

SAS N O, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité,

Immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro 449 174 069

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Jessica CHUQUET, avocate au barreau de PARIS, toque : E0595

Assistée de M^e Isabelle BAYSSET de la SCP D’AVOCATS MARGUERIT- BAYSSET-RUFFIE, avocate au barreau de TOULOUSE, toque : 330,

INTIMÉE

SAS R REALISATION, prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro 504 586 603

Ayant son siège social […]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de M^e Véronique MAJERHOLC-OIKNINE, avocate au barreau de PARIS, toque : D0303

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Novembre 2020, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame K-V W-AA, Présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame K-V W-AA dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame […]

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par K-V W-AA, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

Le groupe R S, fondé par M. L M et à la tête duquel se trouve la holding SAS N O, réunit des sociétés ayant chacune pour unique objet la réalisation d’une opération immobilière.

Le 25 juin 2008, N O a cédé à la société Reine Participations Sud-Ouest toutes ses participations dans ses filiales R S Sud-Ouest, R S Méditerranée, R Commercialisation et R Aménagement, moyennant un prix de base de 3.944.400 euros et un complément de prix. Cette cession était assortie d’une convention de garantie ( Convention de garantie R S) signée le même jour portant sur les parts et actions des sociétés cédées ainsi que sur les filiales de ces sociétés.

Les sociétés cédées ont été absorbées par la société cessionnaire, qui est devenue la SA R S.

Plusieurs désaccords relatifs à l’exécution des conventions ont ultérieurement opposé les parties, notamment sur le montant du complément de prix et sur les réclamations formées en 2009 par R S au titre de la garantie.

C’est dans ce constexte que le 8 juillet 2011,N O a fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris R S en paiement du complément de prix qu’elle estimait lui être dû et en réparation de la perte de chance de réaliser certaines opérations immobilières, et que le 22 juillet 2011 R S a de son côté fait assigner N O aux fins d’indemnisation de différents préjudices sur le fondement de la convention de la garantie.

Après jonction des deux procédures, le tribunal de commerce de Paris, par jugement du 28 mars

2014, a fait droit à la demande de N O en paiement d’un complément de prix de 26.595 euros, ordonné sa compensation avec l’indemnité qui sera due à la société R S sur le fondement de la garantie de passif après que le montant de cette indemnité aura été fixé au vu du rapport d’expertise de M. P Q et a désigné ce dernier en qualité d’expert avec pour mission de donner un avis sur l’indemnisation:

— de la sous-évaluation du coût des travaux dans les plans financiers édités les 1^er et 2 mars 2008 par N O, concernant les opérations Les Jardins Andalous, Le Patio Andalou, les […],

— des honoraires techniques afférents aux surcoûts des travaux,

— des réclamations des acquéreurs’au titre d’un retard de livraison du Patio andalou,

— de la créance sur Wagram Immobilier,

— de la procédure contre les consorts X et Autres';

— des redressements fiscaux.

Le jugement a pour l’essentiel été confirmé par un arrêt du 2 juin 2015 et N O s’est désistée le 22 février 2016 du pourvoi qu’elle avait formé.

M. Q a déposé son rapport le 30 octobre 2015.

Par jugement du 15 mai 2017 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris, statuant après le dépôt du rapport d’expertise de M. Q a jugé que N O devait à R S au titre de la convention de garantie une indemnisation de 1.389.155,84 euros, a ordonné la compensation entre cette somme et le complément de prix de prix de 26.595 euros dû à N O et a en conséquence condamné la SAS N O à payer à R S la somme de 1.362.560,64 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 juillet 2011, date de l’assignation, outre anatocisme, débouté N O de toutes ses demandes, condamné N O au paiement de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens en ce compris les frais et honoraires de l’expert judiciaire.

N O relevé appel de cette décision selon déclaration du 16 juin 2017.

La mesure de médiation mise en oeuvre en cours de procédure n’a pas permis aux parties de parvenir à un accord.

Dans ses dernières conclusions (n°4) notifiées par voie électronique le 24 avril 2020 la société N O demande à la cour de:

— rejeter toutes conclusions contraires,

— in limine litis, prononcer la nullité du rapport d’expertise de M. Q et la nullité du jugement,

— juger irrecevable comme étant prescrite l’action de la société R S,

— subsidiairement, écarter des débats le rapport d’expertise de M. Q et infirmer le jugement entrepris et juger que la garantie de passif n’a pas à être mobilisée,

— à titre infiniment subsidiaire, juger qu’aucune somme ne peut être mise à sa charge au titre du redressement fiscal, réformer le jugement dont appel et, faisant application du principe de

proportionnalité, ramener le montant des condamnations à de plus justes proportions et réduire au regard de la répartition du capital de la SCI Villa Tolosane, les condamnations susceptibles d’être mises à sa charge.

— en tout état de cause, condamner R S aux entiers dépens ainsi qu’au règlement d’une indemnité de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions (n°3) notifiées par voie électronique le 20 mars 2020, la société R S demande à la cour’de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, par conséquent débouter N O de toutes ses demandes, fins de non-recevoir et conclusions, en tout état de cause, condamner N O à lui verser les sommes complémentaires de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article 123 du code de procédure civile, et de 30.000 euros au titre de l’article 700 du même code ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les frais et honoraires de l’expertise judiciaire, dont distraction au profit de la SELARL LexavouéParis-Versailles.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties il est renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

— Sur la nullité du jugement

N O O sollicite l’annulation du jugement pour défaut de motivation, reprochant au tribunal de s’être contenté de faire siennes les conclusions de l’expert sans caractériser un défaut d’information et son incidence sur la valorisation de la société R S et de ses filiales, de ne pas avoir pris en compte la teneur des accords contractuels et l’économie du contrat, en ce que le prix de cession était fixé de manière forfaitaire sans prise en compte des bénéfices à venir, ni du fait qu’elle n’avait pris aucun engagement sur les quatre opérations immobilières en litige, les 24 autres pouvant avoir inversement été sur-évaluées, ni du fait que les futurs bénéfices et éventuels pertes n’avaient été contractuellement envisagés que dans le cadre de l’association qui perdurait entre cédant et cessionnaire au sein des SNC précédemment constituées.

