REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 17 MARS 2022

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08532 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDTKV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Avril 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017056903

APPELANT

Monsieur Z E

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, avocat postulant

Représenté par M^e Delphine RAPHOZ, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur F Y

né le […] à Nogent-sur-Marne (94)

[…]

[…]

défaillant

Monsieur O-P E

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e O-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945, avocat postulant
Représenté par M^e Mathieu CAVARD de l’AARPI L’OFFICE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C0145, avocat plaidant

S.E.L.A.R.L. AXYME en la personne de M^e O-Q K

en qualité de mandataire liquidateur de la SARL AUTOLOC XIV

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud ROIRON de la SELAFA FIDAL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0345; avocat postulant et plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

- réputé contradictoire

- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

*********

Exposé des faits et de la procédure

La SARL Autoloc XIV, société créée le 1er mars 2004, exerçait une activité de négoce de véhicules automobiles pour une clientèle de particuliers et de professionnels.

Monsieur Z E a été nommé comme gérant de la société à compter du 10 février 2008 par assemblée générale du même jour.

Aux termes d’une assemblée générale en date du 10 mars 2014 le associés de la SARL AUTOLOC XIV ont pris acte de la démission de Monsieur Z E de ses fonctions de gérant et ont nommé en qualité de gérant Monsieur F Y.
L’associé majoritaire de la SARL AUTOLOC XIV était alors Monsieur X par l’intermédiaire de la société AUTOSTOCK 07, à hauteur de 80%, et l’associé minoritaire était Monsieur O P E depuis son rachat des parts de Monsieur H I, le 3.07.2013, à hauteur de 20%.

Par jugement du 15 octobre 2014, sur assignation d’un créancier, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Autoloc XIV. Ce même jugement a fixé la date de cessation des paiements au 17 décembre 2013 et a désigné la SELARL Axyme, prise en la personne de O-Q K, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société.

Aux termes des opérations de liquidation judiciaire, le passif s’élève à 3.195.727,08 euros, les opérations de réalisations d’actifs se résumant à 55.582,08 euros.

L’insuffisance d’actif est d’un montant de 3.140.145 euros, et de 2.857.474 euros hors provisionnel.

Par acte en date du 12 septembre 2017, le liquidateur a fait assigner devant le tribunal de commerce : M. F Y en sa qualité de dirigeant, M. Z E en sa qualité d’ancien dirigeant et M. O-P E en sa qualité de dirigeant de fait présumé de la société pour les voir condamner au titre de l’ insuffisance d’actif.

En parallèle, le liquidateur a assigné les trois défendeurs pour voir prononcer à leur encontre une sanction de faillite personnelle et subsidiairement une interdiction de gérer.

Par jugement du 13 avril 2021, le tribunal de commerce de Paris a:

- dit n’y avoir lieu à condamnation de Monsieur Y

- a jugé que Monsieur Z E avait commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société et l’a condamné à payer à la SELARL AXYME es qualités la somme de 300.000 euros

- a jugé que Monsieur O P E était dirigeant de fait et avait commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société et l’a condamné à payer à la SELARL AXYME es qualités la somme de 600.000 euros.

Le tribunal a:

- considéré que Monsieur Y n’avait pas exercé ses fonctions de dirigeant de la SARL

- considéré que Monsieur Z E avait été gérant de droit jusqu’au 30.10.2013

- considéré que Monsieur O P E était dirigeant de fait à compter du février 2013 jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire en retenant que durant la gérance de Z E qui résidait dans le sud de la France il pilotait les activités parisiennes qu’il disposait des pouvoirs financiers et intervenait dans les relations avec les banques et qu’en particulier il avait produit de faux documents administratifs pour obtenir des concours bancaires, qu’il s’était opposé à la prise de fonctions de Monsieur Y en lui refusant l’accès aux locaux et aux documents de la société.

Le tribunal a retenu:

- à l’encontre de Z E des fautes de gestion s’agissant de l’augmentation frauduleuse du passif de la personne morale, en relation avec les créances fiscales déclarées, au regard des irrégularités comptables, qui ont contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 2.857.474 euros et faisant application du principe de proportionnalité a mis à la charge de Monsieur Z E le paiement d’une somme de 300.000 euros

- à l’encontre de O P E des fautes de gestion s’agissant de l’augmentation frauduleuse du passif de la personne morale en relation avec les créances fiscales déclarés, s’agissant d’avoir retardé l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds au regard de la production d’un faux document administratif concernant la propriété du véhicule de marque Bentley pour se voir consentir un prêt, la tenue d’une comptabilité incomplète ou irrégulière et le défaut de déclaration d’état de cessation des paiements, qui ont contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 2.857.474 euros et faisant application du principe de proportionnalité a mis à la charge de Monsieur O P E le paiement d’une somme de 600.000 euros.

