Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRET DU 14 DECEMBRE 2022

(n° , 12pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01127 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC6FZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Novembre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2018054940

APPELANTE

S.A.S. DECACAO

immatriculée au RCS de Paris sous le n° 433 442 993,prise en la personne de son représentant légal, Monsieur [P] [E], Président, domicilié pour la présente instance au siège de la société

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Maryline LUGOSI de la SELARL Selarl MOREAU GERVAIS GUILLOU VERNADE SIMON LUGOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0073

Ayant pour avocat plaidant : Maître Francis TRIBOULET La SELARL TRIBOULET AVOCATS, avocats au Barreau de Paris

INTIMEE

S.A. CREDIT DU NORD

immatriculée au RCS de Lille sous le n° B 456 504 851,

représenté par son Directeur général domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Emmanuelle ORENGO de la SCP LUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0077

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère, et M. Marc BAILLY, Président de chambre.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Marc BAILLY, Président de chambre, chargé du rapport

M. Vincent BRAUD, Président,

MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL,Greffière , présente lors de la mise à disposition.

*

* *

Vu le jugement rendu le 4 novembre 2020 par le tribunal de commerce de Paris qui a déclaré 'la société Decacao irrecevable en son action, (l’a déboutée) de l’ensemble de ses demandes, (l’a condamnée) à verser au Crédit du Nord la somme de 5.000€ au titre de l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile (ainsi qu’aux dépens)';

Vu la déclaration régularisée au greffe de la cour le 14 janvier 2021, par laquelle la société Decacao a interjeté appel de ce jugement en ce qu’il a 'déclaré la société Decacao irrecevable en son action à l’encontre du Crédit du Nord, débouté la société Decacao de l’ensemble de ses demandes et notamment de sa demande de condamnation du Crédit du Nord à payer à la société Decacao les sommes de 1.200.000€ au titre de la perte de chance et intérêts de droit de cette somme à compter du prononcé du jugement, 100.000€ au titre du préjudice moral, 40.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, condamné la société Decacao à verser la somme de 5.000€ au Crédit du Nord au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens';

Vu les conclusions notifiées le 03/10/2022 par RPVA par l’appelante qui demande à la cour, vu les articles 1237-1, 1240 et 1241 du code civil, d’infirmer le jugement du 4 novembre 2020 en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de condamner la banque Crédit du Nord à lui payer la somme de 1.200.000 euros au titre de sa perte de chance et aux intérêts de droit de cette somme à compter du jour du prononcé de la décision, de condamner la banque Crédit du Nord à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de son préjudice moral, de condamner la banque Crédit du Nord à lui payer la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Vu les conclusions notifiées par RPVA le 29/08/2022 par le Crédit du Nord, intimé, qui demande à la cour, vus les articles 622-20, L631-14 et L641-4 du code de commerce, vu l’article 1240 du code civil, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, en conséquence de déclarer la société Decacao irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions, de débouter purement et simplement la société Decacao de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions, en tout état de cause, de condamner la société Decaco à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens ;

SUR CE

La société Decacao, holding familiale de l’entreprise Jeff de Bruges, présidée par Monsieur [P] [E], lequel avait des liens personnels avec Monsieur [U] [I], animateur d’un groupe de sociétés qui avait pour ambition d’exploiter divers fonds de commerce de bouche et de galeries d’art à [Localité 5] dans le cadre d’un projet culturel, gastronomique et sociétal dénommé 'la jeune rue’qui impliquait la réhabilitation d’un quartier situé dans le 3ème arrondissement de [Localité 5] qui serait entièrement consacré au 'beau et au bon', a noué avec Monsieur [I] un accord de partenariat financier, aux termes duquel elle s’est engagée à participer à une augmentation de capital de la société Off, SAS à associé unique, dont Monsieur [I] était l’actionnaire unique et le dirigeant, présentée comme étant la holding personnelle de Monsieur [I] et la société mère du groupe.

La société Decacao a d’abord conclu un ' Protocole d’investissement’ avec Monsieur [I] le 15 octobre 2014, aux termes duquel elle s’est engagée à souscrire

—  38.168 parts sociales nouvelles pour un prix de 200.000,32 €, le 15 octobre 2014 ;

—  76.336 parts sociales nouvelles pour un prix de 400.000,64 €, le 16 novembre 2014;

-114.946 parts sociales nouvelles pour un prix de 602.317,04 €, le 16 décembre 2014, soit un total de 229.450 parts sociales nouvelles représentant un investissement total de 1.202.318€.

Ce protocole a été complété entre les mêmes parties par un 'Pacte des titulaires de valeurs mobilières de la société Off 'du même jour.

Le 16 octobre 2014, la société Decacao a concrétisé son accord de principe par une lettre confidentielle d''Engagement de souscription de parts sociales'.

Un avenant au protocole du 15 octobre 2014 a modifié les délais de souscription de la manière suivante :

— souscription de 38.168 parts sociales nouvelles pour un prix de 200.000,32 €, le 15 octobre 2014 ;

— souscription de 104.962 parts sociales nouvelles pour un prix de 550.000,88 €, le 31 octobre 2014 ;

— souscription de 86.320 parts sociales nouvelles pour un prix de 452.316,80 €, le 25 novembre 2014.