Si la motivation du jugement est succinte, elle n’est pas pour autant inexistante. En effet, le défaut de réponse aux moyens de défense invoqués par N O quant à la mobilisation de la garantie tient au fait que les premiers juges ont considéré que l’arrêt du 2 juin 2015 avait autorité de la chose jugée sur l’obligation à garantie de N O, de sorte que la motivation sur ce point s’est limitée au constat de l’autorité de la chose jugée. Cette motivation erronée, si elle constitue un mal jugé, ainsi qu’il sera exposé ci-après, est une cause d’infirmation et non pas d’annulation du jugement.

Quant au débat sur le montant de l’indemnisation au titre de la garantie, si le tribunal a indiqué faire siennes les conclusions de l’expert judiciaire, il n’a toutefois pris une telle décision qu’après avoir examiné la validité du rapport d’expertise et analysé les griefs portés à l’encontre du rapport, étant au demeurant relevé que l’adoption des conclusions d’un rapport d’expertise peut constituer une forme de motivation.

Aucun des moyens développés n’étant susceptible de justifier l’annulation du jugement, N O sera déboutée de sa demande de ce chef.

— Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée

Pour s’opposer à la contestation de la garantie par N O, R S invoque l’autorité de la chose jugée par l’arrêt du 2 juin 2015.

N O objecte que si le jugement du 28 mars 2014 et l’arrêt du 2 juin 2015 n’ont pas débouté

R S de sa demande de garantie, ils ne l’ont pas pour autant accueillie, dès lors qu’il n’a pas été jugé que l’action en garantie était recevable et fondée.

Il résulte de l’article 480 du code de procédure civile, que le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée sur la question qu’il tranche.

Si dans ses motifs l’arrêt du 2 juin 2015 s’explique sur les demandes de garantie présentées par R S, son disposif se borne à confirmer le jugement du 28 mars 2014 en toutes ses dispositions, sauf à préciser que l’expert devra vérifier, s’agissant de la réclamation portant sur les redressements fiscaux, l’issue des demandes de remise gracieuse et actions engagées par R S, et à ajouter une condamnation de N O sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel. Or, le dispositif du jugement confirmé indique sur ce point 'Déboute R S S de ses demandes autres que sa demande d’indemnisation en application des dispositions de la convention de garantie, Tous droits et moyens des parties demeurant réservés au fond', et désigne M. P Q en qualité d’expert avec pour mission de donner son avis sur l’indemnisation réclamée par R S, ainsi que sur les informations dont disposait le cessionnaire au 25 juin 2008 pour évaluer le coût des travaux relatifs aux quatre opérations immobilières en litige.

L’autorité de la chose jugée ne s’attachant qu’au dispositif, c’est de manière inopérante que R S soutient que le principe de la garantie a déjà été définitivement tranché et que seul reste en débat le montant de l’indemnisation.

R S n’est en conséquence pas fondée à opposer à N O une fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée s’agissant de son obligation à garantie.

— Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action d’R S

N O soulève la prescription de l’action introduite par R S sur le fondement de la convention de garantie, en ce que l’assignation aurait dû être délivrée avant le 20 juin 2011 et ne l’a été que le 22 juillet 2011.

Sur la recevabilité de la fin de non recevoir

R S soutient que la recevabilité de son action ne saurait être remise en cause dès lors que l’arrêt confirmatif de la cour d’appel de Paris du 2 juin 2015, passé en force de chose jugée, a jugé cette action recevable.

Il ne ressort toutefois d’aucune disposition de l’arrêt du 2 juin 2015, ni du jugement du 28 mars 2014, qu’il a été statué sur une fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action fondée sur la convention de garantie.

Cette fin de non recevoir, qui peut conformément à l’article 122 du code de procédure civile être soulevée en tout état de cause, sera en conséquence jugée recevable.

Sur le bien fondé de la fin de non recevoir

N O expose que la convention de garantie prévoit une prescription extinctive conventionnelle d’une durée de 24 mois pour toutes réclamations autres que fiscales et sociales, que si le courrier de réclamation du 19 juin 2009 a bien interrompu cette prescription, un nouveau délai conventionnel de deux ans a commencé à courir, qu’il appartenait au cessionnaire d’assigner dans ce nouveau délai de 2 ans, la convention ne permettant pas des interruptions successives du délai.

R S conteste toute prescription, objectant que le délai stipulé à l’article 5 de la convention de garantie s’analyse en une clause de réclamation et non en une clause de prescription, qui dérogerait au délai légal de prescription. Elle ajoute que si le délai de deux ans devait être jugé comme constituant une clause de prescription, une seconde réclamation en date du 29 décembre 2009 a en tout état de cause une nouvelle fois interrompu le délai conventionnel de prescription.

L’article 5 le la convention de garantie, intitulé ' Durée de la garantie’ stipule que 'la garantie cessera de produire ses effets dans le délai de deux ans à compter de la présente convention en toutes matières à l’exception des matières fiscales et sociales pour lesquelles la durée de la garantie expirera le 15 janvier 2012. Le CEDANT restera tenu de son obligation d’indemnisation au-delà des périodes précitées pour toute réclamation que le CESSIONNAIRE aura notifié avant leur expiration'.

Le délai de deux ans, qui expire le 25 juin 2010 ou par dérogation en matière fiscale et sociale le 15 janvier 2012, correspond à la durée pendant laquelle la garantie est due et peut être mise en jeu par le biais d’une réclamation, dont les modalités sont prévues à l’article 6 de la convention.