Par déclaration du 3 mai 2021, M. Z E a interjeté appel de cette décision.

* * *

Dans ses conclusions d’appelant signifiées par message électronique le 21 octobre 2021, M. Z E demande à la Cour de :

REFORMER le jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 13 avril 2021 en ce qu’il a:

Dit n’avoir lieu à condamnation de M. F Y,

Jugé que Monsieur Z E a, en sa qualité de dirigeant de la SARL AUTOLOC XIV commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société ;

Condamné Monsieur Z E à payer à la SELARL AXYME prise en la personne de M^e J K, la somme de 300 000 euros ;

Condamné Monsieur Z E à payer à la SELARL AXYME prise en la personne de M^e J K, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du CPC déboutant du surplus ;

Ordonné l’exécution provisoire du jugement ;

Condamné Monsieur Z E à supporter 1/3 des entiers dépens.

En conséquence :

- CONDAMNER la société AXYME à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

- CONDAMNER la société AXYME aux entiers dépens de l’instance, avec recouvrement direct au profit de Maître RAPHOZ, Avocat sur son affirmation de droit.

* * *

Dans ses conclusions d’appelant signifiées par voie électronique le 8 décembre 2021, la SELARL Axyme, prise en la personne de O-Q K, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Autoloc XIV, demande à la Cour de :

RECEVOIR la SELARL AXYME, en qualité de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la société AUTOLOC XIV, en ses demandes, fins et conclusions
DEBOUTER Monsieur Z E, de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

CONFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 (RG 2017056903) en ce qu’il a jugé que Monsieur Z E a été le dirigeant de droit de la société AUTOLOC XIV à compter du 10 février 2008 ;

CONFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 (RG 2017056903) en ce qu’il a jugé avérés à l’encontre de Monsieur Z E les griefs suivants ayant contribués à l’insuffisance d’actif de la société AUTOLOC XIV:

' le grief d’avoir frauduleusement augmenté le passif de la société AUTOLOC XIV

' le grief d’avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions

- CONFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 (RG 2017056903) en ce qu’il a jugé que les fautes de gestions commises par Monsieur Z E sont à l’origine de l’insuffisance d’actif de la société AUTOLOC XIV et qu’il existe donc bien un lien de causalité entre celle-ci et lesdites fautes de gestion ;

- CONFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 (RG 2017056903) en ce qu’il a jugé que l’insuffisance d’actif s’élevait à la somme de 2.887.474€ (hors passif provisionnel),

INFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 Paris (RG 2017056903) en ce qu’il a jugé que le grief d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation défini à l’article L.653-8 du Code de Commerce n’était pas caractérisé à l’encontre de Monsieur Z E

INFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 avril 2021 (RG 2017056903) en ce qu’il a limité la condamnation de Monsieur Z E à régler la somme de 300.000€, au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif alors qu’il a commis trois griefs sur les 4 reprochés par la liquidation judiciaire,

Et statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que Monsieur Z E doit supporter l’insuffisance d’actif de la société AUTOLOC XIV à hauteur de la somme de 3 097 933,4 €,

CONDAMNER Monsieur Z E à payer à la SELARL AXYME, en qualité de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la société AUTOLOC XIV, la somme de

3 097 933,4 €,

Subsidiairement, si la Cour estimait ne pas pouvoir mettre à la charge de Monsieur Z E, l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société AUTOLOC XIV, elle ne pourrait, alors, que

CONSTATER que les seuls agissements fautifs de Monsieur Z E ont directement accru l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme totale de 1.235.934,00 € correspondant au passif généré pendant la période suspecte, auprès de la Banque PALATINE du fait de la production de faux document ainsi qu’auprès des créanciers publics au titre des pénalités ;

CONDAMNER Monsieur Z à payer à la SELARL AXYME, en qualité de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la société AUTOLOC XIV, la somme de 1.235.934,00 €.

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER Monsieur Z E à verser à la SELARL AXYME, en qualité de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la société AUTOLOC XIV, la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL WTS, dans les conditions de l’article 690 du CPC.

* * *

Bien que régulièrement assigné le 3 mai 2021, M. F Y, n’a pas constitué avocat.

* * *

Par avis notifié par voie électronique le 1er octobre 2021, le ministère public estime que les fautes de gestions suivantes sont caractérisées : le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif ou l’augmentation frauduleuse du passif de la personne morale, la tenue d’une comptabilité irrégulière ou incomplète et l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal.