La société Decacao a versé le 16 octobre 2014, la somme de 200.000, 32 euros, sous forme d’un virement au bénéfice de la société Green Forest Développement, le 30 octobre 2014, celle de 550.000€, le 24 novembre 2014, celle de 452.316,80€, ces deux dernières sommes ayant fait l’objet de virements sur le compte de la société Burger du Vert Bois, les deux sociétés bénéficiaires des virements étant contrôlées par Monsieur [I].

Aucune modification de la structure du capital de la société Off n’a été formalisée.

Le 21 Janvier 2015, la société Off a déclaré la cessation de ses paiements aux fins de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire .

Par jugement en date du 04/02/2015, le tribunal de commerce de Paris a ouvert le redressement judiciaire de la société Off et fixé la date de cessation des paiements au 11 juin 2014.

Par jugement en date du 21/04/2015, la même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la société Off et désigné la selarl EMJ, en la personne de Me [L] [X], en qualité de liquidateur judiciaire.

La société Decacao a déclaré sa créance le 27 avril 2015 au passif chirographaire de la société Off en mentionnant que ' compte tenu des allégations mensongères de [U] [I], qui ne s’est pas contenté de dissimuler la désastreuse situation financière du groupe Off au moment où s’est décidé l’investissement(qu’elle a réalisé),mais a également réalisé une véritable mise en scène mensongère visant notamment à faire croire que la banque BPI allait investir massivement dans son projet alors que cela n’a jamais été le cas, une plainte pénale sera prochainement déposée à son encontre, cette plainte dénoncera ses mensonges et sa subtile mise en scène qui ont déterminé (son) investissement et qui sont susceptibles de caractériser les infractions d’abus de confiance et d’escroquerie'.

Par courrier du 20 juillet 2015, le liquidateur judiciaire de la société Off a informé l’avocat de la société Decacao de ce qu’il avait procédé à l’enregistrement de la créance de la société Decacao au passif de la société à hauteur de 1.202.3017,12€ et précisé qu''il n’y avait aucun espoir de répartition au profit des créanciers chirographaires'.

Une information judiciaire a été ouverte le 11 mars 2016 au cabinet de l’un des juges d’instruction du tribunal judiciaire de Paris, après que le 8 décembre 2014, eu égard aux retards de règlement des sommes dues au Trésor Public, organismes sociaux et fournisseurs, le commissaire aux comptes du 'groupe Off’ a déclenché la procédure d’alerte, que le 8 avril 2015, ce même commissaire aux comptes a fait un signalement au Procureur de la République de Paris, que le 17 mars 2015, la DGFIP a fait diligenter des perquisitions, notamment au siège de la société Off, et a dénoncé postérieurement au Procureur de la République de potentiels détournements de fonds au préjudice de sociétés détenues directement ou indirectement par M. [I] à son profit ou à celui de sa compagne, que le 15 mai 2015, Tracfin, qui avait mis en évidence des 'opérations financières atypiques réalisées par Monsieur [I]' qui laissaient suspecter une activité anormale compte tenu de très nombreux flux financiers croisés à partir de divers prêts accordés par différentes banques qui étaient sans logique économique ou capitalistique apparente, a effectué un signalement, que la banque HSBC a déposé plainte pour faux et usage de faux, que M. [E] ait déposé plainte au nom de la société Decacao.

Indiquant avoir constaté à l’occasion de l’information judiciaire suivie contre Monsieur [I] , dans le cadre de laquelle elle s’était constituée partie civile, que le directeur de l’agence Haussmann du Crédit du Nord, dans les livres de laquelle étaient ouverts les comptes de Monsieur [I] et de certaines de ses sociétés, avait gravement manqué à son devoir de vigilance, la société Decacao a, par une lettre de son conseil du 29 janvier 2018, mis en demeure le Crédit du Nord de l’indemniser du préjudice, chiffré à 1.202.317,12€, qu’elle avait subi dans le naufrage du groupe Off.

Elle y exposait que le Crédit du Nord, par l’intermédiaire du directeur de l’époque de l’agence Haussmann de [Localité 5], qui avait depuis été licencié pour faute grave, avait commis de graves négligences qui avaient permis à Monsieur [I], non seulement d’obtenir des concours bancaires inconsidérés, mais surtout de procéder à des flux financiers nombreux et anormaux entre les comptes de diverses sociétés détenues au Crédit du Nord, de même qu’entre les comptes de ses sociétés et ses comptes personnels, que la banque n’avait à aucun moment exercé la moindre vigilance qui lui aurait pourtant permis de s’apercevoir très tôt des pratiques de cavalerie de Monsieur [I] et lui aurait évité de subir un préjudice chiffré à 1.202.317,12€, montant total des sommes versées et détournées.

Le 12 février 2018, le Crédit du Nord a refusé de faire droit à cette demande en précisant, d’abord, que la société Decacao ne démontrait pas détenir de créances à l’encontre des sociétés Green Forest Developpement et Burger du Vert Bois et, en tout état de cause, que la demande était irrecevable pour défaut de qualité à agir au visa de l’article L622-20 du code de commerce, dès lors qu’elle ne démontrait pas l’existence d’un préjudice personnel, distinct de celui évoqué par les autres créanciers, et que son préjudice provenait de l’insolvabilité des sociétés en liquidation judiciaire.