Il est constant qu’R S, s’agissant des demandes d’indemnisation soumises à la cour, a mis en oeuvre la garantie de passif au cours de l’année 2009, soit pendant la période de validité de la convention, et qu’en conséquence, conformément au dernier alinéa de l’article 5, N O reste tenue de son obligation d’indemnisation au-delà de la période de validité de la convention. N’ayant pu obtenir amiablement l’indemnisation qu’elle sollicitait, R S a alors assigné N O, le 22 juillet 2011, dans le délai de la prescription quinquennale, pour obtenir le paiement des sommes pour lesquelles elle avait mis en oeuvre la garantie.

Il s’ensuit que la fin de non recevoir tirée de la prescription doit être rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’article 123 du code de procédure civile

R S sollicite la condamnation de N O au paiement de 10.000 euros sur le fondement de l’article 123 du code de procédure civile, qui permet au juge de condamner à des dommages et intérêts, ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de soulever plus tôt une fin de non recevoir.

Si N O n’a soulevé la prescription de l’action en garantie qu’en ouverture de rapport et seulement à hauteur d’appel, cette invocation tardive et mal fondée n’a cependant pas eu d’effet dilatoire sur l’instance, compte tenu des divers moyens de contestation sur le fond, dont était saisie en tout état de cause la cour.

R S sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

— Sur la demande de nullité du rapport d’expertise

Au soutien de sa demande d’annulation du rapport d’expertise, N O s’appuyant sur une note qu’elle a fait établir par son expert M. Baduel, fait valoir que M. Q s’est prononcé sans disposer de pièces essentielles ( bilans initiaux de promotion complets et mis à jour en décembre 2007 au 1^er mars 2008 et au 25 juin 2008, dossiers de permis de construire y compris modificatifs et annexes, dossiers d’appels d’offres complets, dossiers de toutes les entreprises consultées), que l’expert ne démontre rien s’étant borné à reprendre le coût final des opérations immobilières résultant des tableaux communiqués par R S, qu’il n’a pas pris en compte les modifications liées aux permis modificatifs et aux avenants des contrats de VEFA, qui se trouvent neutralisées par l’augmentation corrélative du prix de vente des lots, qu’il a commis des erreurs de raisonnement en analysant les pièces communiquées par R S suite à la sommation de communiquer, ces pièces ne correspondant pas à l’ensemble des marchés et devis et réponses aux appels d’offres et

en prenant en compte un nombre important de marchés et devis postérieurs à la cession des actions, dont N O ne pouvait pas avoir connaissance. N O pointe également les divergences de conclusions entre le pré-rapport communiqué le 30 juin 2015 retenant l’insuffisance de documents produits par R S pour démontrer l’existence d’une différence entre les coûts figurant dans les plans financiers établis en mars 2008 et le coût connu au moment de la cession, et le rapport définitif concluant à une sous-estimation des budgets édités en mars 2008, alors que les dires déposés par R S n’avaient pourtant apporté aucun élément documentaire nouveau.

R S dénie tout caractère probant à la note établie non contradictoirement par M. Baduel pour critiquer le rapport d’expertise et soutient que N O tente de dénaturer la mission de l’expert judiciaire, laquelle consistait à donner un avis sur le préjudice résultant de la sous-évaluation des coûts de construction affichés dans les plans financiers litigieux, dont le principe avait été reconnu par les décisions de justice, que l’expert n’avait pas à effectuer un audit complet des opérations immobilières, ni à reconstituer les bilans des travaux. Elle ajoute que l’expert ne s’est pas contenté de reprendre ses tableaux mais a procédé à une analyse précise des nombreuses pièces qu’elle avait fournies à l’appui de ses différents dires, tandis que N O a fait preuve d’inertie lors des opérations d’expertise, ne critiquant que tardivement le travail en cours et le déroulement des opérations d’expertise, alors que M. Q a tenu plusieurs réunions contradictoires avec les parties.

Il sera relevé que les opérations d’expertise se sont déroulées dans le respect du principe du contradictoire et que l’expert a pris soin de communiquer aux parties un pré-rapport, qui a été suivi de nouveaux dires.

L’expert a répondu à la mission impartie, qui était de donner un avis sur l’indemnisation des six postes de réclamations d’R S.

Les critiques que N O formule à l’encontre du travail de l’expert, sur l’insuffisance des pièces dont il a disposé pour bâtir ses conclusions, sur le fait que le rapport ne prend pas en compte les travaux supplémentaires et les avenants intervenus après la cession pour déterminer le montant de la sous-évaluation des travaux, ni le retard imputable au cessionnaire dans la livraison du programme le Patio andalou, relèvent du débat au fond, le juge n’étant pas lié par les conclusions de l’expert et les parties pouvant en discuter la pertinence.

La communication d’un pré-rapport ayant précisément pour objet de recueillir les observations des parties et d’instaurer une dernière phase contradictoire avant l’établissement du rapport définitif, la circonstance que l’expert a, au vu des dires reçus, été amené à modifier les termes de son pré-rapport, ne saurait davantage justifier une annulation du rapport d’expertise.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté N O de sa demande d’annulation du rapport d’expertise et de sa demande subsidiaire tendant à ce qu’il soit écarté des débats.

— Sur la demande de garantie au titre de la sous-évaluation des travaux

Cette demande concerne 4 des 28 opérations immobilières en cours ou programmées lors de la cession du 25 juin 2008, dénommées 'Jardins Andalous', 'Patio Andalou', '[…]''et 'Villa Tolosane'.

Le tribunal, se fondant sur les conclusions de l’expert, a fixé l’indemnisation due au titre du surcoût de ces quatre chantiers litigieux à la somme de 1.253.805 euros, auquel il a ajouté les honoraires techniques s’élevant à 34.789,58 euros, soit une indemnisation totale de 1.288.594,58 euros.