Sur le quantum de la sanction patrimoniale, le ministère public demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. Z E, dirigeant de droit de la société Autoloc XIV à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 300.000 euros.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’absence de paiement du droit prévu par l’article 1635 bis P du code général des impôts par Monsieur O P E

Monsieur O P E intimé dans la présente procédure, n’a pas réglé le droit prévu par l’article 1635 bis P du CGI de telle sorte qu’il convient de faire application des dispositions de l’article 963 du code de procédure civile à son égard et de prononcer l’irrecevabilité de ses conclusions en défense.

Sur la date de cessation des fonctions de gérant de la SARL de M. Z E

M. Z E demande la confirmation du jugement en ce qu’il a jugé que sa démission était effective et opposable à la société et à la procédure collective à compter du 30 octobre 2013. Il rappelle que sa démission est intervenue le 30 octobre 2013 et non le 10 mars 2014 comme le soutient la société Axyme, qu’acte unilatéral, elle a produit ses effets le 30.10.2013.

Il soutient que Monsieur O P E indique dans ses conclusions qu’une assemblée générale s’est tenue le 23.10.2013 qui a nommé Monsieur O P E comme gérant de la société, que le PV de l’AG a été signé par Monsieur O P E et Monsieur L X mais pas négligence n’a pas été déposée au greffe du tribunal de commerce.

M. Z E rappelle qu’il n’a plus été rémunéré par la société à compter du 1er février 2013 et que sa démission est due à l’incurie financière de M. X et M. O-P E. Il explique que sa démission devait intervenir au cours du mois de février 2013 mais que M. X a retardé par différentes actions l’effectivité de celle ci.

Le ministère public rappelle que M. Z E a été désigné gérant de la société Autoloc XIV le 10 février 2008 et ce n’est qu’aux termes des délibérations de l’Assemblée Générale extraordinaire du 10 mars 2014 qu’il a été pris acte de sa démission. Le ministère public souligne que la démission pour être effective doit être notifiée à tous les associés de la société et constate que rien ne justifie que ces modalités aient été respectées. Le ministère public considère que M. Z E ne prouve pas qu’il n’assurait pas la gestion de la société après le 30 octobre 2013.

La société Axyme considère que M. Z E a été désigné gérant de la société Autoloc XIV le 10 février 2008, que ce n’est qu’aux termes des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire du 10 mars 2014 qu’il a été pris acte de sa démission et que M. Y a été nommé à l’initiative de l’associé majoritaire, comme gérant en lieu et place de M. Z E. La société Axyme rappelle que pour que la démission de M. Z E soit effective le 30 octobre 2013, il aurait fallu qu’en tant que gérant, M. Z E notifie à tous les associés de la société et le cas échéant au co-gérant, par lettres recommandées avec accusé de réception sa démission, qu’il devait en outre convoquer les associés en assemblée générale pour qu’un successeur puisse être désigné, que M. Z E se contente de produire une lettre de démission non signée sans produire les accusés de réception pour M. X et M. O-P E, qu’il ne démontre pas en outre le respect de l’article 16 des statuts de la société, relatif à la durée des fonctions du gérant, qu’il ne rapporte pas la preuve du fait qu’il n’assurait pas la gestion réelle de la société Autoloc XIV jusqu’à la nomination de M. Y. La société Axyme réfute l’argument non prouvé selon lequel M. Z E n’était pas sur place à Paris car il dirigeait les établissements secondaires du sud de la France d’Autoloc XIV et demande à ce qu’il soit considéré comme dirigeant de droit de la société Autoloc XIV du 10 février 2008 au 13 mars 2014 et à tout le moins du 10 février 2008 au 30 octobre 2013. Par ailleurs, la société Axyme considère que les allégations à l’encontre de M. X ne reposent sur aucun élément concret.

Sur ce

La lettre de démission produite par Monsieur Z E n’est pas signée et aucune preuve que cette lettre de démission a été adressée aux associés de la société AUTOLOC XIV par courrier recommandé avec accusé de réception n’est versée aux débats.

Cependant il ressort des pièces produites que le 14.10.2013 à 16h09 N X associé majoritaire de la société AUTOLOC XIV par l’intermédiaire de la société AUTOSTOCK 07 a adressé à Z E, sur l’adresse autoloc83@wanadoo.fr, un email rédigé ainsi: M Z ci joint la lettre de démission à me retourner à D et que le même jour à 16h31 un email a été adressé en retour de cette même adresse bien que signé par un dénommé C, accompagné de 2 pièces jointes.