Par acte extrajudiciaire en date du 26 septembre 2018, la société Decacao a assigné le Crédit du Nord devant le tribunal de commerce de Paris afin de le voir condamné à lui payer :

— la somme de 1.200.000 euros au titre de sa perte de chance et aux intérêts de droit de cette somme à compter du jour du prononcé du jugement ;

— la somme de 100.000 euros au titre de son préjudice moral ;

— la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

C’est dans ces circonstances et conditions qu’est intervenu le jugement déféré, après que, par jugement en date du 24 octobre 2019, le tribunal ait rejeté la demande de sursis à statuer jusqu’à l’issue de la procédure pénale présentée par le Crédit du Nord.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a rappelé que le monopole reconnu par l’article L622-20 (et non pas L622-10 comme indiqué inexactement dans la décision) du code de commerce au mandataire judiciaire, défenseur de l’intérêt collectif, pour défendre cet intérêt conduit à une privation corrélative de ce droit au préjudice des créanciers, dès lors qu’ils ne démontrent pas l’existence d’un préjudice personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers, précisé que l’action qui tend à réparer le préjudice résultant de la perte de chance d’être payé de sa créance tend en réalité à la reconstitution du gage commun des créanciers et relève du monopole du liquidateur, et qu’il ne s’agit donc pas d’un préjudice distinct de celui subi par la collectivité des créanciers, retenu que la société Decacao ne justifiait d’aucun préjudice personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers, soulignant que dans la mise en demeure qu’elle avait adressée au Crédit du Nord le 29 janvier 2018, elle exposait qu’elle ne récupérerait pas les fonds versés, ce qui justifiait selon elle qu’elle sollicite le remboursement de la somme totale investie, à savoir 1.202.317,12 euros, jugé que cette démarche ne consistait ni plus ni moins qu’à demander au Crédit du Nord de lui rembourser le montant de sa créance déclarée à la procédure collective de la société Off, qu’une telle demande ne pouvait être valablement formulée que par le mandataire judiciaire en ce qu’elle tendait à la reconstitution du gage commun des créanciers, et qu’ainsi la société Decacao ne faisait que solliciter la réparation de la fraction qui lui était personnelle d’un préjudice collectif, dit que le préjudice que la société Decacao invoque est donc bien inhérent à la procédure collective dont a été l’objet la société Off, et est constitué de la perte de sa créance déclarée au passif, et que seul le mandataire judiciaire ou le liquidateur est recevable à agir en réparation d’un tel préjudice à l’exclusion des créanciers individuellement, soulignant que c’est d’ailleurs ce que ce dernier avait fait en se constituant partie civile et en sollicitant que Monsieur [I] soit déclaré responsable du préjudice collectif subi par les créanciers de la liquidation judiciaire de la société Off, en ce compris la créance déclarée de la société Decacao et condamné à lui payer la somme de 4.976.007,70€ correspondant au montant de l’insuffisance d’actif de la société Off , en ce compris la créance déclarée de la société Decacao, noté que la société Decacao maintenait poursuivre la réparation d’un préjudice particulier dont on peinait à cerner les contours et la réalité, dès lors qu’elle précisait que si le Crédit du Nord avait exercé son devoir de vigilance, il aurait été mis fin à la cavalerie entre les comptes de monsieur [I] et ses sociétés de sorte qu’elle n’aurait pas subi le préjudice allégué, que ce manquement du Crédit du Nord à son devoir de vigilance aurait permis de dissimuler la situation financière désastreuse des sociétés de monsieur [I] qui aurait dû entraîner plus tôt l’ouverture de la procédure collective de la société Off, que la société Decacao reprochait en réalité bien à la banque d’avoir retardé l’ouverture de la procédure collective de la société Off et d’avoir contribué à l’aggravation de son passif comprenant notamment les sommes qu’elle avait cru investir dans le capital de la société Off, de sorte que le préjudice invoqué était donc manifestement inhérent à la procédure collective et non distinct.

Le tribunal a donc déclaré l’action de la société Decacao irrecevable pour défaut de qualité à agir et l’ a déboutée de sa demande de dommages-intérêts de 1.200.00€ . Il a dit qu’en outre la société Decacao ne produisait aucun élément au soutien de sa demande de 100.000€ pour préjudice moral et qu’il y avait donc lieu de l’en débouter.