Au soutien de sa demande de confirmation, R S fait valoir que lors des négociations

ayant abouti à la signature du protocole de cession, N O lui a remis les plans financiers de 28 opérations immobilières, qu’elle a constaté par la suite que le coût des travaux de certaines de ces opérations avait été gravement sous-évalué, ce que la cédante n’ignorait pas, que dans son arrêt définitif du 2 juin 2015 la cour d’appel a jugé que la société cédante lui devait garantie pour ce surcoût et les frais accessoires. Elle ajoute que, contrairement à ce que soutient N O la convention de garantie ne prévoit aucune compensation de cet événement défavorable avec d’éventuelles sur-évaluations dans d’autres opérations, de surcroît totalement hypothétiques, et que la réclamation au titre du surcoût des travaux est déconnectée tant des résultats réalisés par les opérations concernées, que du prix de cession et tend seulement à réparer le préjudice résultant des déclarations inexactes, la cour n’ayant pas le pouvoir de réduire le montant de l’indemnité à de plus justes proportions, dès lors que l’indemnité est inférieure au plafond de garantie contractuellement fixé et qu’au demeurant cette indemnité n’est nullement disproportionnée par rapport à la somme totale de 5.192.154,40 euros qu’elle a perçue.

N O soutenant que la convention ne prévoyait pas de garantie à l’égard du coût des travaux et des programmes en cours, la seule garantie donnée étant celle du passif , il convient tout d’abord de rechercher si l’indemnisation des sous-évaluations alléguées est susceptible de relever du périmètre de la garantie, étant rappelé qu’aucune autorité de la chose jugée ne s’attache sur ce point à l’arrêt du 2 juin 2015.

Dans sa lettre du 19 juin 2009 adressée à N O listant ses réclamations au titre de la garantie, R S a fondé sa demande d’indemnisation au titre du surcoût des travaux concernant les 4 opérations en cause sur le manquement à la déclaration faite à l’article 2 et à l’article 1.18 in fine de la convention, reprochant au cédant, d’avoir en connaissance de cause, gravement sous évalué le coût des travaux et volontairement transmis des plans financiers trompeurs.

Le 23 juillet 2009, N O a répondu qu’il ne pouvait y avoir surcoût, dès lors qu’aucune garantie relative aux coûts de réalisation prévisionnels des produits en cours de production n’avait été consentie et qu’au cours des négociations sur une période de 4 mois, R S avait disposé de toutes les informations nécessaires pour établir ses propres prévisionnels avec l’aide de ses conseils, dont KPMG.

L’article 1.18 intitulé ' Gestion des SOCIETES et des FILIALES depuis la date des COMPTES DE REFERENCE’ stipule que ' Depuis la date de clôture des COMPTES DE REFERENCE jusqu’à la DATE DE CESSION: [….] – d’une manière générale, il n’est survenu aucun événement de quelque nature que ce soit affectant les SOCIETES ou les FILIALES et ayant eu ou pouvant avoir un effet défavorable sur les SOCIETES ou les FILIALES.'

Aux termes de l’article 2, 'Le CEDANT déclare qu’aucune des déclarations qu’il a faites dans la présente convention et ses annexes n’omet de mentionner un fait important dont la révélation serait déterminante pour une connaissance par le CESSIONNAIRE du patrimoine, des engagements, des activités et des résultats des SOCIETES et des FILIALES ou dont la révélation aurait affecté la valorisation des SOCIETES et des FILIALES.'

L’article 3 stipule que le Cédant s’engage à indemniser le Cessionnaire

'- de tous les préjudices ou coûts subis par les Sociétés, les Filiales ou le Cessionnaire résultant d’une erreur, omission ou inexactitude dans l’une quelconque des déclarations et garanties visées à l’article 1 ci-dessus.'

Les parties ne s’accordent pas sur le fait que les 'plans financiers historisés du 1^er mars 2008" dont R S se prévaut pour justifier d’une sous-évaluation des travaux de construction, ont été portés à la connaissance du cessionnaire.

Il ressort cependant de l’attestation de M. Eric Pouillevet, collaborateur du groupe Bouygues ayant participé aux opérations de rachat des sociétés du groupe R(pièce 18 de l’intimée) et du courrier de la société KPMG ( MM. Pesson et Mathis) ( pièce 19), cette dernière ayant été mandatée par l’acquéreur pour réaliser un audit comptable, que KPMG et R S ont reçu du cédant en data room les plans financiers concernant 28 opérations immobilières, datés de fin février et début mars 2008, sachant que KPMG a effectué son audit entre le 10 et le 14 mars 2008.

Ainsi, les évaluations du coût des travaux de construction relatifs aux opérations en cours ont bien été communiquées au futur cessionnaire au début du mois de mars 2008.

Ces plans financiers se situent bien sur la période comprise entre la clôture des Comptes de référence, le 31 décembre 2007, et la date de la cession, le 25 juin 2008.

Il convient à présent de rechercher si à la date de la cession, le 25 juin 2008, une erreur affectait le coût des travaux de construction des quatre opérations immobilières en cause, et dans l’affirmative dans quelle mesure il s’agit d’un événement ayant eu ou pouvant avoir un effet défavorable sur les filiales concernées.

La méthode suivie par l’expert a consisté dans une première étape à comparer le budget annoncé dans les plans financiers édités entre le 1^er et le 2 mars 2008, au montant connu par le cédant au 25 juin 2008, puis dans une seconde étape d’ajouter à la sous-évaluation préalablement constatée, le montant des lots correspondant aux corps d’état non chiffrés au 25 juin 2008 pour lesquels il n’y avait eu aucun appel d’offre, afin de déterminer le montant du ' budget réaliste au 25 juin 2008".