Par ailleurs la lettre de démission produite, non signée par Monsieur Z E est adressée à N X, en qualité de porteur de parts majoritaire, domicilié à D, ce dont il se déduit qu’il s’agit de l’exemplaire envoyé par N X dans son courriel du 14.10.2013.

Ce courrier de démission informe l’associé majoritaire de sa décision de démissionner à compter du 30.11.2013 et lui donne tout pouvoir en qualité de 'porteur de parts majoritaire’ pour organiser et convoquer l’assemblée générale annuelle à laquelle Monsieur Z E demande de lui donner quitus de sa gestion.

Par ailleurs, dans ses conclusions en première instance et en appel O P E reconnait avoir été nommé comme gérant de la SARL par une assemblée générale en date du 23.10.2013 mais que sous la contrainte de Monsieur X cette AG n’a jamais été régularisée auprès du tribunal de commerce de PARIS.

Malgré l’absence de lettre de démission signée et l’absence de courriers recommandés notifiant ladite démission aux deux associés de la société il convient de retenir que l’email adressé par l’associé principal avec un projet de lettre de démission qui a été retourné immédiatement et l’aveu judiciaire de Monsieur E concernant la tenue d’une AG le 23.10.2013 ayant acté la démission de Z E à cette date, démontre la réalité de la démission de Monsieur Z E au 30.10.2013.

Il convient donc de confirmer le jugement.

Sur les fautes de gestion reprochées à M. Z E

Sur la faute constitué par l’absence de comptabilité

M. Z E rappelle qu’il a cessé ses fonctions de gérant de la société le 30 octobre 2013 et considère qu’on ne peut lui reprocher les irrégularités comptables des exercices 2013 et 2014. Par ailleurs, M. Z E explique que pour les contrôles de comptabilité des exercices 2009 et 2010, aucune créance n’a été déclarée, et que pour les contrôles 2011 et 2012, la comptabilité a été considérée comme sincère et probante.

Le ministère public rappelle que la comptabilité de la société a fait l’objet de plusieurs vérifications par l’administration fiscale donnant lieu à deux redressements fiscaux, que l’un des redressements porte sur la période du 01/01/2011 au 31/12/2013, avec une extension pour la TVA jusqu’au 15/10/2014 (date d’ouverture de la procédure collective). Le ministère public constate qu’aucune pièce comptable n’a été présentée à l’administration fiscale pour l’exercice 2011, pour les exercices 2012 et 2013, la comptabilité n’a pas été considérée probante et sincère et la société n’était pas à jour de ses obligations déclaratives de TVA depuis le mois de septembre 2013, que ces irrégularités ont conduit à des redressements fiscaux et des déclarations de créances.

La société Axyme rappelle que l’administration fiscale a déclenché une vérification de comptabilité en décembre 2014 pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, avec pour la TVA une extension jusqu’au 15 octobre 2014, date de l’ouverture de la procédure collective. La société Axyme explique que pour l’exercice 2011, aucune pièce comptable n’a été présentée, pour les exercices 2012 et 2013, la comptabilité présentée n’a pas été considérée comme sincère et probante et la société Autoloc XIV n’était pas à jour de ses obligations déclaratives de TVA depuis le mois de septembre 2013. La société Axyme considère que ces irrégularités comptables ont conduit à des redressements fiscaux de la société Autoloc XIV et à des déclarations de créances de la part de l’administration fiscale.

Sur ce

Suite à la procédure de vérification engagée par l’Administration fiscale pour les exercices 2011 et 2012 et concernant la TVA étendue jusqu’au 15.10.2014 un recours hiérarchique a été effectué.

La réponse apportée par le PRS 2 à ce recours hiérarchique est en date du 14.10.2015.

Il est indiqué par l’administration que la comptabilité 2011 lui a été remise. En conséquence il ne peut être reproché à Monsieur Z E l’absence de tenue d’une comptabilité pour l’année 2011.

Il est également indiqué par l’administration fiscale que la comptabilité 2012 lui a été remise. En conséquence il ne peut être reproché à Monsieur Z E l’absence de tenue d’une comptabilité pour l’année 2012.

Par contre il ressort de la lecture de cette même réponse que la comptabilité pour 2013 n’a pas été présentée et a été en conséquence totalement reconstituée donnant lieu:

- s’agissant de la TVA collectée pour la période du 01.01.2013 au 31.12.2013au maintien du rappel de TVA collectée à hauteur de 75.241 euros.

- s’agissant de l’impôt sur les sociétés à un calcul des droits par l’administration fiscale sur la base d’un résultat imposable après cascade, reconstitué, de 988.211 euros.