La société Decacao soutient que le préjudice de perte de chance qu’elle subit est précisément celui de ne pas contracter avec la société Off en souscrivant à l’augmentation du capital de cette dernière, que ce préjudice est personnel et distinct du préjudice collectif des créanciers, que le fait qu’elle expose dans sa mise en demeure adressée au Crédit du Nord qu’elle ne récupérerait pas les fonds versés a uniquement pour objet de participer à la détermination de l’étendue du dommage qu’elle invoque. Elle précise que son action a pour fondement le manquement du Crédit du Nord à son devoir de vigilance dans la surveillance des opérations de comptes, ainsi qu’elle l’a fait valoir dès sa mise en demeure, et non un soutien abusif de crédit et prétend que si le Crédit du Nord avait exercé son devoir de vigilance, il aurait nécessairement mis fin à la cavalerie entre les comptes de Monsieur [I] et ceux de ses sociétés. Elle précise que ce n’est pas un fait positif qui est reproché au Crédit du Nord (avoir soutenu financièrement Monsieur [I]), mais une abstention fautive, ne pas avoir surveillé les comptes de Monsieur [I] comme le lui imposait son devoir de vigilance et ne pas avoir, en conséquence, stoppé la cavalerie menée par Monsieur [I] entre ses divers comptes et que l’action pour faute de vigilance n’entre nullement dans les actions réservées au mandataire judicaire par l’article L. 622-10 alinéa 1 er ( en réalité L622-20 alinéa 1er ) du code de commerce. Elle ajoute que la banque essaie de maintenir la confusion qui a conduit le jugement à écarter par erreur son action, que la confusion est intentionnelle et qu’elle est destinée à faire accroire que l’action de la société Decacao serait en réalité une action en paiement de sa créance déclarée, alors qu’elle réclame uniquement l’indemnisation du préjudice personnel né de la perte d’une chance, qui selon la jurisprudence est toujours indemnisable, cette action en indemnisation étant clairement distincte de l’action en paiement d’une créance. Elle conclut que le préjudice de perte de chance de ne pas avoir financé les activités de M. [I] si elle n’avait pas été trahie par le défaut de vigilance de la banque, est par nature un préjudice personnel de la société Decacao distinct de son préjudice de créancier qui a produit sa créance à la procédure collective. Elle affirme que son action est recevable puisqu’elle invoque le préjudice particulier attaché au défaut de vigilance du Crédit du Nord et non le préjudice collectif né de l’aggravation du passif résultant d’un soutien abusif de crédit.

Elle soutient ensuite que son action est bien fondée, que tout d’abord le Crédit du Nord a commis une faute en manquant à son devoir de vigilance. Elle allègue que le Crédit du Nord, par l’intermédiaire de son directeur de l’époque de l’agence Haussmann de [Localité 5], Monsieur [S] [N] qui a depuis été licencié pour faute grave, a commis de graves négligences qui ont permis à Monsieur [I], non seulement d’obtenir des concours bancaires inconsidérés, mais surtout de procéder à des flux financiers nombreux et anormaux entre les comptes de ses diverses sociétés détenus au Crédit du Nord, de même qu’entre les comptes de ses sociétés et ses comptes personnels, ce qui a été constaté par le contrôle interne de la banque, de sorte qu’il est clair que le directeur de l’agence Haussmann du Crédit du Nord a sciemment favorisé les flux financiers entre les comptes des sociétés de Monsieur [I] et entre ceux-ci et les comptes de celui-là sans aucune raison ni vérification. Elle fait valoir que si aucune faute pénale n’a été retenue à l’encontre de Monsieur [N], le juge pénal ne s’est pas prononcé sur le point de savoir s’il avait ou non commis une faute de nature civile.

Elle prétend que l’établissement bancaire engage sa responsabilité, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, non seulement à l’égard de son client, mais encore à l’égard des tiers s’il ne s’oppose pas aux opérations dont l’anomalie est apparente et que tel est le cas lorsque des mouvements anormaux ont permis des détournements par un dirigeant.

Elle indique qu’elle sollicite l’indemnisation de son préjudice qui consiste en une perte de chance de ne pas contracter avec Monsieur [I] et son groupe, le Crédit du Nord ayant très largement contribué à la solvabilité apparente, bien que fictive, du groupe de sociétés de Monsieur [I], en s’abstenant d’effectuer toute vérification élémentaire, qu’elle évalue à la somme de 1.200.000 €, et réclame l’indemnisation de son préjudice moral à hauteur de 100.000 euros et explique qu’elle a subi un grave préjudice du fait des agissements de Monsieur [I], qui n’aurait pas pu survenir si Monsieur [I] n’avait pas bénéficié de la négligence, voire de l’assistance consciente et active, du directeur de l’époque de l’agence Haussmann du Crédit du Nord, lequel a donné son consentement à des flux financiers, manifestement suspects, entre la société et son dirigeant, alors que ce dernier s’abstenait de transmettre à la banque les informations normalement requises pour la validation de ces opérations. Elle déclare que si la banque avait exercé son devoir de vigilance, elle aurait mis fin à la cavalerie qui permettait à Monsieur [I] de donner artificiellement l’apparence d’une bonne santé financière à ses affaires bien avant le Protocole d’investissement du 15 octobre 2014 qu’elle a signé . Elle rappelle que le tribunal de la procédure collective a retenu le 15 juin 2013 comme première date de cessation des paiements alors que le Crédit du Nord indique n’avoir dénoncé l’ensemble de ses concours et conventions de compte courant qu’à l’été 2014, moyennant un préavis de 60 jours, ce qui établit le lien de causalité entre la faute imputable à la banque et son préjudice.