L’expert a conclu (pages 27 et 28) que la sous-évaluation des 4 plans financiers était de:

—  426.870 euros si l’on prenait en compte seulement les informations financières connues, c’est à dire les marchés signés au 25 juin 2008, ainsi que les moins disants des appels d’offres non encore signés,

-1.253.805 euros si on prenait en compte le budget prévisible au 25 juin 2008, c’est à dire, outre les marchés signés au 25 juin 2008, les évaluations des corps d’état pour lesquels il n’y avait pas encore eu d’appel d’offres au 25 juin 2008.

S’agissant du premier poste de sous-évaluations, connues selon l’expert, à la date de la cession, il sera relevé que pour en déterminer l’existence et le montant l’expert judiciaire a procédé au contrôle des informations dont disposait N O à cette date, à savoir les corps d’état dont les marchés avaient été signés au 25 juin 2008, ainsi que les corps d’état dont les marchés n’étaient pas encore signés mais étaient connus, retenant pour ces derniers les offres les moins disantes reçues. Cette recherche repose sur un examen sérieux des marchés et sera retenue.

La garantie contractuelle étant distincte de la garantie légale due en cas de dol et pouvant être mobilisée même en cas d’erreur du cédant, le périmètre de la garantie est indépendant de la bonne ou mauvaise foi de N O et de l’expérience du cessionnaire ou de la connaissance, au demeurant contestée, de la situation des sociétés cédées, seul devant être caractérisé pour l’application de la garantie un manquement du cédant à l’une de ses déclarations. N’est donc pas opérant le moyen de défense pris de l’ignorance à ce stade du coût de la construction.

Selon le rapport d’expertise :

— pour le programme 'Jardins andalous', la comparaison du plan financier au 1^er mars 2008 (3.699.700 euros) avec le budget connu au 25 juin 2008

(3.909.726 euros) révèle une sous-évaluation de 210.026 euros,

— pour le programme 'Villas du parc',la comparaison du plan financier au 1^er mars 2008 ( 2.697.400 euros) avec le budget connu au 25 juin 2008 ( 2.914.244 euros) révèle une sous-évaluation de 216.844 euros,

— pour les programmes 'Patio andalou’ et 'Villa tolosane', pour lesquels aucun travaux n’avait encore été engagé, il n’a pas été établi par l’expert de sous-évaluation entre le 1^er mars 2008 et le 25 juin 2008.

Contrairement à ce que soutient N O, il ne s’agit pas de sous-évaluations hypothétiques, l’expert ayant retenu les marchés effectivement signés ou à tout le moins connus en retenant les moins disants.

Sachant que les programmes immobiliers étaient réalisés dans le cadre d’entités spécifiquement dédiées, le montant de ces sous-évaluations mis en évidence par le rapport d’expertise, rapporté au coût de l’opération apparaît significatif et est donc de nature à avoir un impact sensible sur l’évaluation de la marge. En effet, même si la marge réalisée par la société en charge du programme n’est connue avec précision qu’une fois l’opération entièrement réalisée, il n’en demeure pas moins qu’une sous-évaluation du coût de la construction pour une opération en cours constitue en soi un événement qui ne peut qu’avoir un effet défavorable pour la filiale qui porte le projet. Il sera observé que l’article 3.2, qui énumère les cas dans lesquels la garantie ne s’applique pas, n’a pas exclu ce type d’événement.

Le moyen de N O pris de ce que le coût final des opérations immobilières en cours a pris en compte des évènements postérieurs à la cession qui ne peuvent entrer dans le périmètre de la garantie, est inopérant, s’agissant de ce premier poste de sous-évaluation, dès lors que la comparaison de l’expert ne se fonde pas sur le coût final de l’opération, mais sur le coût identifié à la date du 25 juin 2008.

Il s’ensuit que N O a manqué à ses déclarations concernant ses filiales et que la sous-évaluation constatée au 25 juin 2008 pour les opérations Jardins andalous et Villas du parc à hauteur de 210.026 euros et 216.844 euros, représentant un total 426.870 euros, entrent bien dans le périmètre de la garantie due à R S.

R S soutient que l’indemnisation des sous-évaluations doit également prendre en compte le budget prévisible au 25 juin 2008, que l’expert a chiffré pour les Jardins andalous à 55.592 euros, pour le Patio andalou à 368.900 euros, pour les Villas du parc à 159.893 euros et pour la Villa tolosane à 242.550 euros, soit un total de 826.935 euros représentant le montant des divers lots de corps d’état non chiffrés.

Cependant ces postes, qui concernent des marchés passés postérieurement au 25 juin 2008, quand bien même leurs montants ont été pondérés par l’expert, ne peuvent être analysés comme des événement défavorables survenus entre le 31 décembre 2007 et le 25 juin 2008, sachant que N O n’a pas garanti le coût final des opérations programmées, lequel est inévitablement affecté par l’existence d’aléas de construction ou d’avenants.

L’indemnisation due par N O au titre de la sous-évaluation des travaux de construction sera en conséquence limitée à 426.870 euros en principal, ce montant qui n’excède pas le plafond de garantie, fixé contractuellement à 2.500.000 euros, n’ayant à être pondéré, ni au regard de l’économie du contrat, ni au titre d’éventuelles sur-évaluations sur les autres programmes immobiliers, R S soutenant à juste titre que la convention ne garantit au bénéfice du cessionnaire que le passif résultant d’une déclaration inexacte du cédant et non pas une augmentation de l’actif au profit du cédant.

— Sur le complément d’indemnisation au titre des honoraires techniques

Il y a lieu, au vu des explications et vérification de l’expert sur le pourcentage applicable (page 28), de majorer le montant des sous-évaluations retenues, du complément des honoraires techniques dû sur la partie des travaux sous-évalués, soit 11.820,33 euros se décomposant comme suit:

— pour l’opération Jardins andalous un complément de 6.091,39 euros

— pour l’opération Villas du parc un complément de 5.728,94 euros

— Sur la demande d’indemnisation du retard de livraison du Patio Andalou

R S demande à être garantie des indemnités qu’elle a dû régler aux acquéreurs des lots du Patio Andalou du fait du retard de livraison des lots, soit une somme de 191.023 euros, comprenant les indemnités transactionnelles ( 61.455 euros) et le remboursement des intérêts intercalaires ( 129.568 euros).