De telle sorte que, contrairement à ce que soutient Monsieur Z E, en 2013 la comptablité n’a pas été régulièrement tenue puisqu’elle n’a pu être produite.

En conséquence le faute de tenue d’une comptabilité manifestement incomplète est caractérisé pour l’année 2013 et peut être retenue à l’encontre Monsieur Z E pour les 10 mois pendant lesquels il a été gérant de la société en 2013.

Sur la faute d’augmentation frauduleuse du passif de la société

M. Z E explique que durant sa période de gérance, la société a bien établi les déclarations de TVA conformément à ses obligations fiscales et comptables. Il considère que les sommes dues au titre du redressement de TVA et les pénalités y afférentes, sur lesquelles se fonde le tribunal pour justifier sa faute de gestion, proviennent d’un défaut de production de déclarations de TVA et de reversement de la TVA collectée qui sont postérieures à la cessation de ses fonctions de gérant. Il rappelle que sa démission date du 13 octobre 2013 et que la date de cessation des paiements a été fixée le 17 décembre 2013 pour une procédure ouverte le 15 octobre 2014.

Par ailleurs, M. Z E indique que les propositions de rectifications issues des différents contrôles de comptabilité ne peuvent lui être reprochées. Il rappelle que pour les exercices 2006 et 2007, il n’exerçait pas encore ses fonctions de gérant de la société et que pour les exercices 2009 et 2010, aucune créance n’a été déclarée. Il rappelle que pour les exercices 2011 et 2012, l’administration fiscale a considérée la comptabilité de la société comme sincère et probante.

M. Z E rappelle qu’il a assuré personnellement la défense de la société au titre des exercices 2011 et 2012 et a réglé à ce titre les honoraires de l’avocat. Il souligne qu’au titre des exercices 2011 et 2012, l’administration a remis en cause une seule écriture reposant sur une erreur d’enregistrement comptable, qu’au cours de l’année 2013, la société Autoloc XIV devait uniquement établir la déclaration mensuelle de TVA sur la base de sa comptabilité, ce qui a été fait jusqu’au mois de septembre 2013, et en conclut que la société Autoloc XIV a respecté ses obligations fiscales du temps de sa gestion.

Le ministère public considère que la société Autoloc XIV s’est indument appropriée la somme de 51.671,50 euros au titre des parts salariales, mais remarque que la société n’a pas fait l’objet de majorations et de pénalités de l’URSSAF. Le ministère public constate qu’il ressort de la déclaration de créances régularisée par les services fiscaux du Var que la société Autoloc XIV a fait l’objet de majorations et amendes pour une somme de 45.472 euros, et que les services fiscaux de Paris ont procédé à une majoration similaire pour une somme de 226.445 euros. Le ministère public rappelle que les sommes dues au titre du redressement de TVA datent pour certaines de la période 2009/2012 et d’autres de l’exercice 2013. Le ministère public considère que M. Z E est responsable du non-respect par la société Autoloc XVI de ses obligations fiscales déclaratives pour les exercices 2009 à 2013.

La société Axyme considère que cette faute est caractérisée, constatant que la société a frauduleusement augmenté son passif, en s’appropriant indûment la somme de 51.671,50 € au titre des parts salariales, perçues en qualité de «collecteur » pour le compte des URSSAF, sans les reverser à ces organismes. La société Axyme rappelle que la déclaration de créance régularisée par les services fiscaux du VAR que la société AUTOLOC XIV a fait l’objet de majorations et amendes pour une somme de 45.472 € dès lors que l’administration fiscale a constaté, notamment, le caractère répété de l’établissement de déclarations de TVA pour des montants systématiquement minorés. La société Axyme remarque qu’il ressort de la déclaration de créance régularisée par les services fiscaux de PARIS, que la société AUTOLOC XIV a également fait l’objet de majorations pour une somme de 226.445 € suite à la proposition de rectification du 3 juin 2015 dès lors que l’administration fiscale a constaté que les déclarations de TVA étaient minorées du montant de la déduction de TVA sur charges pour lesquelles aucune pièce justificative n’a été présentée. Par aileurs, la société Axyme indique que des créances ont été déclarées par le Trésor public, relatives aux redressements de la société d’Autoloc XIV, notamment sur la période 2009/2013.

Sur ce

La déclaration de créance du PRS des Alpes Maritimes pour un montant de 140.269,50 euros concerne principalement de la TVA pour la période 2006-2007, pour la somme de 139.110 euros, le reste de la déclaration concernant la CFE 2014 (285 euros), la CFE 2013: 157 euros et 585 euros.