Le Crédit du Nord rappelle qu’il avait sollicité le sursis à statuer devant le tribunal de commerce car par ordonnance du 8 mars 2019, Monsieur [I] avait été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Paris pour avoir notamment :

— tenté, courant 2014, de tromper la BPI pour la déterminer à consentir un prêt, en employant des man’uvres frauduleuses, en l’espèce en produisant un faux document comptable, faits qualifiés de tentative d’escroquerie

— commis au préjudice de la SCI Lea Invest, dont il était le gérant, le délit d’abus de confiance, en procédant à des virements bancaires à son bénéfice ou à celui de sociétés dans lesquelles il était intéressé sans justification économique

— commis au préjudice de l’ensemble des sociétés dont il était le dirigeant, dont la société Off, les délits d’abus de biens sociaux, de banqueroute par détournement ou dissimulation d’actifs, et de banqueroute par emploi de moyens ruineux

— commis le délit d’escroquerie au préjudice de la société Decacao en la déterminant à la remise de fonds par la souscription de droits sociaux jamais inscrits dans les comptes de la société Off, en employant des man’uvres frauduleuses, en l’espèce en produisant au dirigeant de la société Decacao un organigramme non représentatif des droits de la société Off dans des sociétés présentées comme ses filiales, en lui dissimulant les causes financières des retards de travaux constatés sur le projet dit 'la jeune rue'

— commis le délit d’escroquerie au préjudice notamment du Crédit du Nord et d’autres banques, en employant des man’uvres frauduleuses pour les déterminer à consentir des prêts, en l’espèce en produisant de faux documents (faux devis, fausses factures, faux procès-verbaux d’assemblée générale, faux relevés de compte bancaire, fausses attestations).

Il précise qu’il résulte de cette ordonnance que

— Monsieur [E], président de la société Decacao, lors de son audition, a déclaré qu’il connaissait Monsieur [I] depuis une vingtaine d’années, qu’il était entré en discussion avec lui pour entrer au capital de la société Off courant juillet 2014, qu’il avait eu l’assurance de Monsieur [I] que la BPI était prête à investir dans le projet, ce qui constituait ' un élément déterminant pour son engagement’ et avait ajouté que Monsieur [I] lui avait présenté l’organigramme de la société Off détenant seule l’intégralité des capitaux des sociétés du projet, que l’investissement n’avait été précédé d’aucune due diligences, à savoir aucun audit comptable ni juridique, Monsieur [E] semblant affirmer que l’assurance de l’engagement d’investissement de la BPI suffisait à le convaincre de signer le protocole d’investissement,

— l’économie générale du projet 'la jeune rue’ reposait sur l’emprunt, que ce mode de gestion était sciemment déterminé par Monsieur [I] qui à ce titre avait sollicité plusieurs établissements bancaires, et pas seulement le Crédit du Nord, qu’il avait été constaté que le mode de fonctionnement basé sur l’encadrement et la circulation inter-sociétés des fonds avait été reproduit, et qu’ainsi, les prétentions fondées à l’encontre de Monsieur [N], n’étaient pas fondées

— le projet 'la jeune rue’ avait été entièrement financé par l’endettement et plus précisément par l’octroi de prêts pour travaux, dont les fonds étaient immédiatement transférés dès leur libération sur les comptes des autres sociétés pour donner des apparences de trésorerie, Monsieur [I] ayant admis la recherche du maintien d’une solvabilité apparente de l’ensemble des sociétés en se référant à la théorie des vases communicants

— le Crédit du Nord avait consenti plusieurs prêts aux sociétés de Monsieur [I] sur présentation de faux documents.

Il indique que par jugement du 5 mai 2021, le tribunal correctionnel de Paris a déclaré Monsieur [I] coupable de la plupart des faits qui lui étaient reprochés, et notamment des délits d’escroquerie commis à son préjudice et à celui de la société Decacao, et condamné à 4 ans d’emprisonnement dont un an assorti du sursis probatoire pendant 3 ans, un mandat d’arrêt ayant été décerné à son encontre, l’interdiction définitive d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, administrer, gérer ou contrôler une entreprise ou une société ayant été prononcée à titre de peine complémentaire. S’agissant de l’action civile, il déclare que Monsieur [I] a été déclaré responsable du préjudice subi

— par le Crédit du Nord et condamné à lui verser 10.000 euros en réparation du préjudice moral, 95.548 euros en réparation du préjudice lié à la perte d’une chance de recouvrer sa créance, 5.000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale,

— par la société Decacao et condamné à lui verser 120.232 euros en réparation du préjudice lié à la perte d’une chance de recouvrer sa créance, 15.000 euros en réparation du préjudice moral, 5.000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale

— par le liquidateur judiciaire des différentes sociétés du groupe, et l’a condamné à payer pour chaque société une somme au titre de dommages-intérêts correspondant à l’indemnisation du passif et notamment la somme de de 4.976.007,70€ pour la société Off .