A l’article 1.6(d) de la convention de garantie, N O a déclaré que les sociétés cédées et leurs filiales ne contrevenaient pas à une stipulation contractuelle de nature à engager leur responsabilité contractuelle et que les provisions figurant dans les comptes étaient suffisantes.

Selon le rapport d’expertise, la date de livraison prévue dans les actes de vente pour le 4^e trimestre 2008 ne pouvait être tenue puisque les marchés de travaux prévoyaient une fin de chantier après le 31 décembre 2008. L’expert a constaté qu’il était justifié du réglement aux acquéreurs des sommes versées au titre des indemnités et des intérêts intercalaires, à hauteur de 191.023,06 euros.

Les contrats deVEFA signés avant le 25 juin 2008 stipulaient une livraison aux acquéreurs au 4^e trimestre 2008. Or, il est acquis au débat que le chantier a démarré seulement en février 2008, le marché signé le 15 février 2008 avec Decobat relativement au lot essentiel 'gros oeuvre’ prévoyant un délai d’exécution de 14 mois soit un achèvement pour des seuls travaux de gros-oeuvre en avril 2009.

Ainsi, il n’est pas contestable, ni d’ailleurs contesté, qu’à la date de la cession, le chantier accusait un retard de plusieurs mois, décalant d’autant la date de livraison des logements.

N O explique que le retard dans la mise en oeuvre du chantier tient au caractère innovant du projet, dont la mise au point a été plus longue que prévue, que la SCI porteuse du projet a commercialement géré ce retard dès le mois d’avril 2008 en décalant la date de livraison de six mois, soit au 2^e trimestre 2009, les acquéreurs ayant été informés de cette situation, et que le retard supplémentaire qui a suivi tient à une gestion catastrophique du chantier par le cessionnaire. Elle critique les conclusions du rapport d’expertise, en ce que l’expert n’a pas disposé des éléments lui permettant d’assurer correctement sa mission et de se prononcer sur les causes du retard, se bornant à reprendre les tableaux établis par R S. Elle ajoute qu’R S était parfaitement informée lors de la cession de report de la date de livraison de cette opération et qu’aucun retard ne lui incombe au titre du contrat de VEFA conclu après la cession avec M. Vado.

R S produit en pièce 11, un tableau détaillé précisant pour chaque acquéreur la date de l’acte de vente, la date de livraison contractuelle, la date de livraison effective et le montant des indemnités versées représentant un total de 61.455 euros ( ce tableau ne prenant pas en compte le contrat de VEFA signé avec M. Vado) et en pièce 12 le détail par acquéreur des intérêts intercalaires remboursés pour un total de 129.568,06 euros.

Les actes de vente ainsi visés ont été signés entre le 24 août 2007 et le 9 avril 2008, avec une date contractuelle de livraison au 31 décembre 2008, les livraisons effectives ayant en réalité eu lieu au cours des mois de décembre 2009 et de janvier 2010, soit avec environ un an de retard sur la date contractuelle.

Pour calculer le retard donnant lieu à indemnisation, il a bien été déduit les jours d’intempéries (17 jours), cause de retard contractuellement admise et n’ouvrant pas droit à indemnisation.

Il est justifié d’accords transactionnels signés avec M. Lan, M. Castaing et M^me Y, M. Z, M^me A, M. B, M. Herkner, M. M^me Launay, M. Vignolle, M. Vaysse, M. C, M^me D et M. E notifiant un report de livraison au 4^e trimestre 2009 au lieu du 4^e trimestre 2008.

Par ailleurs les contrats préliminaires de VEFA stipulent que 'le Réservant’ c’est à dire la SCI Le patio Andalou, s’engage à prendre en charge sous réserve du respect de tous les délais et obligations du Réservataire (l’acquéreur) sur présentation de justificatifs, l’intégralité -hors assurance et amortissement- des intérêts intercalaires du prêt finançant l’acquisition à compter de la date de signature de l’acte authentique jusqu’à la mise à disposition du logement, des parties communes et des parkings. Ainsi, le retard de livraison a nécessairement majoré le coût de prise en charge des intérêts intercalaires contractuellement prévu pour la SCI Patio andalou.

S’agissant du montant de l’indemnisation, l’expert a validé la somme de 191.023,06 euros après avoir constaté que les règlements correspondants étaient justifiés par les pièces comptables produites par R S.Cependant, alors que ces règlements ont indemnisé l’intégralité du retard de livraison, représentant une durée d’un an, le rapport d’expertise ne permet pas d’identifier les causes du retard au-delà du retard initial de six mois.

Si ce retard initial, lié au démarrage tardif du chantier, existait bien à la date de la cession et relève manifestement de la convention de garantie, il n’est en revanche pas établi que le retard ultérieur, d’une durée supplémentaire de six mois, est intervenu avant le changement de contrôle, ou qu’il est la conséquence immédiate du retard initial.Le chantier ayant démarré en février 2008 et les livraisons s’étant échelonnées entre décembre 2009 et janvier 2010, les travaux de construction se sont en effet déroulés en grande partie après la cession du 25 juin 2008. N O produit d’ailleurs un article de presse de 2011 relayant les doléances des acquéreurs du programme Le Patio andalou.

Dès lors, N O ne peut être tenue à garantie au-delà d’un retard de six mois.

N O soutient vainement qu’R S ne peut se prévaloir de la garantie en ce qu’elle aurait été informée avant la cession du retard dans l’exécution du chantier, dès lors qu’elle a déclaré garantir que ses filiales respectaient les dispositions contractuelles et qu’il n’est pas allégué que des réserves contraires auraient été faites dans les annexes de la convention relativement à l’opération Le Patio andalou.