Les sommes déclarées par le PRS des Alpes Maritimes ne concernent pas la période au cours de laquelle Monsieur Z E était gérant, sauf 742 euros de CFE au titre des droits sans pénalités, de telle sorte qu’il ne peut être reproché à Monsieur E d’avoir augmenté le passif sur ce fondement.

Par ailleurs l’absence de reversement de la part précompté des cotisations sociales ne constitue pas une augmentation frauduleuse du passif, seules les majorations et de pénalités réclamés par l’URSSAF caractérisant cette faute. En l’espèce l’URSSAF ne réclame pas de majorations et de pénalités.

Par contre il ressort d’un jugement du tribunal administratif de PARIS en date du 3.03.2015 que:

- concernant la procédure de vérification portant sur la TVA pour la période du 1.01.2009 au 31.12.2010, période pendant laquelle Monsieur Z E était dirigeant de droit de la société AUTOLOC XIV, diverses rectifications fondées sur l’absence de déclaration de TVA collectée, l’exonération non justifié de TVA, l’application non justifié du régime de la taxation à la marge sur les véhicules acquis puis revendus, le défaut de production de factures au soutien de la déduction de TVA, ont été maintenues ,

-et concernant la base de calcul de l’impôt sur les sociétés pour cette même période, diverses rectifications fondées sur des charges déduites non justifiées et des produits perçus non déclarés ont été maintenues.

En conséquence du jugement du Tribunal administratif le PRS 2 qui avait déclaré au passif de la société AUTOLOC XIV des pénalités d’un montant de 56.316 euros le 9.12.2014, a maintenu cette demande dans le bordereau de situation fiscale en date du 7.02.2020 produit aux débats par le liquidateur.

Il ressort par ailleurs des conclusions du recours hiérarchique du PRS Ile de France, en date du 14.10.2015 s’agissant de la procédure de vérification portant sur la période du 1.01.2011 au 31.12.2012 et concernant la TVA étendue jusqu’au 15.10.2014 que:

- concernant 2012 un justificatif n’a pas été présenté pour la somme de 154.274 euros correspondant au solde débiteur du compte 67100000 libellé 'charges exceptionnelles sur opération de gestion’ et en conséquence le réhaussement de la base imposable dans le cadre du calcul de l’impôt sur les sociétés de ce montant a été maintenu,

- concernant 2013:

-le rappel de TVA collectée au titre de la période du 1.01.2013 au 31.12.2013 est maintenu à hauteur de 75241 euros, le rappel de TVA déductible est maintenu à hauteur de 66.128 euros sur 100.386 euros, les déductions opérées portant sur les rappels initialement retenus pour les périodes de janvier à fin mai qui ont été justifiés.

- s’agissant du calcul de l’impôt sur les sociétés la comptabilité de 2013 a été totalement reconstituée par l’administration fiscale qui en a conclu que le résultat imposable après cascade était de 988.211 euros et a calculé un impôt sur les sociétés du d’un montant de 322.415 euros.

Ces différentes rectifications pour 2012 et 2013 ont entrainé la mise à la charge de la société de majorations et de pénalités qui s’établissent au regard du bordereau de situation fiscale en date du 7.02.2020 aux sommes suivantes:

- pour l’impôt sur les sociétés pour la période du 01.01.2011 au 31.12.2013 des pénalités de 20.570 euros

- pour la TVA pour la période du 01.01.2013 au 31.10.2014 des pénalités d’un montant de 26.964 euros. Cependant faute de distinction entre l’année 2013 et l’année 2014 et compte tenu de la démission de Monsieur Z E au 30.10.2013 il ne convient pas de retenir cette somme comme constituant une aggravation frauduleuse du passif pouvant lui être imputée,

- pour la TVA du 1.06.2013 au 31.08.2013: 2022 euros de pénalité

Les deux procédures de vérification fiscale opérées pour les années 2009-2010 et 2011-2014 rapportent ainsi la preuve de fautes récurrentes, et non ponctuelles comme le soutient l’appelant, commises par Monsieur Z E, gérant de droit de la société, dans la tenue de la comptabilité et au titre des déclarations de TVA faites par la société.

Ces fautes révèlent une volonté de se soustraire à l’impôt qui aujourd’hui est réclamé par l’administration fiscale et sont donc à l’origine d’une partie de l’insuffisance d’actif tant s’agissant du montant de l’impôt que des majorations et pénalités.

Sur le défaut de la déclaration de l’état de cessation des paiements

Monsieur Z E expose qu’il n’était plus dirigeant à la date à laquelle a été fixée la cessation des paiements.