Il ajoute que statuant sur l’appel interjeté par Monsieur [I], la cour d’appel de Paris a, le 23 septembre 2021, rendu un arrêt confirmant le jugement correctionnel sur la déclaration de culpabilité de Monsieur [I] et sur l’action civile, tout en infirmant le jugement sur le quantum du préjudice du Crédit du Nord provenant d’une erreur de calcul, le tribunal ayant fixé la perte de chance à 10% du montant des sommes déclarées au passif et condamné M. [I] à payer à ce titre la somme de 96.650€ et l’infirmant sur la peine, le condamnant à une peine de 36 mois d’emprisonnement dont 6 mois avec sursis probatoire pendant 3 ans.

Le Crédit du Nord conclut à la confirmation du jugement en l’ensemble de ses dispositions, car faute de justifier d’un préjudice distinct de celui de la collectivité des créanciers, la société Decacao est irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité à agir. Subsidiairement, il soutient que la société Decacao n’établit nullement la faute qu’elle lui impute, ni son préjudice ni le lien de causalité entre le préjudice allégué et la faute reprochée .

Il rappelle tout d’abord que l’article L622-20 alinéa 1er du code de commerce (et non pas l’article l622-10), rendue applicable en redressement judiciaire par l’article L631-14 et en liquidation judiciaire par l’article L641-4 alinéa 3, instaure un monopole pour le défenseur de l’intérêt collectif des créanciers pour défendre cet intérêt et prive corrélativement de ce droit les créanciers, dès lors qu’ils ne démontrent pas l’existence d’un préjudice personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers, de sorte que l’action qui tend à réparer le préjudice résultant de la perte de chance d’être payé de sa créance, tend en réalité à la reconstitution du gage commun des créanciers et relève du monopole du liquidateur et qu’il ne s’agit pas d’un préjudice distinct de celui subi par la collectivité des créanciers. Il rappelle que dans la mise en demeure qu’elle lui avait adressée le 29 janvier 2018 d’avoir à l’indemniser au titre des sommes qu’elle avait versées à deux filiales de la société Off en vertu du protocole d’investissement conclu le 15 octobre 2014, la société Decacao exposait qu’elle ne récupérerait pas les fonds ainsi versés, ce qui justifiait selon elle qu’elle sollicite le remboursement de la somme totale investie, à savoir 1.202.317,12 euros, ce qui aboutissait ni plus ni moins à lui demander de rembourser le montant de sa créance déclarée à la procédure collective de la société Off, demande qui ne peut être valablement formulée que par le mandataire judiciaire, en ce qu’elle tend à la reconstitution du gage commun des créanciers. Il ajoute que toute l’argumentation de la société Decacao démontre que celle-ci a bien conscience de l’irrecevabilité de sa demande puisqu’elle prend bien soin de distinguer les actions et de qualifier son action en action en indemnisation de perte d’une chance de ne pas contracter avec Monsieur [I] et son groupe, alors qu’en lui reprochant de ne pas avoir exercé son devoir de vigilance qui aurait dû le conduire à rapidement cesser de financer Monsieur [I] ce qui l’aurait empêché de donner artificiellement l’apparence d’une bonne santé financière bien avant la signature du protocole du 15 octobre 2014, la société Decacao ne fait que reprocher à la banque d’avoir retardé l’ouverture de la procédure collective de la société Off car si la société Off avait été mise plus tôt en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire, la société Decacao n’aurait pas eu l’occasion de souscrire à son augmentation de capital, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une perte de chance de ne pas contracter mais de ne pas contribuer à l’aggravation du passif, constitué notamment par les sommes versées par la société Decacao et dont elle ne sera probablement pas remboursée, du fait de la liquidation judiciaire de la société Off. Il en conclut que le préjudice que la société Decacao invoque est donc bien inhérent à la procédure collective dont a été l’objet la société Off, et est constitué de la perte de sa créance déclarée au passif et que seul le liquidateur judiciaire est recevable à agir en réparation d’un tel préjudice, à l’exclusion des créanciers individuellement, ce qu’en l’espèce le liquidateur judiciaire a fait.

Subsidiairement, il prétend qu’en tout état de cause, l’action de la société Decacao est mal fondée, tout d’abord parce qu’aucune faute n’est établie. En premier lieu, il soutient qu’en lui reprochant d’avoir permis à Monsieur [I] de donner une apparence de bonne santé financière, la société Decacao ne fait rien d’autre que de lui reprocher d’avoir soutenu abusivement Monsieur [I] et les sociétés de son groupe et invoque non pas une perte de chance de ne pas contracter mais une perte de chance de ne pas contribuer à l’aggravation du passif de la société Off, que cependant depuis la loi du 26 juillet 2005, l’article L650-1 du code de commerce pose un principe de non-responsabilité de la banque fournisseur de crédit et fixe trois exceptions à ce principe qui doivent être entendues strictement, à savoir la fraude, l’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, et la disproportion des garanties en contrepartie des concours, étant précisé d’une part, que la société Decacao n’invoque aucune d’entre elles, d’autre part, qu’il a dénoncé l’ensemble des concours et des conventions de compte courant moyennant un préavis de 60 jours à l’été 2014, et s’agissant de la société Off au début du mois de juin 2014. Il indique que l’information judiciaire a déterminé que la situation du groupe était irrémédiablement compromise dès l’été 2014, et que l’activité n’avait pu être maintenue après l’été 2014 que grâce à des apports de fonds ou des prêts effectués par des particuliers, permettant de débloquer des chèques impayés et de régler des salaires et quelques créances urgentes jusqu’en février 2015, étant souligné que la date de cessation des paiements de la société Off a été fixée au 11 juin 2014, et non pas au 2013 comme indiqué faussement par la société Decacao, soit à une date à laquelle il avait déjà rompu ses concours.