Dès lors que ses déclarations étaient inexactes et que les provisions comptables n’intégraient pas les coûts résultant du non respect des délais contractuels de livraison et des litiges à venir avec les acquéreurs, pourtant difficilement évitables, N O doit garantie au cessionnaire en application des articles 1.6 (d) et 1.12(c). Le montant de l’indemnisation sera fixé à la moitié des indemnités et intérêts qu’R S a versés aux acquéreurs pour un an de retard, soit 95.511,50 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

— Sur la créance détenue à l’encontre de la société Wagram Immobilier

La SAS R a signé le 2 février 2004 un contrat de commercialisation avec la société Wagram Immobilier. Dans le cadre de ce contrat une avance de 34.444,80 euros a été versée le 30 novembre 2006 par R à Wagram Immobilier au titre d’une commission à percevoir sur la vente d’un lot dans la résidence Clos Sainte-Hélène, cette vente n’a en définitive pas été conclue. La société Wagram Immobilier ayant été placée en redressement judiciaire le 6 février 2008, puis en liquidation judiciaire le 3 juillet 2008, la société R S Sud-Ouest, sous la signature de M. M, a déclaré au passif de la liquidation une créance de 34.444,80 euros TTC au titre de

cette avance indue.

R S verse aux débats un certificat d’irrecouvrabilité totale de cette créance établi le 9 octobre 2014 par Maître F, liquidateur judiciaire de la société Wagram Immobilier ( Pièce 42).

Il n’est pas contesté, ainsi que l’a jugé le tribunal, que la garantie est due pour ce poste de préjudice en application de l’article 6 de la garantie de passif à hauteur de 34.444,80 euros.

— Sur le litige concernant la SCI Les Terrasses Tolosanes

Il ressort d’une assignation délivrée le 16 novembre 2007 qu’un litige a opposé la SCI Les terrasses tolosanes à M^me X, M. G, M^me H et M. I suite à la violation alléguée d’une clause de confidentialité figurant dans le protocole transactionnel qui avait été conclu pour mettre un terme aux contestations par les riverains du permis de construire qui avait été obtenu par la SCI.

Par jugement du 4 décembre 2009, le tribunal de grande instance de Toulouse a condamné la SCI Les terrasses tolosanes à payer aux intéressés des dommages et intérêts ainsi qu’une indemnité procédurale et les dépens, représentant un total de 106.141,79 euros, cette décision devenue définitive a été exécutée.

N O a déclaré à l’article 1.10 de la convention de garantie que les litiges mentionnés en annexes 25 et 26 ont été provisionnés dans les Comptes de Référence de façon suffisante pour couvrir toutes leurs éventuelles conséquences financières à l’exception du contentieux entre R S Méditerranée et M. Sanchez.

R S fait valoir que le litige impliquant la SCI Les terrasses tolosanes n’ayant été provisionné dans les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2007 qu’à hauteur de 96.080 euros, la société N O est tenue à garantie de la différence, soit 10.061 euros.

Cette différence est confirmée par le rapport d’expertise ( page 31) et n’est pas contestée par N O.

N O s’étant engagée à l’article 3 de la convention à indemniser le cessionnaire de tout passif insuffisamment provisionné dans les Comptes de Référence ( les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2007), le jugement a à bon droit retenu une obligation à garantie de ce chef à hauteur de 10.061 euros.

— Sur les redressements fiscaux

Les SCI R Villa Bouconne, le […], les Lauriers de Bigorre et les Coteaux de Saint-J ont fait l’objet de vérifications de comptabilité, dont il est résulté des propositions de rectification au titre de la taxe professionnelle assise sur la valeur ajoutée due par les SCI, en application de l’article 1647 E du code général des impôts, pour un montant total de 81.604 euros se décomposant comme suit:

— SCI les lauriers de Bigorre : 31.331 euros

— SCI R S Villa Bouconne : 16.247 euros

— SCI Le patio domitien: 10.693 euros

— SCI Les Coteaux de Saint-J: 23.333 euros .

Ces montants ont été réglés par R S le 14 décembre 2009.

R S expose qu’elle est fondée à solliciter le paiement de la somme de 81.604 euros en application des articles 1.12c et 1.9 de la convention de garantie dès lors qu’aucune provision ne figurait dans les comptes 2007 relativement à ces taxes.

N O critique uniquement dans ses écritures la demande de garantie concernant la rectification appliquée à la SCI UrbisVilla Bouconne au motif que le fait générateur de cette taxe est l’existence d’un chiffre d’affaires supérieur à 7.600.000 euros et qu’au 31 décembre 2007 ce seuil d’assujettissement n’était pas atteint dans les comptes de l’entreprise cédée, n’ayant été atteint que sur l’exercice 2008. Elle en déduit que la SCI n’était soumise au paiement de cette taxe qu’au 31 décembre 2008.

L’expert a validé les montants invoqués par R S et considéré que la contestation de N O n’était pas fondée ( page 31).

A l’article 1.9 de la convention de garantie, N O a déclaré que les Sociétés et Filiales ont toujours respecté la réglementation en matière sociale et fiscale et à l’article 1.12 que les comptes annuels des Sociétés et des Filiales arrêtés au 31 décembre 2007 [Les Comptes de Référence] ont été établis conformément aux principes, règles et méthodes comptables en vigueur et contiennent les provisions suffisantes et nécessaires (1.12 c).

L’article 3.1, déjà cité, prévoit que le cédant est tenu d’indemniser le cessionnaire de tous les préjudices ou coûts subis résultant d’une erreur, omission ou inexactitude dans l’une quelconque des déclarations et garanties visées à l’article 1.