Le ministère public rappelle que la date de cessation des paiements a été fixée au 17 décembre 2013 et que le passif généré pendant la période suspecte est de 805.815,50 euros. Le ministère public remarque que la société a fait l’objet de plusieurs contrôles et redressements fiscaux durant la gestion de M. Z E. Le ministère public considère que M. Z E a sciemment préféré poursuivre une exploitation déficitaire de la société plutôt que de déposer une déclaration de cessation des paiements.

La société Axyme rappelle que la date de cessation des paiements a été fixée au 17 décembre 2013, soit un retard de 10 mois. La société Axyme considère que compte tenu des inscriptions de privilèges prises notamment au profit des organismes sociaux et fiscaux, M. Z E, dirigeant de droit de la société Autoloc XIV jusqu’au 13 mars 2014 ne pouvait sciemment ignorer l’état de cessation des paiements dans lequel se trouvait cette dernière. La société Axyme ajoute aux 7 inscriptions de privilèges de la sécurité sociale et les 3 inscriptions de privilège de la part du Crédit-Bailleur, l’existence des différents contrôles et redressements fiscaux durant la gestion de M. Z E.

Sur ce

Il a été retenu que Monsieur Z E avait démissionné de ses fonctions de gérant de la société à compter du 30.10.2013 de telle sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir déclaré l’état de cessation des paiement à la date du 17.12.2013.

Cette faute n’est donc pas caractérisée.

Sur la gérance de fait de Monsieur X

M. Z E rappelle que M. X gérait en parallèle une société concurrente nommée Autostock 07, laquelle s’est substituée à lui au sein du capital de la société Autoloc XIV, et qu’il a toujours évité d’être nommé gérant de la société malgré son statut d’associé majoritaire en nommant des gérants lui permettant de réaliser ses opérations au sein de la société Autoloc XIV sans en supporter la responsabilité.

Il souligne le pouvoir décisionnel de M. X par le fait que les éléments comptables de la société Autoloc XIV ont été produits par lui, que le siège social a été établi proche de son lieu de résidence, qu’il établissait lui-même l’ordre du jour des assemblées et qu’il a décidé seul du licenciement de M. O-P E.

Il considère que M. X est le dirigeant de fait de la société Autoloc XIV.

La société AXYME indique qu’elle n’a pas jugé opportun d’assigner Monsieur X dans le cadre de l’action pour insuffisance d’actif au regard de l’insuffisance d’éléments concrets permettant sa mise en cause et la justification de ce que celui ci aurait pu exercer une gestion de fait de la société AUTOLOC XIV.

Sur ce

Monsieur Z E en qualité de gérant de droit de la société AUTOLOC XIV ne peut se décharger de sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif en relation avec des fautes commises pendant la période pendant laquelle il était gérant de droit, au motif qu’il existerait un ou des gérants de fait de la société, les responsabilités encourues étant personnelles.

En outre il lui appartenait en qualité de gérant de droit, et si effectivement il ne pouvait exercer pleinement cette fonction du fait de la présence d’un gérant de fait administrant à sa place la société, d’en tirer toutes les conséquence qui s’imposaient en démissionnant desdites fonctions au plus vite.

Les moyens articulés par Monsieur Z E concernant la supposée gestion de fait de Monsieur X sont donc inopérants.

Sur l’existence de l’insuffisance d’actif à la date de cessation de ses fonctions de gérant par Monsieur Z E et sur l’existence d’un lien de causalité entre les fautes de gestion de M. Z E et l’insuffisance d’actif de la société Autoloc XIV

M. Z E considère que l’existence d’une faute de gestion n’a pas été démontrée et qu’aucun lien de causalité avec l’insuffisance d’actif ne pourra être établi. Il explique que les faits reprochés sont postérieurs à sa démission et ne relève pas de ses actions. Il soutient que la société Axyme n’apporte pas la preuve du montant des capitaux propres de la société débitrice au jour de sa démission. Il rappelle que l’administration fiscale a déterminé un résultat bénéficiaire sur l’année 2012 de plus de 276.955 euros, et que jusqu’au 31.01.2013 sur la période pendant laquelle il a exercé des fonctions opérationnelles, la société a poursuivi une activité bénéficiaire. M. Z E explique que ce sont les nouvelles orientations stratégiques de M. X et de M. O-P E qui ont conduit aux difficultés financières et à sa démission. Par ailleurs, M. Z E indique que les déclarations de créances produites par la société Axyme sont parcellaires et datent de l’année 2014 et que le liquidateur n’a procédé à aucune diligence sérieuse pour mettre à jour le passif de la société. Il fait valoir enfin qu’il ne peut être condamné à supporter une partie de l’insuffisance d’actif que si celle ci existait à la date de cessation de ses fonctions.