Il ajoute qu’il résulte de l’information que l’économie du projet 'la jeune rue’ reposait sur l’emprunt, que ce mode de gestion était sciemment déterminé par Monsieur [I] qui à ce titre avait sollicité plusieurs établissements bancaires et pas seulement lui, le développement, comme le maintien de l’activité des sociétés de Monsieur [I] n’ayant été rendus possibles qu’à raison de la trésorerie artificiellement entretenue par les prêts frauduleusement obtenus auprès des établissements de crédit, sur production de faux documents, des détournements opérés des ressources de chacune des entités au profit des autres, jusqu’à la cessation des paiements, uniquement retardée par le dispositif mis en place par Monsieur [I].

S’agissant des faits de cavalerie, il précise que les établissements bancaires, et lui en particulier, ont été trompés par Monsieur [I], qui avait ouvert des comptes dans des établissements bancaires différents.

Il rappelle que monsieur [I] a été condamné, seul, pour escroquerie commis à son préjudice, que l’information judiciaire a écarté toute complicité, provocation à l’infraction ou co-action de la part du directeur de l’agence Haussmann, qui en réalité a été manipulé, que le juge d’instruction a refusé la confrontation demandée et que la cour d’appel a fait siens les motifs du refus d’actes, de sorte qu’il a été définitivement jugé que ni M. [N] ni lui même n’avaient commis de faute.

Il insiste sur les circonstances dans lesquelles la société Decacao a souscrit à l’augmentation de capital, Monsieur [E] expliquant lui même que la banque n’est jamais intervenue dans le processus alors que M. [I] a été condamné pour escroquerie au préjudice de la société et qu’il n’était plus le partenaire financier de M. [I] à la date de l’investissement litigieux. Il ajoute qu’il n’était pas l’établissement teneur des comptes des sociétés le Burger du Vert Bois et Green Forest Developpement en faveur desquels la société Decacao a procédé aux trois virements correspondant à la souscription litigieuse, de sorte qu’il n’a pu déceler la moindre anomalie s’agissant de ces versements.

Il conclut que la société Decacao n’établit donc nullement qu’il ait commis la moindre faute à son égard et qu’à supposer même qu’il en ait commis une dans la vigilance du fonctionnement des comptes des sociétés de Monsieur [I], il ne pourrait nullement être à l’origine du préjudice de la société Decacao qu’elle désigne comme consistant en une perte de chance de ne pas contracter avec Monsieur [I], puisqu’au moment où la société Decacao est entrée en discussion avec Monsieur [I], il avait cessé toute relation avec les sociétés de ce dernier et que la société Decacao n’a pu se laisser convaincre d’un tel soutien, qui l’aurait déterminée dans son investissement, étant précisé qu’ainsi qu’elle l’a exprimé, ce qui l’a convaincu d’investir c’est l’affirmation , non vérifiée de M. [I] selon laquelle la BPI, qui après avoir fait réaliser des audits avait renoncé au projet le 18 novembre 2014, allait y participer, que la société Decacao a décidé de souscrire à l’augmentation de capital de la société Off sur la seule foi d’un organigramme du groupe présenté par Monsieur [I], qui s’est révélé faux, et sans procéder à la moindre due diligence, ni au moindre audit juridique et financier, en troisième lieu que le préjudice subi par la société Decacao a bien pour seule origine les agissements de Monsieur [I] qui l’a trompée, en quatrième lieu que la propre négligence de la société Decacao est également à l’origine du préjudice qu’elle revendique aujourd’hui puisqu’elle a payé le prix de la souscription au capital de la société Off au moyen de trois virements au profit de sociétés tierces, sans qu’une quelconque convention de trésorerie intragroupe lui ait été communiquée alors qu’elle est parfaitement rompue aux affaires et que l’investissement était d’un montant suffisamment important pour que toute la vigilance nécessaire lui soit accordée et qu’en outre le virement réalisé au profit de la société Green Forest Developpement le 21 octobre 2014 et d’un montant de 200.000,32 euros est intitulé 'prise de participation dans la Green Forest Développement'.

Il ajoute que le montant du préjudice n’est pas établi puisque la société Decacao réclame au titre de la perte de chance de ne pas contracter avec Monsieur [I] et son groupe, une somme qui représente pratiquement 100% du montant qu’elle pensait avoir investi dans la société Off et qu’en l’espèce, la société Decacao n’établit nullement que sans les fautes qu’elle lui impute, elle n’aurait pas contracté avec Monsieur [I] alors qu’il ressort des éléments du dossier qu’elle était déterminée à investir en toute hypothèse, et que ce qui avait déterminé son consentement à l’opération c’était la participation alléguée de la BPI au projet, de sorte que la perte de chance alléguée est ainsi parfaitement inexistante.