Il ressort de la procédure fiscale ( pièce 17 de R S) que la SCI UrbisVilla Bouconne a présenté le 22 octobre 2009 des observations pour contester devoir cette taxe au 31 décembre 2007, au motif qu’en application de ses règles de comptabilisation des recettes selon la méthode dite de 'l’achèvement', le chiffre d’affaires à retenir était le chiffre d’affaires effectivement encaissé et non pas celui comptabilisé et qu’en conséquence le seuil de chiffre d’affaires de 7.600.000 euros n’avait été atteint qu’au titre de l’année 2018. Dans sa réponse du 27 octobre 2009, l’administration fiscale a maintenu en totalité sa proposition de rectification, considérant que le chiffre d’affaires à retenir était bien celui figurant dans la comptabilité de la SCI, que la société a réalisé au cours de l’année 2008 un chiffre d’affaires de 7.608.989 euros de sorte qu’elle est bien redevable de la cotisation minimale de la taxe professionnelle telle que déterminée dans la proposition de rectification.

Pour soutenir qu’aucune provision n’avait à être constituée dans les comptes clos au 31 décembre 2007 au titre de la cotisation sur la valeur ajoutée, N O produit une consultation réalisée par M. Dominique Boutes,commissaire aux comptes, dont il ressort, que dès lors que la société appliquait la méthode dite 'à l’achèvement’ pour l’arrêté des comptes et que dans cette méthode les charges et produits ne sont comptabilisés qu’au moment de leur survenance, le fait générateur (atteinte du seuil de déclenchement) était en l’espèce survenu en 2008, et qu’il n’y avait pas lieu de provisionner cette taxe qui n’était pas exigible, la seule provision admise concernant une éventuelle perte d’exploitation.

L’administration fiscale n’a pas remis en cause la méthode de comptabilité 'à l’encaissement’ en vigueur au sein de la SCI de sorte que la cotisation sur la valeur ajoutée était due au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2018 et non pas de l’exercice précédent correspondant aux Comptes de Référence. Il n’est pas établi que les régles comptables exigeaient dans cette méthode de provisionner un montant au titre d’une taxe pouvant être exigible à la clôture de l’exercice 2008, quand bien même le bilan prévisionnel au 1^er mars 2008 faisait état d’un chiffre d’affaires de 9.189.644 euros, ne s’agissant que de prévisions, lesquelles n’ont au demeurant nullement été confirmées par le résultat à la clôture de l’exercice 2008.

Il s’ensuit qu’R S ne démontre pas l’existence d’une déclaration inexacte au titre des Comptes de Référence, ni une omission de provision de ce chef dans la comptabilité de la SCI UrbisVilla Bouconne. Ce poste de réclamation ne sera dès lors pas retenu au titre de la garantie.

En conséquence, la garantie due par N O au titre des redressements fiscaux sera retenue pour 65.357 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

— Sur la franchise contractuelle

En application de l’article 3.5 de la convention de garantie, une franchise de 50.000 euros sera déduite du montant des condamnations prononcées à l’encontre de la société N O.

Il sera par ailleurs constaté que le total de l’indemnisation allouée au titre de la convention de garantie n’excède pas le plafond contractuellement fixé à 2.500.000 euros et que N O est mal fondée en sa demande tendant à voir ramener le montant des condamnations à de plus justes proportions.

— Sur la compensation avec le complément de prix

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le complément de prix dû par R S, dont le montant a été définitivement fixé à 26.595 euros par l’arrêt confirmatif du 2 juin 2015, viendra en compensation des condamnations prononcées à l’encontre de N O au titre de son obligation de garantie.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire, seront supportés par N O, qui reste tenue à garantie, malgré l’infirmation du jugement sur certains postes de réclamations, le jugement étant confirmé de ce chef.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné N O au paiement de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. La cour dira n’y avoir lieu d’y ajouter en appel.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société N O de sa demande de nullité du jugement,

Rejette la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée,

Déclare recevable mais mal fondée la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action en garantie, déboute en conséquence la société N O de sa demande tendant à voir déclarer irrecevable l’action en garantie engagée par la société R S et déboute la société R S de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l’article 123 du code de procédure civile,

Confirme le jugement, en ce qu’il a débouté la société N O de sa demande d’annulation du rapport d’expertise, de sa demande de nouvelle expertise et de sa demande subsidiaire tendant à écarter des débats le rapport d’expertise, en ce qu’il a condamné la société N O aux dépens et à payer à la société R S une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’infirme pour le surplus

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— En application de la convention de garantie, condamne la société N O à payer à la société R S les sommes suivantes, sous réserve de la franchise contractuelle:

1) 426.870 euros au titre de la sous-évaluation affectant les opérations immobilières Jardins andalous et […],

2) 11.820,33 euros au titre du complément d’honoraires techniques,

3) 95.511,50 euros au titre du retard de livraison dans l’opération Patio andalou,

4) 34.444,80 euros au titre de la créance sur Wagram Immobilier,

5) 10.061 euros au titre du litige Les Terrasses tolosanes,

6) 65.357 euros au titre des redressements fiscaux,

Dit qu’il y a lieu de déduire du montant global des condamnations ci-dessus la franchise contractuelle de 50.000 euros,

Dit que le complément de prix dû par la société R S à la société N O viendra en compensation des présentes condamnations prononcées à l’encontre de la société N O sur le fondement de la convention de garantie,

Déboute la société R S de ses plus amples demandes au titre des sous-évaluations des opérations Jardins andalous, Patio andalou, […] et Villa tolosane, des compléments d’honoraires techniques, du retard de livraison et du redressement fiscal portant sur la vérification de la comptabilité de la SCI UrbisVilla Bouconne,

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

Condamne la société N O aux dépens d’appel et dit qu’ils pourront être recouvrés directement par la SELARL Lexavoué Paris-Versailles, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

[…]

La Présidente,

K-V W-AA