La société Axyme considère que le montant du passif fiscal issus des contrôles de l’Administration fiscale et justifiant de l’insuffisance d’actif résulte:

-du bordereau du Trésor Public de Paris du 7 février 2020 relatif à la situation fiscale d’Autoloc XIV qui établit que la créance du PRS 2 est bien de 982.182,55 €,

-et du bordereau du Trésor Public du Var du 7 février 2020 qui établit que sa créance est bien de 140.269,50 €.

Le ministère public considère que les éléments avancés par le liquidateur pour augmenter le quantum de la sanction sont des allégations non corroborées par des éléments de preuves suffisants. Le ministère public considère qu’au regard de la gravité des fautes reprochés et du montant du passif, le jugement devrait être confirmé en ce qu’il a condamné l’appelant à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 300.000 euros.

Sur ce

L’état du passif a été déposé le 2.12.2015 au greffe du tribunal de commerce et a été publié au BODACC.

Par ailleurs l’état du passif a été communiqué à Monsieur Z E dans le cadre de l’instance devant le premier juge et de nouveau en cause d’appel de telle sorte qu’il a pu le discuter, ce qui ressort d’ailleurs de ses conclusions.

Contrairement à ce que soutient Monsieur Z E l’insuffisance d’actif n’est pas constitué que de sommes postérieures au 14.10.0213 ou au 17.12.2013 mais également de sommes relevant des exercices antérieures et en particulier des sommes déclarées par l’administration fiscale suite aux redressements fiscaux pour les années 2009 et 2010 et pour les années 2012 et 2013.

Monsieur Z E ne peut faire valoir le fait qu’en 2012 l’exercice avait été bénéficiaire pour se dédouaner du passif fiscal réclamé pour cette année, ou pour l’année 2013,, ni arguer des dissensions entre les associés sur cette même période pour soutenir n’avoir aucune responsabilité dans la survenance de l’insuffisance d’actif existant aujourd’hui. En effet contrairement à ce qu’il soutient il est comptable des rectifications fiscales concernant les années pendant lesquelles il a été gérant de droit de la société et au cours desquelles il a commis des fautes de gestion caractérisées dans l’établissement des déclarations fiscales.

Il ressort du bordereau de situation fiscale en date du 7.02.2020 que la somme restant à payer suite aux redressements fiscaux 2009-2010 et 2012-2014 tant s’agissant des droits rectifiés que des pénalités et majorations qui ont été maintenus s’établit à la somme de 982.182,55 euros dont peuvent être déduits les droits et pénalités réclamés sous la référence 201551150 au titre de la TVA du 01..01.2013 au 31.10.2014 puisque les sommes dues au titre de chaque année ne peuvent être détaillées, soit 219.237 euros, ainsi que les sommes réclamées au titre de la TVA pour les périodes au cours desquelles il n’était plus gérant, (références 201412670 et 201412660), soit 37257 euros de droits et pénalités.
Concernant le reste des créances le tableau établi par le mandataire judiciaire dans ses conclusions démontre qu’outre le Trésor Public et l’URSSAF les créanciers sont soit des créanciers bancaires pour des prêts impayés, soit des créanciers dont les créances ont pris naissance en 2014, période pendant laquelle Monsieur Z E n’était plus gérant de droit.

Au titre du principe de proportionnalité que doit mettre en oeuvre le juge il n’apparait pas justifié de mettre à la charge de Monsieur Z E, qui n’était pas associé de la société et qui a cessé de percevoir des rémunérations de celle ci à compter de février 2013 comme en atteste son avis d’imposition 2013, l’intégralité de l’insuffisance d’actif constitué par les rectifications fiscales en relation avec sa période de gérance.

Au vu des éléments du débats et des fautes reprochées à l’appelant, il y a lieu de réduire la condamnation prononcé pour la fixer à la somme de 150.000 euros.

Les dépens seront mis à la charge de Monsieur Z E qui est en outre condamné à payer à la SELARL AXYME la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de PARIS le 13.04.2021 sauf en ce qu’il a fixé à 300.000 euros le montant de la condamnation mise à la charge de Monsieur Z E au titre de l’insuffisance d’actif de la société AUTOLOC XIV

Et statuant à nouveau

Condamne Monsieur Z E à payer à la SELARL AXYME en sa qualité de liquidateur de la société AUTOLOC XIV la somme de 150.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif

Et y ajoutant

Condamne Monsieur Z E à payer à la SELARL AXYME en sa qualité de liquidateur de la société AUTOLOC XIV la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur Z E aux dépens dont distraction au profit des avocats en ayant fait l’avance.

La greffière La présidente