Il observe en outre que devant le tribunal la société Decacao a obtenu la condamnation de Monsieur [I], auteur de l’infraction d’escroquerie commise à son préjudice, à l’indemniser à hauteur de 10% des sommes qu’elle croyait investir dans le capital de la société Off et que devant la cour elle a sollicité et obtenu la confirmation pure et simple du jugement sur ce point et déduit qu’elle ne saurait solliciter de lui davantage que ce qu’elle a obtenu de l’auteur de l’escroquerie.

Il note que la société Decacao ne justifie nullement de l’admission de la créance qu’elle a déclarée à la procédure collective de la société Off, et donc de la réalité du préjudice qu’elle invoque et que surtout les versements litigieux ont été effectués au profit des sociétés Green Forest Développement et le Burger du Vert Bois, la première nommée ayant fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire le 4 février 2015, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 21 janvier 2015, convertie en liquidation judiciaire le 17 juin 2015, la seconde ayant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée par jugement du 18 mars 2016, la date de cession des paiements ayant été fixée au 13 avril 2015, et la société Decacao ne justifiant nullement avoir déclaré ses créances au passif de ces deux sociétés, ni avoir accompli la moindre démarche aux fins d’obtenir remboursement des sommes versées à leur profit.

Il conclut que la société Decacao ne justifie nullement du préjudice qu’elle allègue, étant ajouté qu’elle ne caractérise ni le principe ni le quantum du préjudice moral qu’elle réclame.

Les premiers juges qui ont, d’abord, déclaré la société Decacao irrecevable en son action, puis se sont prononcés au fond,en la déboutant de ses demandes indemnitaires, ont commis un excès de pouvoir.

La décision déférée sera non pas infirmée mais annulée.

La cour statuera donc sur la recevabilité de l’action et le cas échéant sur le bien fondé des demandes.

Aux termes de l’article L. 622-20 du code de commerce, le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Le mandataire judiciaire a qualité pour mettre en demeure un associé ou un actionnaire de verser les sommes restant dues sur le montant des parts et actions souscrites par lui. Le mandataire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.

Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entre dans le patrimoine du débiteur et son affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif.

Selon l’article L641-4 du code de commerce, le liquidateur procède aux opérations de liquidation en même temps qu’à la vérification des créances. Il peut introduire ou poursuivre les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire. Le liquidateur exerce les missions dévolues au mandataire judiciaire par l’article L622-20 du code de commerce .

Aux termes de l’article 31 du code de procédure civile l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

La société Decacao recherche la responsabilité du Crédit du Nord pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective de la société Off, au passif chirographaire de laquelle elle a déclaré sa créance. Elle a engagé l’instance alors que la société Off se trouvait en liquidation judiciaire.

Aux termes des dispositions précitées, qui sont d’ordre public, le liquidateur judiciaire a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers et l’action individuelle introduite par un créancier pour demander la réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers est irrecevable.

En reprochant au Crédit du Nord, avec lequel il est constant qu’elle n’a aucun lien d’aucune sorte, son absence de vigilance dans la surveillance des opérations de compte de Monsieur [I] et de ses sociétés, sinon son assistance consciente et active aux opérations de cavalerie qui ont permis à Monsieur [I] de donner artificiellement l’apparence d’une bonne santé financière à ses affaires, en réclamant, en conséquence de ces fautes, l’indemnisation de la perte de chance de ne pas contracter avec la société Off en souscrivant à l’augmentation de capital de cette dernière, évaluée à 1.200.000€, soit le montant quasi intégral de la créance déclarée, outre un préjudice moral établi, sans justificatif, à la somme de 100.000€, la société Decacao, qui ne démontre pas le caractère singulier et particulier de sa situation, ni ne caractérise un préjudice propre, spécial et autonome qu’elle serait la seule à subir, sollicite en réalité la réparation de sa fraction personnelle du préjudice subi par l’ensemble des créanciers, qui auraient, dans ce schéma, été victimes des agissements de la banque qui aurait retardé l’ouverture de la procédure collective de la société Off et contribué à l’aggravation de son passif. Le préjudice que la société Decacao invoque n’est pas d’une autre nature que celui des autres créanciers, il s’agit d’un préjudice inhérent à la procédure collective, qui est le corollaire du dommage causé à la société .

La société Decacao, qui ne justifie pas d’un préjudice spécial, distinct de celui des autres créanciers, et ne prouve pas se trouver dans une situation qui l’affecte personnellement sans impacter celles des autres créanciers, doit être déclarée irrecevable en son action qui ne vise qu’à reconstituer le droit de gage des créanciers et relève du monopole du liquidateur judiciaire.

La société Decacao, qui succombe et sera condamnée aux entiers dépens, ne peut prétendre à l’octroi de sommes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’équité commande au contraire qu’elle soit condamnée à verser à ce titre la somme de 10.000€ au Crédit du Nord .

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

ANNULE le jugement déféré,

DÉCLARE la société Decacao irrecevable en son action,

CONDAMNE la société Decacao à payer la somme de 10.000€ au Crédit du Nord au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Decacao aux entiers dépens d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT